为什么是软法而不是民间法

为什么是软法而不是民间法

沈岿北京大学宪法与行政法研究中心

软法概念最先源起于国际法研究领域，除少数学者外，鲜有将其运用于国内法语境之中。罗豪才教授在丰富的学术和管理经验基础上，以其敏锐的学术洞察力和强大的学术影响力，引领了软法研究的迅速发展，尤其是在国内法维度上。

只是，由于法律学人长期以来受国家中心主义法律观（法律乃国家制定和认可）、法律独立主义运动（法律与其他社会规范不同，可以由国家通过强制力保障实施）和法律形式主义观（法律是由立法者制定具有法律上拘束力的规范）的影响，软法一词还在艰难拓展对其予以认可的受众范围，软法学者仍然有必要在基本面上回应一些质疑。2015年，在一次研讨会上，有学者问：法学领域以往有民间法概念，软法究竟与其有什么区别？为什么一定要用软法概念，而不是继续沿用民间法概念？我借助此篇短文略抒一己浅见。

软法与民间法至少存在以下三个方面的区别：

1.形成主体不同。任何一个概念的内涵外延，都很难形成完全一致的界定和认识。对于民间法的定义，学者之间自然是仁智不同。然而，无论怎么理解，顾名思义，民间法的形成主体是排斥国家的。故有观点认为其是国家统一法制之外的所有习惯法。与之不同，软法的制定者是包容国家的。一则，在国际法领域，软法就包括大量由主权国家之间订立的但又不具有正式国际法效力的协议、约定等，只是因为它们没有通过繁复困难的国内权威机关予以认可的程序；二则，在国内法领域，国家制定的被视为正式法律渊源的规范文件中，也含有不少不具有强制约束力、仅仅是宣示性、引导性、号召性的规范；三则，国家机关还会制定许多不被视为正式法律渊源且不具有强制执行力的指南、纲要、意见、准则、基准等规范文件，但这些文件确实发挥实际的影响；四则，即便是在当代的、形式上为乡规民约并由此易划入民间法范畴的共同体规范，也有国家意志通过基层政权组织的引导和介入。由于软法的形成主体不排斥国家，故其内涵外延远大于民间法。

2.意义面向不同。民间法的多数研究者还有一个相同点，即承认民间法是风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则，具有自发性和丰富的地方色彩。由此，我们可以得出一个结论：民间法的意义面向是过去的、传统的。当然，民间法这个词若定位于国家统一法制以外的所有社会规范，而不是落于习惯法的窠臼，以上结论就不能成立。但是，任何概念的创造者与利用者，都会自觉或不自觉地赋予概念特定的意义，这是不能简单地从字面上推演出的。民间法与习惯法经常混用，可窥见其面向之一斑。软法概念的意义面向基本上就是当前的、未来的，是为了描述和解释正在发生和所欲发生的柔性规则的形成及其过程，描述和解释柔性规则与具有强制执行力规则对当前和未来秩序的共同作用。

3.问题意识不同。上述两个概念意义面向的不同，实际是由于问题意识的不同。民间法概念之所以被创造出来，主要是为了探讨统一的国家法如何才能在具有丰富地方性的草根基层得以实现，国家法如果遭遇早已积淀的民间习惯法，会发生什么问题，国家法是否有必要或若有必要如何吸收民间法等问题。由于受工业化、城市化情境下法律移植的影响，国家法在中国向基层、乡村的推进，实际带有工业、城市和西方文化“殖民主义”的色彩。而民间法的研究意在关注这个注定充满冲突、阵痛的过程。软法概念在国内法领域的兴起，就不是关注现代与传统的碰撞，而是在公共治理理论引领之下，关注国家与其他社会共同体（商业和非商业的组织）的合作、互动，关注多元主体在国家制定认可的强制法之外，如何形成有助于公共善（public good）实现的规则。而其他社会共同体制定的软法，如社区章程、公约等，不是为了维系过去的习惯法，也不是与现代化相背而行，而是与国家一道，直面现代工业、农业、城市、人口流动等由发展带来的新的共同体秩序问题，形成新的具有多样化地方性和社区性的规范。

总之，民间法与软法概念各有其使命和目标，在一定范围内存在交织，并不影响其各自的研究着力点，更不能因前者先行而质疑后者的正当性和可取性。