知识产权价值评估在企业并购中的法律界定

胡宏雁　刘亚军

摘要：在知识经济时代，新一轮科技革命和产业变革蓄势待发，知识产权成为企业的重要资产，并购目标更多地锁定目标方的知识产权，知识产权价值评估事关一桩并购的成败。知识产权价值评估因受知识产权尽职调查环节和法律、市场、技术等因素影响而具有不确定性与复杂性，呈现出针对性、时效性和参考性的特点。本文区分了专利权、商标权、著作权和商业秘密知识产权类型，并结合评估知识产权的时间性、地域性、无形性、专有性等法律特点，分析了不同知识产权类型的具体法律状态，界定了企业并购中知识产权价值评估法律影响因素，以期为进行合理的知识产权价值估值、保障并购的有序运行提供参考。

关键词：知识产权；价值评估；法律因素

中图分类号：DF523文献标识码：A

在知识经济时代，知识产权等无形资产成为高新技术企业的主导资产，资产评估关系到企业并购的成败。知识产权价值评估在并购中除受其时效性、地域性等法律特征的影响外，还因知识产权类型不同而受到不同的法律因素影响。

一、专利权价值评估的法律影响因素

并购中的专利权评估是基于并购的特定目的，根据公允、法定的标准和流程，运用适当的评估方法对目标方的专利权进行估值，为并购提供价值尺度的行为。

（一）专利的类型

就专利的基本类型而言，我国专利法保护发明专利、实用新型专利和外观设计。依据美国专利法，发明、外观设计和植物品种可以获得专利，美国专利法没有实用新型概念。欧洲专利公约保护具有新颖性、有创造性步骤的，能在工业中应用的技术领域的所有发明①。其中，从法律对专利授予要件和审批程序就可以对专利价值做出一定的判断，如我国发明专利规定了先公开、迟审查的严格实质审查制度，要求满足新颖性、创造性、实用性的产品、方法的技术方案才能获得发明专利，而实用新型和外观设计规定初步审查制度。一般地，发明专利、实用新型和外观设计专利的保护程度不同，发明专利经过了实质性审查，其技术含量较高，发明专利的价值要高于实用新型和外观设计专利的价值。

依据开发程度不同还可以将专利区分为开拓性专利和改进性专利，基本专利和从属专利，核心专利和外围专利。判断目标方的专利是基础专利、从属专利还是外围专利，后两种专利转移需要征得基础专利所有者的同意。

（二）专利的法律状态

专利的法律状态包括技术或方法处于初审、实质审查还是获得专利证书阶段，也包括专利处于异议期，处于撤销或无效宣告程序，处于诉讼或执法程序中等状态。由于专利的法律状态不同决定了其价值的不同。如专利权与专利申请权的价值明显不同，专利权是确定的权利，而专利申请权可能被批准也可能被驳回，专利申请权因获得专利授权的不确定而不确定，对其价值评估具有重要的影响。

目标方专利权是自己研发的还是通过许可获得的，获得的许可是独占许可、排他许可还是交叉许可、从属许可，许可权能否再转让等。目标方自主研发的专利权有无许可给他人使用，目标方的专利权的许可状态对专利的价值评估也具有重要意义，当许可人授权被许可方独占许可权会要求较高的专利使用费，被许可方在业内获得专属优势。并购方需要在尽职调查中明晰并购中目标方专利的不同法律状态，并作出评估。

（三）专利保护范围

在确定专利权的保护范围时，应当以权利要求书中记载的必要技术特征所确定的内容为准，故在权利要求书中指定的必要技术特征越少，则专利权保护范围就越大。当权利要求书中给出的内容不明确或不准确时，可结合说明书和说明书附图进行综合判断。在根据权利人的主张解释有关权利要求时，应遵循专利权有效原则、折中原则和整体技术特征原则，应以专利证书和专利维持费缴纳票据为专利权有效的证据，应以专利说明书及附图并结合现有技术等因素综合判断，应整体考察权利要求书记载的内容。专利保护范围大的专利技术，在侵权救济中受保护的几率相对比较大，因此其价值一般要高于保护范围小的专利。

（四）专利的剩余有效寿命

专利具有时间性，一般在法定的有效期（如我国专利法规定的不少于自提交申请之日起20年）内才有效。法定有效期内的专利未必具有经济价值，专利估值是需要考量专利剩余有效寿命这个影响因素。专利预期的剩余有效寿命通常以专利的经济寿命、技术寿命、法定寿命等综合确定，专利的剩余有效寿命影响专利的定价、经济损失的评估、转让价格、授权的特许费率等。专利的预期剩余有效寿命不同于专利的有效期概念。我国法律规定发明专利的有效期为20年，实用新型和外观设计的有效期为10年，在对专利评估时需要考量专利权的有效期和存续期，但专利有效期长并不必然意味着专利的估值就高。有的专利过了专利保护有效期丧失了专利独占性，但没有完全丧失经济利益。有的专利获得申请后维持时间短。

此外，专利法律保护强度也影响着专利的价值。一般情况下，保护较高的专利支付较多的使用费用，因此专利的价值与专利保护的强度联系在一起。并购中还需要研究目标方有关专利技术安全审查的相关规定，确定并购的目标方专利能够合法转移给并购方，否则并购毫无意义。专利权的价值评估还受到并购方的专利地域性的限制，囿于知识产权的地域性，除依相关国际条约外，专利在哪个国家申请授权就在那个国家范围内有效，而对其他国家则不具有法律的约束力，其他国家不承担任何保护义务。根据有关国际条约，同一发明可以同时在两个以上国家获得法律保护。一般地，不受地域限制的专利估值高，而受地域限制的专利估值要低些。同时，专利的估值还可能受到可比较专利的估值影响。

二、商标权价值评估的法律影响因素

商标是用以区别商品或服务来源的标记。商标评估不是评估有关商标标识的价值而是评估商标权的价值，即商标所有人基于商标在商业活动中使用而获得的一项财产权。根据普通法，任何市场主体，只要在商业活动中采纳并且使用了具有显著性的商标，就可以获得排他性的商标权。商标权来自于商标的使用而非商标的采纳，商标的功能是指示商品的来源，商标只有与特定的营业联系在一起才会成为财产权的客体[1]。商标通过体现在其所代表的商品的品质、性能、服务等标识性效应能够为企业带来综合性、重复性、超额性的预期收益，是商标价值所在。从内涵上说，商标价值包括商标的成本价值、商标的商誉价值、商标的权利价值、商标的艺术价值等，从消费者的角度说，商标价值包括消费者的认知、购买态度、满意程度、忠诚度等。但商标价值的收益不确定性、成本不确定性、转移价值不确定性等为商标的价值评估增添了许多的困难。在商标权评估时需要考虑商标的成本、商标的有效使用期限、商标的知名度与其产品的信誉程度、商标产品的市场占有率及发展趋势、商标的法律保护程度、商标的持续投资和发展等因素。

（一）有关商标是否已获注册

就商标权产生依据而言，商标权或依实际使用而取得，或依注册取得，或因驰名而取得。1857年法国商标法以使用和不审查为原则，规定第一个公开、不含糊使用商标的人取得商标权。申请注册只起宣告作用。同样的商标，先使用的优于先申请的。直到1964年法国放弃使用取得商标权改用申请注册制。商标权取得必须经过注册，注册商标受法律保护，未经注册的商标，一般得不到法律的保护。有些商标经过长期使用和经营，已为相关公众所熟知、具有较强影响力，虽未经过注册但仍然受到法律保护。目前，绝大多数国家采用注册制度，只有依法经过注册的商标，商标所有人才拥有商标的专有权、禁止权、使用许可权和转让权等商标权。一项注册申请被相关部门驳回的商标若不是驰名商标，它不具有专有权，实际上可能是一文不值的。因此在采用注册制度的国家，目标方商标是否注册是评估中需要考量的一项重要法律事项。

（二）已获注册商标是否处于无争议期

按照巴黎公约的要求，自注册之日起至少5年的期满后，除依恶意取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的请求外，不能对已注册商标再提出撤销要求②。这说明在商标获得注册后存有一个至少5年的争议期，在争议期内的注册商标状态不是十分稳定，即商标虽然获得注册但可能因异议程序或注册不当程序而被撤销。国内云南高院审理的“脑白金”商标案，就是一个涉及争议期内被异议注册商标申请权转让的案件。该案中惠州达园公司将其在争议期内因特健公司异议而未获授权“脑白金”注册商标申请权转让给了脑金公司，脑金公司以此商标生产、销售牛奶被特健起诉侵犯其“脑白金”注册商标权。并购中目标方获得注册的商标有无经过争议期，估值有很大的差异，并购争议期内的商标风险很大。

（三）商标有效期及有无续展

商标权的续展是指经过法定程序延续注册商标的有效期限，使注册人继续保持对其注册商标的权利。一般自核准注册之日起注册商标享有10年有效期。商标续展制度弥补专利有效期届满后，继续保持对产品销售的垄断。申请商标续展注册，商标权人享有注册商标有效期届满前6个月的续展期和续展期满后6个月的宽限期申请商标续展注册。商标局收到续展注册申请后，原则上不进行实质审查，而只是对续展注册进行必要的形式审查，认为符合规定的即予以续展，加注原商标注册证并予以公告。如果不核准续展须以书面形式驳回申请。申请人对商标局驳回续展注册申请不服的，可以申请复议。因此，注册商标有效期届满，宽展期已过，商标权人未申请续展或续展申请被驳回的，商标权将终止。在续展时，如果行政主管当局发现商标标识中含有注册时虽合法、续展时已属非法的文字、图形有可能不予续展，主要原因是在这10年期内可能恰恰遇上法律的修订。也可能发现该注册商标有连续3年未使用的记录，或其他应予撤销的理由，商标权有无终止。除上述未申请续展或申请被驳回而导致商标权终止外，商标权还可因为撤销或无效等原因终止。

（四）有关商标是否是驰名商标

依照巴黎公约、世贸组织的知识产权协议及多数国家的商标法相关规定，驰名商标享有特别保护，禁止抢注驰名商标。在侵权诉讼中，一些国家对驰名商标提供跨类保护，即与把驰名商标的类似标识用在非类似商品（服务）上也被认定为侵权。这种对驰名商标提供跨类保护的做法增强了驰名商标的经济价值和法律优势。如“可口可乐”等驰名商标被评估为上百亿美元。驰名商标其价一般高于非驰名商标的估值。

（五）商标所依托的商品与形成的商誉

通过使用而获得商标权，表明商标权来自于商标的实际使用，来自于商标使用而产生的商誉。商誉的获得并非一夜之间获取，因商标的使用而逐步获取与增强的一个逐渐过程。商标所依托的商品的质量、售后服务、行业前景、商品的生命周期、商品的市场占有率、竞争状况，在商标经营过程中获得的经营业绩和形成的良好信誉。具有良好质量和售后服务的商品，消费者在购买消费过程中产生一定的信赖，形成一定的品牌忠诚度。商品的品牌承载着商品的信誉，一定程度上驰名商标意味着该商标商品良好的质量和服务。虽然说商标权的评估不仅仅是商誉的评估，但商誉一定程度上承载着商标的价值，如在瘦肉精事件后，双汇商标权的价值在其商誉重创之下已是不可同日而语了。

（六）商标的共同使用与共同注册

南汽集团并购罗孚案中，南汽与MG罗孚荷兰子公司发生品牌争议，南汽主张自己并购的罗孚品牌包括荷兰子公司享有的在比利时、荷兰、法国、意大利、德国、瑞士和俄罗斯等国MG商标的所有权。荷兰子公司认为自己在南汽并购罗孚后享有上述地区的MG商标使用权，并购后南汽若在上述地区销售MG品牌汽车需征得荷兰子公司的同意，而南汽集团则主张自己收购的罗孚品牌涵盖上述国家在内的97个国家和地区的647项注册。

三、著作权价值评估的法律影响因素

并购中著作权市场灵活多变，在并购中需要结合如下法律因素评估目标方的著作权价值。

（一）目标方的作品类型

目标方的著作权是否属于演绎作品。演绎作品的作者可以凭借其在改编、翻译、注释、整理原作品过程中的创造性劳动，而有权禁止他人复制、发行或其他方式使用其作品。在原作的保护期内，演绎作品创造要经过原作权利人的许可并支付相应费用，演绎作品的作者行使权利不得损害原作作者的权利，演绎作品的著作权人也无权单独许可他人使用自己的作品。使用的演绎作品著作权的第三人受原作品著作权人约束的，因此，法律保护演绎作品同时也限定了演绎作品的权利范围，演绎作品的著作权评估通常作价低于原始著作权人的原作价值。

目标方的作品是否为委托作品或职务作品。相关合同有无明确约定委托作品的权利归属。在我国，未约定权属的委托作品，著作权一般属于受委托人。而合作作品著作权由合作人共同享有。职务作品著作权一般是归作者享有。

目标方的作品是否为计算机软件、数据库、汇编作品，该类作品多是在他人作品的基础上进行整理、汇编而成的，评估时需要注意有无侵权。计算机软件新版本的出现会导致老版本软件价值的降低或趋近于零。对于计算机软件保护，有的国家采取著作权保护，有的国家采取专利、商标权保护方式，评估时需要注意其价值体现。

（二）目标方著作权是否进行了著作权登记

著作权领域，伯尔尼公约体系和世界版权公约体系同时并存。在我国依伯尔尼公约和著作权法相关规定，著作权的获得适用自动主义，不像商标和专利那样要求申请注册登记才具有法律效力，作品完成后不需要履行任何形式的手续自动获得著作权。但在美洲一些国家著作权的获得采用登记主义，作品创作完成后不能自动获得著作权保护，而需要向相关著作权机构进行登记方能获得著作权。在一些国家，登记不是著作权获得的要件，但对著作权的取得具有一定的证明力。在侵权纠纷举证中，如果作品著作权在有关行政部门进行登记则可以将此登记记录作为著作权人权属关系的初步证明，这样经过行政登记的著作权会更有说服力和可信度。由此可见登记的著作权评估较未登记的著作权评估具有一定的优势，如我国法律规定计算机软件创作完成后可以在指定的部门进行著作权登记。在诉讼实践中，该软件登记记录将作为软件登记人是著作权人的一个初步证明。

（三）明确所交易的版权内容

并购中明确著作权的所有权还是使用权，并进行相关评估很重要。对于某一领域的著作权使用，只需就某一著作权使用价值进行估值。如关于汽车的外观设计图纸，其价值体现在根据其制造的汽车的销售收益，大多采用收益法进行估值。

（四）著作权的权属

并购中著作权评估明确著作权权属，结合上述作品类型进行分析，明确待评估著作权的著作权人是十分重要的。1995年，北京市一中院审理的迪斯尼公司诉北京出版社等案，虽然不是著作权纠纷，但对于并购著作权具有重要意义。本案中，北京出版社在不确定麦克斯韦尔公司对迪斯尼的作品的著作权情况下就从麦克斯韦尔公司购买了作品的出版发行权。当麦克斯韦尔破产后，北京出版社要承担麦克斯韦尔公司侵犯迪斯尼公司的知识产权责任。

（五）著作权的地域性

知识产权的地域性决定在一国受保护的知识产权在他国不受保护，或保护的力度和方式等有所区别的情况。实践中曾发生过中国企业从美国购买正版软件在中国使用而被控侵犯中国著作权的情形。在并购著作权评估中，目标方著作权受保护的地域范围宽的其评估价值相对要大。此外，从作者有生之年加死后若干年的一般作品，到自发表起算的法人等组织作品，一旦过了著作权的法定保护期限，著作权即进入公有领域。因此，著作权的法律寿命也会影响到并购中著作权的评估价值。

四、商业秘密价值评估的法律影响因素

商业秘密与专利法具有互补性和共存性。商业秘密对发明创造提供保护要求不同于专利法公开的前提，商业秘密则以秘密性为保护前提。商业秘密作为企业一项重要的无形资产，能够给公司带来收益，因此是有价值的。商业秘密③受到保护的条件，即有关的信息是不为正规地处理此种信息的那部分人所共知或不易被其得到的意义上说秘密的，有关的信息由于是秘密的具有商业价值，有关的信息被其合法的掌握者根据情况采取了合理的保密措施。商业秘密价值评估需考虑商业秘密的秘密性和商业秘密的保护范围等因素。

（一）商业秘密的秘密程度

秘密性是商业秘密与专利相区别的一大特性，TRIPS协定第39条中将商业秘密的秘密性界定为非公开性，日本不正当竞争防止法中的非公知性，欧盟专有技术秘密性界定为该技术内容不为公众所熟悉或不容易获知，我国界定秘密性为不能在公开场合直接获得。商业秘密保护的相关信息不是公共财产和共有信息，不为公众所知晓，因其秘密性使得权利人具有了他人所不具有的竞争优势，因其秘密性使得该商业秘密信息具有商业价值。确定目标方拥有或使用的信息是否是商业秘密，可以该信息在目标方企业内外部被了解的程度、该信息的保护程度、该信息能够被他人获取的难易程度等因素考虑。可以依据公众合法地获取该信息的可能性或难易程度判断某一信息是否进入公共领域。依据该信息所属行业的业内人士知晓或容易获得判断商业秘密的秘密性。

（二）商业秘密的保护范围

商业秘密的秘密性是相对的。为了企业的运营，商业秘密相关信息需要企业的相关人员知晓和掌握，但商业秘密人为保密要采取了合理措施。商业秘密商业价值源于其秘密性，一旦在业内公开或容易获得则丧失秘密性而不受法律保护。要求权利人采用合理的具有一定程度的保密功效的保密措施。因此，保密程度和保密措施对商业秘密价值影响巨大。

（三）商业秘密的价值性

知识产权的价值与其预期或未来收益具有紧密联系，预测商业秘密预期收益成为影响商业秘密价值评估的重要因素。分析附着商业秘密的商品市场需求、市场份额、市场成本、市场前景确定预期收益能力，分析投机环境、风险和收益决定并购该商业秘密的投资可行性，并依此评估并购的商业秘密价值。

商业秘密受法律保护、能进行并购等交易必须具有一定的价值，如美国《统一商业秘密法》所指的具有实际的或潜在的独立的经济价值，《反不正当竞争法重述》中的实际存在或潜在的经济优势，或如TRIPS协定所指的具有商业价值，或1995年中国国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中解释商业秘密的价值性为商业秘密，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势。可见，尽管上述措辞有所不同，但商业秘密的价值体现在拥有商业秘密的人较之没有商业秘密的人有更多的竞争优势。实践中确定商业秘密的价值性具体可以结合信息内容及其对市场的影响，结合信息投入和保密措施成本，结合信息转让费用等进行考虑[2]。此外，目标方的商誉、目标方的运营方式、商业秘密的经济寿命、商业秘密的先进性和成熟度及法律对商业秘密的保护范围等因素均可能影响到商业秘密的价值，在分析如上因素基础上才可能对企业的知识产权选择合适的方法进行审慎地评估。

作为一种知识产权价值判断活动，知识产权评估主要以知识产权的效用及其市场价值为依据，运用核算、预期收益折现、市场售价类比等多种方法，为知识产权出资、融资、交易、诉讼等知识产权活动服务。在并购实践中，知识产权的评估遵循确定评估范围、目的及基准日，选定行为、法规、产权和取价等评估依据，确定应用评估方法，进行评估的操作程序。并购中的知识产权评估具有时效性、针对性和参考性。并购中的知识产权评估对象限于此次并购中目标方的知识产权，并购中的知识产权评估针对本次并购而进行，由并购方和目标方之外的第三方对并购的知识产权给出一个合理的市价估算，具有时效性和针对性。并购中的知识产权评估是考量相关影响因素，依据并购中具体知识产权类型特性和相关市场情况，在并购期间对被并购知识产权作出的估算价值，因此具有参考而不是决定作用，不能将知识产权评估值等同于成交价。知识产权价值评估在企业并购中是一个复杂过程，这个过程更因不同知识产权类型的不同而使法律影响因素变得更加复杂，探究知识产权价值评估在企业并购中的法律界定事关并购成败。

注释：

①欧洲专利公约第52（1）条的规定，“对于任何技术领域的所有发明，只要是新的、有创造性步骤的并能在工业中应用的，授予欧洲专利。”并在公约52（2）条对不属于“发明”的、主要是抽象的或非技术性的内容作了非穷尽式的列举，以排除非技术性的发明。李明德.欧盟知识产权法[M].北京：法律出版社，2010：326.

②《巴黎公约》第六条之二（2）自注册之日起至少五年的期间内，应允许提出取消这种商标的请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这期间内必须提出禁止使用的请求。（3）对于依恶意取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制。《中华人民共和国商标法》第三十三条 对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。第三十五条 对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。

③关于商业秘密可见，1939年《美国民事侵权法》第757节，1979年《美国统一商业秘密法》第4条，1995年《美国反不正当竞争的第三次重述》第39节，我国《反不正当竞争法》第10条，TRIPS协定第39条，日本《不正当竞争防止法》第2条第6款规定：“本法所称商业秘密，指作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的信息”等。

参考文献：

[1]李明德.美国知识产权法（第二版）[M].北京：法律出版社，2014：529.

[2]单海玲.中美商业秘密保护制度比较研究[J].政治与法律，2004（5）：83.

Abstract：In knowledge Economy Era， a new round of biotech revolution and industry reconstruction is poised for take-off. Intellectual property assets have become the dominant assets of enterprises， and more and more companies are aiming at intellectual property in M&A. Intellectual property evaluation has become one of the critical points in the M&A. Intellectual property evaluation in M&A is uncertain and complex influenced by different factors， such as Investigation and law， market and technology， presenting the characteristics of pertinence， timeliness and reference. This paper distinguishes the types of patent right， trademark right， copyright and trade secret intellectual property， analyzes the specific legal status of different types of intellectual property rights and defines the influencing factors of intellectual property value evaluation in enterprise merger and acquisition， by combining with law characteristics of time， region， invisible， and exclusive and so on， in order to provide a reference for the rational value of intellectual property rights， and ensure the orderly operation of the merger and acquisition.

Key words： Intellectual Property； evaluation； legal factors

（责任编辑：厉新）