论儒家思想与死刑

2016-05-14周玮

法制博览 2016年5期

摘要：近年来是否应该在中国废除死刑一直是人们热议的话题。目前世界上有很多国家已经废除了死刑。1948年《世界人权宣言》强调了生命、自由和人身安全的权利，1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定，也对死刑作出了明确的限制。当前中国死刑仍然存在，这与受中国历史上长期形成、一贯存在的死刑文化影响密切相关。然而在形成中国死刑文化的要素中，儒家文化思想作为中国古代的主流意识，对死刑的产生及发展均产生了极其深远的影响。本文将从儒家思想的角度，探究死刑在中国的存在和发展并讨论当今的死刑存废问题。

关键词：儒家思想；死刑；死刑存废

中图分类号：K242 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0001-04

作者简介：周玮（1995-），女，汉族，上海人，华东政法大学国际金融法律学院，2013级本科生，研究方向：法学。

近年来是否应该在中国废除死刑一直是人们热议的话题。对此不仅在学界有不同观点，民间亦有争论。目前世界上有很多国家已经废除了死刑。1948年《世界人权宣言》①强调了生命、自由和人身安全的权利，1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定②，也对死刑作出了明确的限制。

在如今全球化人权进步和法治改革的背景下，中国也多次通过修改刑法、刑事诉讼法和相关法律对死刑的适用进行限制。2007年1月1日起新的法院组织法开始施行，第13条规定“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。”③至此死刑案件的核准权统一收归中国最高法院行使。这是自1983年中国最高立法机关下放死刑核准权给各地高级人民法院④后，中国对其最严厉的刑罚——死刑所作的一次重大改革。2011年2月5日全国人大常委会审议通过《刑法修正案（八）》，明确废止了13种经济性非暴力犯罪的死刑，分别为：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。以上取消的13个死刑罪名，占之前刑法规定死刑罪名总数的19.1%⑤。2015年8月29日全国人大常委会审议通过《刑法修正案（八）》，又取消9个死刑罪名，分别是：走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪。⑥至今为止，中华人民共和国刑法中还存在46种死刑罪名⑦，较5年前减少了大约三分之二。可以看出，死刑在中国的适用范围逐渐减少。但事实是，死刑在中国仍然存在，暴力犯罪的死刑废除问题很难提上日程。

现在仍不是中国废除死刑的恰当时候。这与受中国历史上长期形成、一贯存在的死刑文化影响密切相关。在学者高铭暄和张杰看来，所谓死刑文化，即人们对死刑价值、死刑功能、死刑法律、死刑机构、死刑执行等诸多死刑现象、死刑问题的看法、态度、学说、心理的总和。⑧然而在形成中国死刑文化的要素中，儒家文化思想作为中国古代的主流意识，对死刑的产生及发展均产生了及其深远的影响。此外，从儒家思想的角度分析，当今中国仍然保留死刑的社会现象也具有相当的合理性和正当性。

一、死刑报应观与复仇观念

“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻轸；薄刑用鞭扑。大者陈之原野，小者致之市朝。”⑨中国古代，通常将刑罚与战争混在一起。甲兵、斧钺是兵器，也是杀俘虏的工具。以兵器为刑具，以战场为刑场。在彼时，由于生产力的发展，原始人类为争夺剩余劳动产品，对外征伐、对内屠杀，发动战争，对战争俘虏实行刑罚。⑩国家概念出现后，死刑像其他刑罚一样，成为统治者治理国家，实现天下大同、和谐社会的辅助手段。因此，有“刑乱国用重典”○11之说。而死刑在今天的中国仍作为保护公民生命健康权和私有财产权的法律工具而存在。

在中国传统死刑文化中，死刑报应观念和复仇观念极为盛行。在中国古代社会，从最高统治者到最底层民众，骨子里都浸透着根深蒂固的这种观念。而这种观念最明显、最集中的表现就是笃信“杀人者死”“杀人偿命”之类的教条。○12而杀人者死、杀人偿命，正如荀子所说，是“百王之所同”。○13中国人之所以特别信奉杀人者死，与一直以来长期存在的罚当其罪的报应正义观、天讨有罪的天道观和除害止杀的惩戒观有关。○14儒家学者亦推崇报应和复仇观念，但相较杀人者死和杀人偿命，他们更强调血亲之间的复仇。孔子认为“父之仇，弗与共天；兄弟之仇，不反兵；郊游之仇，不同国。”○15孟子也曾说过：“杀人父，人亦杀其父；杀人兄，人亦杀其兄。”○16他们认为，杀父之仇、杀兄之仇必须要报，并且要亲自进行。这与儒家思想强调家族等级观念、强调孝有关。“复仇被认为是‘孝、是‘义、是‘仁、是‘勇、是‘节，是被整个社会意识所崇尚的诸项伦理价值的表现。”○17今天中国民众在一定程度上仍受死刑报应观与血亲复仇的影响，在很多刑事案件中，受害者家属都明确表示希望法院判处被告死刑，请求法院从严处置以慰藉亡灵。而这种观念也被认为是当前中国死刑继续存续的一个主要理由。

二、法律的宽恕：以礼入刑、明德慎罚

“中国传统思想，是在以儒、法两家为主体，杂以道、墨、释等其他流派，相互吸收交融而形成。其中儒法两家，对立统一。”○18纵观历史，中国古代法制宽容与否，取决于儒家精神是否得以张扬。儒家精神得到践行的时候，法律就会宽容人道；儒家精神受到压抑或者被扭曲变形的时候，法律就呈现出苛严的一面。○19春秋到秦时期，在法家的影响下，出现重刑化思想。其主张刑大于赏、轻罪重刑，反对赦免。而儒家在其仁的核心思想支持下，主张对刑罚尤其是死刑采取慎重态度。自汉代“罢黜百家，独尊儒术”以来，儒家思想体系对于中华民族社会统治模式和民族性格的形成都产生极大影响。之前提到，虽然儒家也赞同报应和复仇观念，但这种复仇也是在“仁”和“礼”的体系下的血亲复仇。且在很多情况下，血亲复仇的情形可以得到赦免。儒家反对重刑，反对统治者作为暴君以暴施政。他们更提倡的是统治者施仁政、做仁君，以高尚的德行教育臣民，以“礼”感化臣民。因此，在儒家仁爱思想的影响下，慎杀恤刑在很多制度中有所体现。如我国古代对死刑的特别救济制度：包括死刑复核和死刑复奏制度。《隋事刑法志》中有记载：“死罪者，三奏而后决。”○20唐太宗时期规定“凡决死刑，虽令则杀，乃三复奏”○21，后又规定五复奏制度。○22死刑复核和复奏制度给了被告人再一次辩解的机会，也给了审判官发现错判的机会。这项制度体现了统治者对实施死刑的审慎态度，也在一定程度上起到减少死刑的作用。而明清时期所确立的死刑“秋后决”，开创了现代死刑缓期执行的法制先河。所谓“秋后决”的案件，要进行秋审和朝审，鉴于秋审与朝审都是事关人命的重大案件，因而被称为“一朝之大典”。这充分表明在儒家“仁政”思想指导下，死刑的最终决定权统一由中央行使，体现了明德慎罚、恤刑慎杀的儒家德治原则。由于有了“秋后决”的死刑缓期执行的刑法制度，延宕了死刑执行的期限，给刀下留人提供了一定的时间条件。古代“秋后决”以及死刑复核、死刑复奏等死刑制度的日臻完备，具有保证死刑正确适用的重大意义。此外，还通过对死刑适用对象的限制（如老人、小孩和怀孕妇女可以得到一定程度的减刑）以及对死刑执行方式的改变（如废除车裂等酷刑）来体现儒家仁爱思想。

儒家思想支持血亲复仇，所以在某些特定情况下，会出现杀人者不死的赦免。这点在史书记载的案例中可以体现。如乾隆四十三年，两家族因使用灌溉用水发生冲突。其中一人（甲）打了另一人（乙）的母亲，乙为救母亲，抢下武器并戳伤甲哥哥肚子，最终导致甲的哥哥不治死亡。○23乙所犯的斗殴杀人罪，通常判决结果是“绞监候秋后处决”。但因为他“救亲情切”，最后在秋审中被减刑。○24在此案例中，有很多可以让判官考虑减刑的地方，首先冲突的起因是由于甲挖开了乙的田埂，因此甲有过错在先。其次，造成甲的哥哥死亡的原因是乙在紧急情况下救母亲的作为，一属救亲行为，二属防卫行为。而正如儒家思想所提倡的，血亲之仇必报，因此这种行为是可以完全被理解的，符合死罪恩赦的条件。

但此种赦免并不是丝毫不受限制的。当此种宽恕与儒家核心思想发生冲突时，被告人就不能获得罪行的减免。乾隆十四年（1749）丙回家时，看到母亲正被叔叔丁殴打。起因是母亲看到丁偷摘自家梨子。叔叔丁将母亲推倒在地，并动手打她。丙在劝阻过程中意外打到叔叔额头，叔叔倒地时伤到脊背，最终治疗无效后死亡。○25对比两个案例，丙同样是为救母亲，同样是防卫行为，且在此案例中丙的叔叔丁同样有过错在先，但结果却不同：丙并没有像乙那样获得赦免，最终被秋后处决。此处主要不同点在于丙杀的人是他的叔叔，属于其亲人长辈。所以他“被归类为是‘侄殴其亲伯叔致死者，背叛严重程度仅次于凌迟处死的‘斩立决，如果死的不是他亲叔叔，丙可能仅被依‘斗殴致死问罪，并在最后的秋审中获得恩赦。”○26由此看来，尽管儒家思想强调明德慎罚、强调法律对犯罪尤其是对血亲复仇的宽宥，但当情况与儒家核心思想冲突时，此种宽宥必须向等级体系让步、必须向“仁”和“礼”让步。统治者在儒家思想的指导下，其最终的目的是达到儒家核心思想所强调的“仁”，实现“天下大同”和家族、社会的和谐。因此法律只是实现此目标的一个辅助工具，当然不能同儒家所推崇的孝、家族地位关系相冲突。虽然西方观察家所批评的儒家意识形态主宰了律法有些绝对，但此现象确实在一定程度上说明，儒家思想强烈地影响了中国古代律令条文的框架。

三、死刑的存与废

2015年12月11日，某投毒案被告人被执行死刑。在很多人为此案中死去的两个名牌大学研究生而惋惜的同时，新一轮的死刑存废争论再次进行。一直以来，死刑存废在中国学者和民众间的讨论十分热烈，而每当一个备受关注的案件发生时，此种争论便更加激烈。学者储槐植和蒋娜认为中国的死刑控制存在两种话语：大众话语和精英话语。“大众话语基于普泛的文化背景，以道德或习惯等领域的‘民意为标志语汇，对法律问题的理解较为宽松、感性甚至情绪化”，他们认为“死刑控制中的大众话语主要表现为：犯罪上升是源于打击不力，相信死刑能遏制严重犯罪；严重犯罪上升则应当增加死刑的适用”○27而精英话语“基于专业的文化背景，以‘法治为标志性语汇，对法律问题的理解较为严谨、理性。其主张犯罪升降与打击力度没有直接或必然的联系；实践中死刑对犯罪控制不仅作用很小，而且若不严格控制死刑的适用，则导致死刑滥用与侵犯人权等危害；此外其认为死刑由多到少、从有到无是符合历史发展规律和和谐社会的时代发展潮流的。”○28对于死刑存废的两种争论观点，也大多是从这两种角度出发，但笔者认为在此问题上，并不是简单的精英与大众的对立。即使在“精英”之间，由于考量的因素不同，结合的环境背景不同，也存在着不同的看法。

归结起来，各方都有自己的理由。认为当前中国应该废除死刑的大多从以下角度分析：首先，他们认为死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力。即使人们同意刑罚的目的在于阻止将来犯罪的发生，也不一定要坚持惟有死刑才可达到最大的威慑作用。如贝卡里亚认为：“对人类心灵产生较大影响的，不是刑法的强烈性，而是刑法的延续性。处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳逸犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的鉴戒是长久和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。”○29其次，死刑断绝了犯罪人悔过自新的道路。死刑以消灭肉体的方式来消除人内心的恶，这无疑是将生命作为刑罚目的实现的手段，而改造犯罪人的观念却被悬置起来。同时在某种程度上，也是对生命权的不尊重。此外，他们认为死刑是远古野蛮时代血腥复仇的遗留。报应论的公平原则虽然合理，但有些情况下，执法者不可能也不应该以相同的方式对罪犯施以惩罚。在当下，相关学者要求废除死刑的另一个重要原因是，错案中那些无罪的人一旦被执行死刑，生命无可挽回，给无辜者自身及其家人都带来无可挽回的损失，增加人们对法律的不信任。此种观点主要与中国上世纪公检法办案能力有限、办案人员不严格遵守法律办案导致冤假错案较多有关。

相较之下，坚持另一观点的理由如下：目前对可能犯罪的人，死刑仍具有最大的威慑力。刑罚越严厉，有理性的人就越害怕，威吓作用就越大。死刑是最严厉的刑罚，试想哪一种刑罚能比剥夺人的生命更恐怖？其次，防止罪犯重复犯罪，死刑可以从根本上制止其再犯罪。如果没有死刑，即使罪犯被判终身监禁，他还是有可能在监狱中犯罪，只有将其处死，才可以防止他继续犯罪。此外死刑是重罪犯人应得的报应，是伦理正义的必然要求。可以满足人们的报应观念，满足人们本能的报复心。此外从经济学角度考虑死刑比长期监禁那些最危险的犯罪人更省钱。处决一名死囚，只需要花费一枪、一针的代价，长期监禁则需要支出大量的财政费用，而保留了生命的犯罪人，在长期监禁中对社会的经济贡献很小。关于认为死刑是不人道的刑罚，死刑侵犯人权的观点，学者们大多不认同。因为“中国人会认为，人的生命的价值是平等的，一个人要求他人尊重其生命，他自己也必须尊重别人的生命，对于采用非法手段剥夺他人生命权的人，国家采用合法手段剥夺其生命，就不存在不人道的问题。同时，死刑剥夺犯罪分子的生命，目的是为了保障和尊重无辜公民的生命，从这个角度看，死刑也有其尊重人权的一面”○30而针对冤假错案的补救问题，他们认为，被枉法冤枉终生监禁一样给冤屈者带来痛苦和不可挽回的后果，经过长时间的监禁，冤屈者心理受到极大创伤，由于长期与外界社会相隔绝，回归社会后其生活也很难保障。并且冤案应通过降低出错率、提高执法人员素质以及完善法律体系来避免，容忍冤案频繁出现想依靠后续翻案来补救并不是处理犯罪的正确方法，也不能成为废除死刑的合理理由。

事实上坚持保留死刑的人大多并不是绝对地认为中国不应废除死刑，他们也承认废除死刑是历史发展和人权进步下的必然趋势，但认为现阶段并不是废除死刑的合适时机。此种观点大多结合当前社会现实以及考虑了传统儒家思想带来的深远影响。他们认为当前阶段不废除死刑，但限制和减少死刑的适用是一种较为合理的状态。民意方面也大多支持暂时保留死刑的。“这就是当今的中国，复仇主义仍然占据着大部分人的心灵。”○31这也是当前死刑仍在中国存在的一个主要原因。所以在考量死刑存废问题时，不仅要考虑法律因素、社会现实因素、经济因素，民众观念因素也要足够重视。因为“我国死刑的存废绝不仅仅是一个法律问题、政治抉择问题，更是一个文化问题”○32事实上，儒家思想所带来的潜移默化的观念影响是我们不能忽视的。“中国传统文化的最大特色就是法律的伦理化、情理化、道德化，这基本上是一个学界不争的事实。”○33即使在法制有所发展进步的今天，我们仍不可否认，中国传统的人伦道德、人情世故以及儒家伦理部分内化成法律精神内核，在影响民众法律意识的同时，也在一定程度上指导着国家的立法、司法。“法治意味着社会公众自己替自己做主，充分表达自己的愿望、期待和要求。”○34中国的法治之路也必须以满足民众意愿和公众意志为前提。

儒家思想非常复杂，其中也存在内部冲突，如当法律宽恕遇上儒家核心价值观。它作为中国传统文化的主要思想并不能完全决定法律的走向、框架，但必须承认，我们的确可以从法律中解释出一定的儒家思想。无论是中国传统法律还是当今法律，无论是民商法、家庭关系法还是刑法。而且除中国以外，研究韩国、日本、越南的法律，也可以发现儒家思想产生的影响。如这些国家的刑法规定不允许起诉家族长辈，以及伤害亲人的犯罪所受刑罚更为严厉等。○35今天法律的形成，有多种因素：政治环境、经济发展、历史因素，当然也有文化因素。儒家思想并不是万能的，更不能主宰一切。我们能做的就是通过研究和学习儒家文化，更好地理解当前法律存在的某些现象并试图解释此种现象存在的原因。结合此文，死刑在当今中国的存在是十分合理并且非常必要的。

[注释]

①<世界人权宣言>第3条.

②ICCPR第6.2条

③<中华人民共和国法院组织法>第13条.

④<刑法修正案（八）>.

⑤2011年刑法修改之前，死刑罪名共有68个.

⑥<刑法修正案（九）>.

⑦现行<刑法>.

⑧张杰，刘邕麟.传统死刑文化对当代中国死刑立法的影响[J].云南大学学报：法学版，2013.

⑨<汉书·刑法志>.

⑩胡健.中国死刑起源探究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2003（3）：73-76.

○11<周礼>卷三十四.

○12Chinese Practice of Death Penalty Reform：5，6.

○13<荀子>“杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也”.

○14蒋冬梅.杀人者死的中国传统观念及其实践研究[D].华东政法大学，2008.

○15<礼记.曲礼>.

○16<孟子注疏>卷第十四上：453.

○17霍存福.复仇报复刑报应说：中国人法律观念的文化解说[M].吉林：吉林人民出版社，2005.

○18张杰，刘邕麟.传统死刑文化对当代中国死刑立法的影响[J].云南大学学报：法学版，2013.

○19童伟华.儒家思想与法律宽容——以中国古代刑政为视点[J].太平洋学报，2007（8）：1-16.

○20<隋事刑法志>.

○21<唐六典.刑部>.

○22<通典>卷一六八<考讯>记载：“诸决大辟罪，在京者，行决之司五复奏；在外者，刑部三复奏.”

○23<刑科题本>3174卷，乾隆四十四年阴历二月二十三日.

○24步德茂.死刑与儒家的公平正义——中国传统法律有关宽宥的限度[J].清史研究，2006（4）：51-58.

○25<刑科题本>0714卷，乾隆十五年阴历九月四日.

○26步德茂.死刑与儒家的公平正义——中国传统法律有关宽宥的限度[J].清史研究，2006（4）：51-58.

○27See Chu Huaizhi，Juang Na，Two Discourses in Control over Death Penalty：Death Penalty Reform in China，Chinese Practice of Death Penalty Reform，China Legal Publishing House，2011（4）：17.

○28See Chu Huaizhi，Juang Na，Two Discourses in Control over Death Penalty：Death Penalty Reform in China，Chinese Practice of Death Penalty Reform，China Legal Publishing House，2011（4）：18.

○29贝卡里亚著切萨雷，黄风.论犯罪与刑罚[M].北京：中国法制出版社，2002：53，54.

○30胡云腾.关于死刑在中国司法实践中的裁量[A].中英量刑问题比较研究[C].北京：中国政法大学出版社，2001（2）.

○31霍存福.复仇，报复刑，报应说——中国人法律观念的文化解说[M].长春：吉林人民出版社，2005.5.

○32陈昊天.死刑存废与民意之间关系研究[D].吉林大学，2011.

○33陈昊天.死刑存废与民意之间关系研究[D].吉林大学，2011.

○34黎宏.刑事政策学[M].北京：中国人民大学出版社，2000.

○35SeeJon W J.Influence of Confucianism on the Criminal Laws of Korea and Japan，The[J].Kor.UL Rev，2011，9：21.

[参考文献]

[1]张杰，刘邕麟.传统死刑文化对当代中国死刑立法的影响[J].云南大学学报：法学版，2013.

[2]胡健.中国死刑起源探究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2003（3）.

[3]蒋冬梅.杀人者死的中国传统观念及其实践研究[D].华东政法大学，2008.

[4]霍存福.复仇报复刑报应说：中国人法律观念的文化解说[M].吉林：吉林人民出版社，2005.