浅析民国初年宗祧继承的原则

2016-05-14王菲菲

法制博览 2016年5期

摘要：民初大理院对于宗祧继承的仍秉承禁止立异姓子为嗣，同宗同姓中只能立昭穆相当者为嗣，独子兼祧的原则，对于民间与法律相冲突的民间习惯或族规，几乎全无适用的可能，但是依照当时的社会条件，本可以采纳善良习惯，以促进社会的进步，但很遗憾，大理院仍保持其被动、消积的裁判立场。

关键词：民初继承；身份

中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0052-03

作者简介：王菲菲（1982-），女，汉族，河南灵宝人，郑州大学法学院，2013级硕士研究生，法律史专业，研究方向：中国法律史。

“宗”指的是近世祖先之庙，“祧”是远世祖先之庙，宗祧泛指祭祀祖先的设施和场所，是宗族的象征。宗祧承继以男性宗统为主承继祖先的宗族和祭祀祖先的权利和义务。它关系到家族的血脉延续、财富继承和人生价值是否实现与否的大事①。孟子曾言“不孝有三，无后为大”“无后”是中国人最深的恐惧，古人信奉人死后灵魂还在，会为子孙攘灾降福，保佑自己的子孙后代。若无男性子嗣祭奠供养，会成为孤魂野鬼，灵魂得不到安宁，子孙也会多灾多难。另外也有学者认为家庭无子会被归结为祖先或个人行为不端的后果②。无后不仅是一个社会和宗教的问题，同时也是一个道德伦理问题。传统社会通过婚姻与血缘，保证传宗接代、宗族祭祀、家统不绝③。但在年老或病笃时，若仍不幸无子，或有子而夭亡，传统中国通过“立嗣”的变通办法，以人为的方式设立后代，以继承家产，充当家庭的身份继承人，肩负宗祧继承的责任。

立嗣自古以来在礼制、习惯及法律等方面，已积累成一套完善且严密的制度，融入到寻常百姓的生活中。立嗣在历代法律的规定中的三条原则。

第一、不许立异姓子为嗣。古人的观念认为“神不歆非类，民不祀非族”，异姓男子“本非族类”，混淆血统，祖先是无法享用异姓人的祭祀供养的。法律上禁止收养异姓，最晚出现在晋时④，《晋书·殷仲堪传》“以异姓相养，礼、律所不许，子孙继亲族无后者，唯令主其蒸尝，不听别借以避役也”⑤。《唐律》“养子舍去”条规定“即养异姓男者，徒一年；与者，笞五十。”疏议对此的解释为“异姓之男，本非族类，违法收养，故徒一年；违法与者，得笞五十。”⑥为免血统受污，绝对禁止收养异姓养子传宗继祀。《宋刑统》“养子”条与《唐律》“养子舍去”条相同。但是《名公书判清明集》出现数个判例允许以异姓为后：

而又一条曰虽异姓，听收养，依亲子法者，何也？国家不重于绝人之义也。如必曰养同宗，而不开立姓之门，则同宗或无子孙少立，或虽有而不堪承嗣，或堪承嗣，而养子之家于所生父母不咸，非彼不愿，则此不欲，虽强之，无恩义，则为之奈何，是以用开此门，许立异姓耳。

同宗无人可继，或无承嗣的意愿时，可以立异姓养子为嗣子⑦。可见宋人对立异姓养子为嗣观念上已有动摇，可惜没得到后世的认可⑧。

《大明律》《户律·户役》“立嫡子违法”规定“其乞养异姓义子以乱宗族者，仗六十，若以子与异姓人为嗣者，罪同，其子归宗。”明律与宋律在立异姓为嗣问题上，一样禁止立异姓子为嗣，只不过处罚减轻。《大清律例·户役》“立嫡子违法”条本文与《大明律》几乎相同（《大清律例》“立嫡子违法”条的文字与《大明律》完全相同⑨。

以上是历代法律禁止立异姓子为后，但是民间却广泛存在着立异姓子为后的习惯。抱养他人的孩子作为亲子以承继宗祧，这样的人被称为“螟蛉子”。螟蛉子取《诗经》里“螟蛉有子，蜾蠃负之”之义，又称为“义子”。例如山西山阴就有抱养异姓初生之子为嗣的“血布养子”习俗，河南和江南部分地区也有“买血娃”和“血抱”的习俗⑩。以异姓为后的习俗形成受社会条件的限制，其原因有很多，或战乱，或同宗无人可继，或认为抱养小儿抚养长大，忠诚性反而可靠等等○11。此外，在绝户的家庭中，父母不立子嗣，通过招婿的方式，以承祭祀与家业。赘婿通过改姓，归避异姓不得承祀的法律。

如果说清及以前历代传统法律中认为立养子为嗣属违法，是传统经义即“纵有异姓之子能奉香火，然神不歆非类，宁得感通，有后名存，实为绝嗣。”发挥指导作用。那么清末法律现代化的进程中，大理院对法律作了“强行法”与“任意法”的区分，意在强调“法无明文”之“法”系指强行法，如果强行法有明文，则绝对不能援用习惯，只有在强行法无明文规定时才能考虑援用习惯。现行律明确规定，法律在位阶关系上比习惯与族规要高，不容与之抵触，仍然坚持禁止异姓立嗣的立场。大理院三年上字第七〇九号判例要旨“现行律载“凡乞养异姓义子以乱宗族者，处罚”云云，此项法规为强行法规，不容当事人已意思或者习惯擅为变更，寻绎该条文语意至为显著。”○12。

大理院三年上字第三〇四号判例的内容是有关异姓承嗣的问题。上告人邝邦杰本名莫猫仔，在其二岁时由生父莫歧亲立嗣子字据，过继邝寅宝为子，并经邝族族长认可。邝邦杰自称自入继以后，为邝家戮力治产，支持门户，生产作业，至今父子关系已三十余年。上告人认为原判适用之法律为前清现行刑律，属已废之刑律，本案属民事非刑事，则当适用民律。而民事判断有成文法依成文法，无成文法依习惯、依条例，据广西的习惯或日本的成规，应认为嗣父子关系已经有效成立，现在如果翻然改变，“不惟生者立锥无地，亦恐死者鬼其馁”。被上告人邝寅宝之妾唐氏则称，上告人因受邝寅宝妻刘氏喜爱，故拜刘氏为“契母”，更名为邝邦杰，并为他娶妻成家，并于十几岁即染嗜好，嫖赌吃喝无所不至，不倒闭门户已是庆幸！被上告人遵夫邝寅宝的遗嘱，认为异姓不足以承宗祧，以堂弟邝志仁之子邝思齐为后，所有祭葬事件均由邝思齐亲自办理，并凭族亲立其为嗣，有画押可以为证明。但邝邦杰因希图产业，竟然盗窃所有产业契据，不愿返回。

大理院对于本案，首先声明《大清现行刑律》为审理民事案件的法源，故原审依现行律作为审判的依据，并无问题。“立嫡子违法”条明文禁止异姓乱宗，且现行律例为强行规定，邝邦杰当然没有入继邝寅宝的资格。但有关财产的分配，原审认为上告人侍养所后之亲多年，且尽力于邝氏家者，甚属勤劳，而仅断给银两二百，未免不当，自应由本院本着公平的标准改判为家产的十分之四给上告人。○13

另外一例立异姓为嗣的案例，大理院仍坚守立异姓子为嗣属违法。大理院三年上字第三一〇号案件，本案樊学礼无子，认范允中为义子，允中死后留遗子兰修。樊学礼死后，范兰修侍奉被上告人樊张氏，甚得她的欢心，后立兰修为嗣孙。上告人樊学智认为被上告人樊张氏立范兰修为嗣孙，强令异姓乱宗，置律例于不顾，欲改立樊庄人为伊兄樊学礼之后。被上告人樊张氏反驳：

先人樊清于即系范姓，为樊姓义子，以兰修承继，名为义子，实系族人。原审据侯应详等之语，樊庄向无来往，兰修实能孝义，判承继为有效，并无不合，应请将该上告驳回云云。

大理院根据““乞养异姓义子以乱宗族者，处罚”，又“义男、女婿为所之亲喜悦者，听其相为依仗”，又“收养三岁以下遗弃之小儿，依律即从其姓，但不得以无子遂立为嗣，仍酌分给财产，不必勒令归宗””等语，认为非同宗同姓不得承继宗祧，其异姓义子仅得于一定条件下，从所后之亲之姓，相依分产。定例基严，毫无假借。但本案的焦点是樊张氏所主张樊学礼的先世为范姓的的凭证，玉黄庙庄樊姓与南樊庄樊姓的关系，第一审判厅并没有查证清楚。大理院根据诉讼法的规定，撤销原判，发回高等审判庭重新审理。大理院法官断案的依据是法条，若当地习惯与法条相抵触，法官选择对习惯是否定的○14。

从以上的案例可以看出，大理院虽以引进西方的法律的概念，但有“新瓶装旧酒之嫌”。沈家本曾题写《变通异姓为嗣说》建议放宽以异姓为后，“异姓乱宗之禁，自唐以来并于律内者着有明文，盖古人最重宗法，嗣异姓则宗法紊，是以必严其辨。今宗法久已不行，惟此乱宗之禁守之尚严，亦告朔饩羊之意也”○15，认为在当时的社会条件下，宗法制度只剩下形式的意义，没有必要在严格遵守。《大清民律草案》亲属法第七无条第二项放宽“姐妹之子”、“婿”或“妻兄弟姐妹之子”中择立嗣子。但是大理院在审理异姓立嗣的案件是仍然坚持禁止立异姓子嗣的原则，卢静仪认为“这是大理院裁判保持裁判被动、消积立场的证明”○16

第二、同宗同姓中只能立昭穆相当者为嗣。《礼记·月令》中：“无子者，听养同宗於昭穆相当者”，所谓昭穆相当，说的是在由共同祖先延续下来的世代数上，嗣父的下一代即和没能生出的儿子属于同一世代的○17。即嗣父要选择兄弟或堂兄弟之子为子，以其孙为孙，不能乱了辈份。唐以后历代法律均有此条。唐《户令》“无子者，听养同宗于招募想当者”，此条宋与唐相同，至明代，《大明令》《户令》“无子立嗣”条明定承继者的范围及顺序：“凡无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。……立同姓者，亦不得尊卑失序，以乱昭穆。”在同宗子侄辈中，丧服制度的顺序就为承继的顺位。清袭明律，只能选立昭穆相当者为嗣。

大理院遵循这样的原则，八年上字第二一九号判例“现行律无子立嗣不得紊乱昭穆伦序之规定，原为保护公益而设，应属强行法规，其与此项法规相反之习惯，当然不能有法之效力。”○18。本案上告人孙兆祺与被上告人孙吉氏因孙全本立嗣问题而争讼，大理院查证上告人孙兆祺与孙全本属祖孙关系，昭穆并不相当，无论该地有无以孙祢祖的习惯，上告人均不能为全本之嗣。以孙祢祖做为民间的习惯，不论有无昭穆相当可继者，可以随其所爱，立族孙或族曾孙为承重孙，或承重曾孙○19。但是争讼进入国家的审判程序，大理院宣告习惯无效。

第三、不得立同宗独子为嗣，虽不著于法条，但却为人所公知。宋代《名公书判清明集》有“不可以一人为两家之后”的判例，家中独子出继被视为不孝、不仁的行为。因为男子出继他人，以人为的方式改变自然血缘，只能祭祀嗣父，不能再祭祀本生父母，如果本生父母只有一个儿子，再将他出继于他人，会断本家之烟祀！于情于法，都是被禁止的。

《大清律例》规定：贪图财产，将独子出继与人者；独子籍称已经出继，不断本生者；本生父母有子，所后之亲无子，而舍去者；均照律治罪。

清中叶页对日益增多的更加反常的继承案例○20，乾隆时期开放了独子承祧，篡定例文，确定独子兼祧成为普遍适用之规则：“无子立嗣，如可继之人亦系独子，而情属同父周亲，两相情愿者，取具阖族甘结，亦准其承继两房宗祧。○21”放宽了独子出继，但是对独子兼祧附加了很多限制条件。首先无子要符合立嗣承继的一切条件和规定，其次兼祧人必须是独子，与立嗣者必须是大功服制的血亲关系；再次，双方必须两厢情愿。最后，取具阖族甘结，只有满足以上几点，兼祧才具有合法性。

大理院三年上字第一四九号判例：“独子不得出继，为承继法上之一大原则，至兼祧之制，则属例外。律载“如可继之人亦系独子，而情属同父周亲，两相情愿者，取具阖族甘结，亦准承继两房宗祧”云云，是兼祧者必以同父周亲为条件之一，其限制甚严，若非然者，只可依照“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继”之例，由五服以内递推而至于远房及同姓者择立为嗣。”上告人张载锡和张梅生与被承继人张永锡、张孝锡是同高祖父的表兄弟，张载锡之子张东明，张梅生之子张和详，他们都是独子，上告人明知独子，除同父周亲外，不能兼祧，但引用《礼记》“大宗不可绝，族无庶子，则当绝父以后大宗”，风俗所谓的“长房无子，次房不得有子”为依据，认为永锡与孝锡为高祖士英名下所传之大宗，不能无后，和祥与东明兼永锡与孝锡的嗣子。被告人张钟明为张煊生的三子，为族人之子，与永锡与孝锡出服制之亲。大理院判决首先认定独子不能出继，这是原则性问题，兼祧实属例外。兼祧限制必须是同父周亲，既然上告人与永锡和孝锡非同父周亲，其子东明和和详于兼祧条件就已不合，又都属于独子，不能出继。上告人所依绝父以后大宗，也是与现行律意相悖，不能上告人的理由成立。依“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继”，原判以仲明可以为继，是依法推算，只是查张永锡、张孝锡是佩琨、佩璟之后，均发生承继问题，仲明一人不可承此两房宗祧的道理，判以承继顺序在择立一人，并就两人分承哪房分别议定○22。

综上所述，大理院对于立嗣的三大原则，对民间的习惯的态度是明确且一致，与法律相冲突的民间习惯或族规，几乎全无适用的可能。但是参照民商事习惯调查报告，显然这些才是社会公认接受的规则，而大理院多为全国最高的司法审判机构，却没有采纳使之成为新的制度，以促进社会的进步。

[注释]

①陈宁英.从<大清民律草案>“亲属”“继承”两篇的界定看我国法律文化的近代转型[J].中南民族大学学报，2005（06）.

②[美]安·沃特纳（Waltner，Ann Beth），曹南来译.烟火接续：明清的收继与亲族关系[M].杭州：浙江人民出版社，1999.13.

③费孝通.江村经济——中国农民的生活[M].香港：中华书局香港分局，1987，10：37.

④卢静仪.民初立嗣问题的法律与裁判[M].北京：北京大学出版社，2004，12：26.

⑤<晋书>卷84<列传第五十四.殷仲堪>，第2195页.

⑥刘俊文.唐律疏议笺解[M].北京：中华书局，1996：941.

⑦中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室.名公书判清明集卷七<仓司拟笔>.

⑧丁凌华.宗祧继承浅说[J].史学集刊，1992（04）.

⑨薛允升，黄静嘉编校.读例存疑（重刊本）[M].台北：志文出版社，1970：246.

⑩南京国民政府司法行政部，胡旭晟等点校.民事习惯调查报告录[M].北京：中国政法大学出版社，2000：810.