我国民法上恶意串通之规定、实践与路径选择

摘要：恶意串通是我国民事立法的特有术语，与虚伪表示存在着千丝万缕的联系。但由于其概念的模糊性导致在司法实践中存在诸多问题，造成法律效果的冲突和适用的不准确。此外，其过于绝对化的效力规定可能与第三人的主观愿望背道而驰，不利于第三人信赖保护，反而在价值判断上造成更大的问题。因此在新一轮民事立法中，对恶意串通的概念加以梳理、对法条进行整合殊有必要。

关键词：恶意串通；通谋虚伪表示；合同效力；第三人利益

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0064-02

作者简介：朱堉茜（1993-），女，河北邢台人，华东政法大学，2015级法律硕士研究生，研究方向：民商法。

一、恶意串通概念的规范分析

“恶意串通”概念始于对前苏联民法类似规定的模仿，属于我国民事立法上的特有概念，通说认为，其渊源于大陆法系民法的虚伪表示理论。从民法学理来看，我国对“恶意串通”行为的定义不甚清晰。依照我国《民法通则》第58条第一款第4项及《合同法》第52条第2项的规定，恶意串通损害国家、集体或第三人利益的法律行为无效、订立的合同无效。这通常被视为恶意串通对应的唯一条款。关于《民法通则》第58条第一款第7项及《合同法》第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”是否也属于恶意串通的规则，学界存在争议。因其在司法实践中被滥用，范围不断扩张，多数情况下指代脱法行为，部分情况下属于虚伪表示，作为手段来理解还可能涉及欺诈、无权代理等，导致与同样被扩张化运用的恶意串通成为适用上的“同一概念”，就其原始本意而言，应当属于单纯的脱法行为，因为如作其他理解，可能导致伪装行为下的隐藏行为一并无效，故本文不作此理解。

二、司法实务上的恶意串通及现行法上的解决

在我国早期有关恶意串通的立法理由书中，立法者本意是将其视为一种当事人恶意串通侵害相对人利益的法律行为。而为了处理方便，该概念在司法实践中该规则被不断滥用，超越了原有边界，渗透到了其他概念范围之内，导致法律效果的冲突和适用的不准确。甚至其原有指代情形也可通过援引《合同法》第54条有关欺诈的规定，行使撤销权加以解决。涉及国家利益的，也可通过同一条款第1项认定为合同无效。

除此之外，实务中还存在以下常见的“恶意串通”情形，易导致规范和法律效果的混淆。在恶意串通当事人包含代理人的情况下，我国《民法通则》66条第三款规定，由代理人与第三人承担连带责任。就无权处分的情形而言，最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用问题的法律解释》第3条明确了作为处分行为订立的合同效力待定，而负担行为则为有效。就动产、不动产多重买卖而言，如果发生在先的行为已导致物权变动，则后行为可适用无权转让之规定；反之，后负担行为应当为有效，处分行为也应有效。若第三人为恶意，则构成第三人积极侵害债权，作为负担行为的买卖合同无效，处分行为由于违反善良风俗也宜得到否定评价。在恶意串通放弃到期债权或转让财产侵害第三人债权的情形下，可援引《合同法》第74条，允许债权人行使对行为的撤销权。

易言之，在实践中几乎所有恶意串通的情形皆可根据其他规定寻得归属，如此，恶意串通反而被无形之中架空。立法者的意图应当是试图通过设计规范令恶意串通归于无效，从而实现对违法法律行为的惩罚和对意思表示瑕疵行为进行法律上的否定性评价。但这一看似设计巧妙的条款反而因司法实践的衍伸过多而导致内容过于模糊，进而在逻辑结构上呈现出不合理性。因此，在我国未来的民法典体系中，该规定是去是留，须详加斟酌。

三、替代规则：与类似行为的关系

（一）恶意串通与通谋虚伪表示

通谋虚伪表示是指表意人与相对人通谋，不表示内心真意的假装实施法律行为的意思表示，是意思表示瑕疵理论中的一项重要内容。学界通说认为我国民法上恶意串通的规定源于大陆法系的虚伪表示理论。二者确有许多相似之处，譬如，二者在性质上均为法律行为，因唯有法律行为才有有效无效的问题；当事人均需要两人以上，或当事人通谋为意思表示，或一方为意思表示，对方明知而接受，参与者之间必须有意思联络；最后，尽管通谋虚伪表示不以损害第三人的动机为必要，但一般形式与恶意串通相同，会具备损害第三人利益的动机。

但显而易见的是，我国民法上的恶意串通与大陆法系传统的虚伪表示也存在明显差异，如恶意串通既可能是虚伪的行为，也可能是真实的行为；恶意串通可能有代理人的参与，而通谋虚伪表示通常排除了代理人的存在；恶意串通须以“恶意”为主观要件，而通谋虚伪表示不以存在目的为必要。我国民法完全否定了恶意串通的效力，而通谋虚伪表示虽包含欺骗，却可能是可辩解的，其不必然包含法律政策否定性的评价。

大陆法系民法虚伪表示理论虽存在诸分野，但仍属于意思表示理论范畴，都是在承认意思表示有瑕疵的基础上讨论虚伪行为的效力。我国民法上的恶意串通虽然包含了意思表示不真实的情形，但却要求同时存在利益损害，其内涵要小于虚伪表示。且我国恶意串通之规定本身效力评价过于绝对化，持完全的否定态度，这又与大陆法系侧重对表意人利益和公众利益的保护的立法宗旨存在根本差异，不具弹性，不利于保护第三人。

因此，我国法上的恶意串通与大陆法系传统意思表示理论中的通谋虚伪表示并非同一概念，该规定不能涵盖所有的通谋虚伪表示行为，后面将会提及，我国应当与国际上的主流立法对接，将虚伪表示制度作为条文纳入民法规范。

（二）恶意串通与脱法行为

所谓脱法行为，是指当事人为了躲避法律障碍、禁止性法律规范或者负担，试图借助其它的法律构造形式实现同样的效果。学说上受到关注的主要是规避禁止性法律规范的行为。其本质也是违反禁止性法律规范的法律行为，其特殊性在于是以迂回的方式而不是以直接的方式违法。因此在实践中一般是对禁止性法律规范加以解释，将系征的脱法行为纳入其适用范围，判定为无效。前文所提到的“以合法形式掩盖非法目的”的主要形态即属于脱法行为。而恶意串通在我国民法上予以明确的否定性评价，属于绝对的违法行为，二者差异较为明显。

（三）恶意串通与诈害行为

行为人故意采用欺诈手段使相对人产生财产或人身权益上的损害，称为“诈害行为”。我国台湾“民法”第244条规定：此种诈害行为得由债权人诉请撤销，在未撤销之前，其行为尚非无效。我国《合同法》第74条也有类似规定。诈害行为是就侵害债权人的债权而言的，通常是为逃避债务而减少自身责任财产或抛弃债权。其有可能是真实的行为，也有可能是恶意串通的行为，此时就存在恶意串通与诈害行为的竞合。二者在法律效果上有较大差异，恶意串通行为当然无效，而诈害行为则需经撤销乃自始无效。在此情况下，该行为应适用何种规定不无疑问。台湾判例认为，撤销权行使之前提须为有效法律行为，恶意串通作为无效法律行为不存在撤销的问题，因一个法律效果不可能两次发生或消灭。王泽鉴先生则认为，法律基于价值判断，于无效时仍得以撤销。无效非消灭已存在的事物，而是产生某种法律效果。故只能认为其撤销实际上务必要而非在概念上不可能。如此便产生了恶意串通合同无效制度与债权人撤销制度法律适用上的冲突。

四、立法思路与建议

（一）删除恶意串通条款，增加新的通谋虚伪表示条款

我国民法对恶意串通进行了绝对化的效力判断，如前所述，存在国家权力对私法领域的过度干预之嫌，同时也不利于保护善意第三人，相较于德、法立法而言较为落后。而通谋虚伪表示在现行民法上欠缺专门规定。前文已论及，恶意串通的内涵小于通谋虚伪表示，故在民法典的编纂上，可考虑与大陆法系相一致，增设有关通谋虚伪表示的规定，将恶意串通的情形囊括其中。如此一来，恶意串通的条文除损害第三人利益外，其残存价值在于对恶意串通损害国家、集体利益的惩戒；但一方面国家利益和集体利益概念本身存在模糊性，对其加以调整将增添许多适用尚的麻烦；另一方面，可以通过对社会公共利益的扩张解释和类型化划分实现对侵犯上述利益的法律行为的单独法律效果评价，在此情形下该条文将成为具文。综上，该条文不宜继续保留，应当从民法典中删除。此外，虽然通谋虚伪表示与脱法行为、诈害行为等有所交叉，部分内涵已经有条文在调整，但其非重叠区域依旧属于法律的盲区，其他条文不能完全填补该空白，设立有关通谋虚伪表示的条文可以较好地实现对这一区域的填补，使得整个法律调整体系更加完善。根据这样的思路，恶意串通为真实行为损害公共利益的可归入相关无效情形的范畴，不再在此讨论；恶意串通为真实行为损害第三人利益的，可用债权人撤销权或第三人撤销权相关条文加以调整。恶意串通为虚伪行为的，则归入增设的通谋虚伪意思表示规定予以调整。前文提到的双方通谋以合法形式掩盖非法目的的条文，也可由该条文予以调整。具体而言，还建议将通谋虚伪表示拆分成两个条文，一个条文规定单独虚伪意思表示（真意保留），另一条规定双方或多方通谋虚伪意思表示。至于“以合法行为掩盖非法目的”中隐藏的意思表示，按照一般意思表示的规范处理。如此立法有利于促进我国民事立法的进步。

（二）虚伪表示效力宜采相对无效说

至于在我国未来民法典中，如何规定通谋虚伪表示的效力，比较法上的做法可以镜鉴。学理上可以将无效分为绝对无效与相对无效，二者效力范围不同。无效法律行为通常以绝对无效为原则，相对无效为例外，并且对相对无效的情形加以明确限定。由于绝对无效过于严厉和绝对化，也未必能够达到第三人期待的效果，故学界引入了相对无效的概念，目前仅限于理论范畴。相对无效使得无效结果只能发生在合同相对人之间，对第三人不得主张，如此一来有助于保护善意第三人。至于相对无效和可撤销的关系，二者应当加以区分。相对无效仍属于无效类型，而可撤销是效力不完全的一种形态；且任何一方均可主张相对无效，而撤销权只有受到损害的一方当事人可以因瑕疵而行使。故从逻辑上看相对无效主义有其优越性。大陆法系的德国采绝对无效模式，《德国民法典》117条没有专门规定对第三人的信赖保护，故在司法实践中只能在解释论层面上尽量减少虚伪表示“绝对无效”带来的负面结果。日本和我国台湾地区则采用了相对无效的规范模式，《日本民法典》第94条第2款规定，通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人。作为绝对无效之例外。我国台湾地区“民法”第87条第1款也有类似规定。通谋虚伪表示相对无效之规则的正当基础在于信赖保护，通过虚伪表示实施造成了一个权利表象，使第三人基于信赖从受让人手中再受让权利，这种交易过程中的信赖值得保护。通谋虚伪表示在部分情形下无法适用善意保护的规定，如此立法在信赖保护方面有其特殊意义。我国在将来制定民法典总则时，应以此为鉴，对于通谋虚伪表示采用相对无效的规范模式。条文可表述为：“当事人在作出意思表示时对法律行为的虚伪性达成合意的，法律行为无效”但不得向善意第三人主张无效。

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