向开发区下放行政权力法律问题研究

徐晓明

摘要：目前向开发区下放权力工作面临新形势。在推进层面上，由地方政府推动为主向国家、省层面联合推动转变；在放权模式上，由市级单一授权模式向省、市、县多元授权模式转变；在放权体例上，由列举式为主向列举式和排除式并行转变；在放权内容上，由经济管理权为主向经济和社会管理权并重转变。向开发区下放行政权力应在遵循合法性、协同性、差异性、耐受性原则下，通过科学确定下放权力类型、强化顶层制度设计、完善机构设置、开展相对集中行政许可权试点等路径来规范有序推进。

关键词：开发区；行政权力；放权模式

中图分类号：D922文献标识码：A文章编号：1008-7168（2016）05-0083-07

当前，各地方政府根据国家简政放权的总要求，在行政管理体制改革层面对扩大开发区行政管理权限问题进行了探索。但总体而言，对这一问题的认识还存在差异，在权力下放标准、原则、内容等方面不尽统一，规范化程度还不够。实践的失范对加强开发区行政权力下放理论问题提出了现实需求。本文在对目前开发区权力下放实践总体趋势进行梳理的基础上，探讨向开发区下放行政权力应当遵行的基本要求、推进路径等问题。

一、向开发区下放行政权力实践的总体趋势

当前，在我国税收等传统政策优势不断弱化、简政放权趋势加速的宏观背景下，许多地方政府出于营造良好营商环境、提升经济发展质态的考虑，在现行法律制度框架下对向开发区下放行政权力工作进行了有益的探索。目前，权力下放工作主要呈现以下四方面的发展趋势。

（一）在推进层面上，由地方政府推动为主向国家、省层面联合推动转变

除省辖市以下地方政府开展向开发区下放行政权力工作外，随着国家服务型政府建设力度的不断加大，向开发区下放行政权力工作已经逐步上升为国家层面的统一工作要求。如2014年10月30日，国务院办公厅下发的《关于促进国家级经济技术开发区转型升级创新发展的若干意见》提出，进一步下放审批权限，支持国家级经济技术开发区开展外商投资等管理体制改革试点，大力推进工商登记制度改革。

目前，有些省级政府通过制定引导开发区发展的意见，以全省一盘棋的工作思路在全省一揽子推进向开发区下放行政权力工作。这在一定程度上有望从省级政府层面解决各地在推进向开发区下放行政权力过程中可能出现的不统一、不协调问题。如《江苏省政府印发关于加快推进产业科技创新中心和创新型省份建设若干政策措施的通知》（苏政发〔2016〕107号）提出，赋予国家级开发区与设区市同等的经济、社会等行政管理权限，赋予通过主管部门考核的省级开发区与县（市、区）同等的行政管理权限。

（二）在放权模式上，由市级单一授权模式向省、市、县多级授权模式转变

从早期的行政权力下放实践看，在放权模式上，更多的是偏重于省辖市政府向开发区进行授权，即由省辖市政府依据相关制度规定，将市政府及市政府相关职能部门所拥有的部分与开发区发展有关的行政权力授予开发区行使。

在简政放权改革的背景下，向开发区进行授权的模式也呈现出多元化趋势。除市政府这一授权主体外，省政府、县政府也逐步成了授权主体，出现了省、市、县多级授权模式。所谓省级授权模式是指由省政府或者省级部门直接将行政权力下放给开发区行使，而不需要分层次间接地由市级政府或者部门再来转授权。如2010年12月21日，河北省人民政府办公厅下发的《关于对我省特定区域进一步下放行政审批权限的意见》规定了省级授权模式，将相关行政审批事项直接下放有关开发区。《贵州省开发区条例》①除在第12条明确列举开发区管理委员会职责外，还通过第8项规定开发区管理委员会可以行使县级以上人民政府依法授予的其他职责。

（三）在放权体例上，由列举式为主向列举式和排除式并行转变

在放权体例上，以往主要采取的是一种正面列举式放权体系安排，即通过正面列举的方式对下放给开发区的行政权力类型做出具体细化规定，基于这一立法体例，开发区只能在列举的范围内行使权力，未明确列举的行政权力则不能享有②。列举式放权体系安排在确保下放行政权力明确性的同时，也体现了立法者对于开发区这一特别行政主体的保守认知。

近年来，在放权体例上，有些地方在坚持以列举式为主导体例的同时，也开始一并采用排除式放权体例安排，即在作列举式规定权力的同时，规定只要不属于国家强制不能下放的行政权力，法定行政机关都可以将行政权力下放给开发区来行使。如2010年11月26日，河北省人民政府下发的《关于加快开发区（园区）发展的若干意见》（冀政〔2010〕第135号）提出，特定情形下除法律法规及专项规定明确省级商务部门审批外，由开发区（园区）管委会审批。作为一种排除性、概括性规定，排除式放权体例安排具有很强的制度开放性。它能够在不修改现行制度的情况下，实现开发区行政权力自动深化拓展的目的。但这一放权体系安排意味着绝大部分行政权力都可以下放给开发区来行使，从开发区机构的根本属性层面分析，这似乎又有些不合适。

（四）在放权内容上，由经济管理权为主向经济和社会管理权并重转变

对于究竟向开发区下放什么样的行政权力这一问题，目前认识与实践并不统一。总体而言，早期向开发区下放的行政权力更多的是以经济管理权为主，社会管理权则相对较少，不仅如此，有的地方则明确规定开发区不能行使社会管理权力。

在机构性质定位上，尽管开发区不是一级地方政府，但近年来开发区在城市管理、卫生、教育等社会管理方面的行政管理职能不断拓展，开发区事实上已从单纯的经济功能区演化成一个具有综合行政管理功能的行政管理区域。在社会管理需求日趋强化的背景下，传统的协助式社会管理模式也不能适应开发区现实发展的需求，基于此，有些地方已经开始注意在向开发区下放经济管理权限的同时，一并开始考虑下放开发区急需的部分社会管理权限③。而伴随着社会管理权限的逐步下放，开发区作为一级政府的职能也正得到进一步强化。

二、向开发区下放行政权力应遵守的基本要求

立足开发区这样一个政府派出机构的特殊机构定位，以建设高效、服务型政府为目标导向，向开发区下放行政权力应当重点遵循以下四方面的基本要求。

（一）注重行政权力下放的合法性

如何在法治的框架内推进向开发区下放行政权力实践，这是需要解决的法治前提问题，也是回答权力下放工作如何获得合法性与正当性的问题。从目前实践情况看，由于总体上缺少直接来自于国家统一法层面上的法律依据，因此，地方政府在推进向开发区下放行政权力工作方面往往是缺少足够的创新空间和创新手段，有些影响行政权力下放的法律瓶颈问题难以在地方政府层面上取得突破。如在委托行使式权力下放模式中，在未明确委托上位法律依据的情况下，法定行政机关能否将自身的法定职权委托给开发区来行使，这种做法是否违反职权法定原则、导致行政不作为及刑事渎职问题？再如，在行政执法机构建设上，能否在开发区这样一个政府派出机构内设立实体执法机构来行使行政执法权，而这些机构是否又能以自己的名义独立行使执法权，等等。目前对这些问题的认识还不尽统一，有些做法存在“违法之嫌”，游走在非法与合法之间。

从目前实践看，政策制定者们已经开始注意将合法原则作为一项基本原则做出明确规定，如河北省人民政府办公厅《关于对我省特定区域进一步下放行政审批权限的意见》规定，下放行政权力应当遵守合法合理原则，既要按照法定权限和程序规范行政审批行为，又要进一步扩大特定区域经济社会管理的自主权，增强其统筹经济社会发展的能力，推动经济社会科学发展。

（二）注重行政权力下放的协同性

推进向开放区下放行政权力是一项行政权力系统性优化工程，它需要系统和配套的制度安排。在下放行政权力过程中，需要按照行政权力性质和类型，准确界定需要下放的行政权力，需要整个行政权力链条的协同运行。就开发区建设、投资等项目审批权力运行而言，涉及上下级政府、多个职能部门之间的行政权力的协同运行。因此，在下放行政权力过程中，需要各地、各职能部门统筹协同加以推进，以保证行政权力链条运行的平衡性，否则，行政权力下放不仅不能提高行政权力运行效率，而且还会导致权力运行程序冲突、衔接不顺畅等问题，反而会增加当事人负担，影响行政权力运行整体效果。

正是基于对行政权力下放协同性这一目标导向的考虑，2011年6月，青海省人民政府办公厅下发的《关于向西宁经济技术开发区、柴达木循环经济试验区和海东工业园区下放省级部门行政审批权（第一批）的通知》规定，必须将该行政审批项目包含的所有行政审批事项完整下放，不得对行政审批总项目进行拆分。从这一规定可看出，青海省人民政府办公厅做出的不得拆分的规定，其目的就是为了保证行政权力下放的协同性，防止出现行政权力链条运行的不平衡性问题。

（三）注重行政权力下放的差异性

作为经济功能区，开发区在经济发展职能上具有多样性与差异性，因此，不同的开发区对于行政权力的配置要求就必然存在差异性。权力配置的差异性对权力下放工作提供了更高的要求，而在目前各地行政权力下放过程中，权力下放差异性这一原则体现得并不明显，在下放行政权力内容方面“同质化”问题比较突出。

如何做到行政权力下放的差异性以准确体现开发区权力需求导向？社会公众是行政权力的直接利益关系方，对行政权力运行效果有最明显的感受，他们的感受对于权力下放有非常重要的影响。因此在下放行政权力过程中，以需求为导向，通过进一步增强权力下放过程的公开性，强化公众参与和专家论证，对下放权力内容与下放方式等方面做出准确界定，努力做到让下放的行政权力真正体现为开发区发展所需、社会公众所盼的“实权”而不是可有可无的“虚权”，也只有这样才能从根本上解决长期存在的下放行政权力事项针对性不够、含金量不足、运行效果不明显等问题。

（四）注重行政权力下放的耐受性

从行政法法治角度说，开发区作为权力下放后的行政权力行使者，应当要具备行政权力的行使能力，这是向开发区下放行政权力的前提与基础，没有行使条件就被授予权力必然会导致行政权力运行的无序状态。行政权力行使能力是在行政权力下放过程中首先需要考量的问题，鉴于权力下放是一项系统工程，不能简单地等同于权力转移，还涉及相应的人、财、物的同步转移和专业技术队伍配置等问题。因此，对于暂不具备相应承接条件的，即使开发区发展面临权力需求也不能下放，如果为了片面地追求行政权力下放需求而不顾现状权力行使能力，则极易导致行政权力运行失范问题。

以开发区社会管理权力下放为例，在建设服务型政府的背景下，适度、有针对性地向开发区下放社会管理权限，将行政服务窗口进一步前移，对于推进开发区的发展是有益的，但总体上需要科学地把握尺度。过度、不切实际地向开发区下放社会管理权限，这不仅在客观上会导致开发区行政管理机构的膨胀，而且还会在机构职责定位问题上将开发区混同于一般的行政区域，扭曲开发区的机构与功能定位，违背下放行政权力的宗旨。准确下放社会管理权力需要重点关注两方面的问题。一是下放的社会管理权力类型界定问题。向开发区下放社会管理权限要坚持“有所放而有所不放”的原则，坚持必要性原则，毕竟开发区的权力承载运行能力不同于一级地方政府。二是下放的社会管理权力如何承接运行到位问题。这一问题总体上要根据开发区对于社会管理权限的需求程度、开发区行政机构建设情况、开发区权力运行承受能力等情况来定。

三、推进向开发区下放行政权力的对策建议

规范有序地推进向开发区下放行政权力工作，需要根据行政法治精神，准确把握开发区职责定位。因此要强化顶层制度设计，科学界分下放行政权力内容，完善机构设置，推进体制创新。

（一） 精选权力内容，从权力要素层面把好权力下放源头关

1.可以下放的重点行政权力

一是行政审批初审权。我国《行政许可法》第35条设定了行政审批多层级审查制度④。实践证明，科学配置行政审批初审权对于精减行政审批环节，提高行政审批效率具有重要的意义。结合开发区目前的现实需求，可考虑在向开发区下放行政权力的过程中采用行政许可多层级审查制度，推动行政审批初审权与决定权的分离。针对一些不宜下放且需要省级及以上高等级行政审批机关最终决定的行政审批事项，可考虑充分发挥开发区接近行政审批申请人、了解申请人情况的优势，通过进一步优化行政审批程序，将行政审批初审权直接委托或者赋予开发区来行使，由开发区在履行行政审批初审权后，在报送相关部门备案后，直接将行政审批材料报送至省级以上行政审批机关，这样就可以直接减少市政府或市政府职能部门审批环节，优化行政审批程序，提高行政审批效率。在这方面，有些地方已经有所实践⑤。

二是外资项目核准决定权。作为经济发展的前沿阵地，外资项目核准权力运行是否高效对于开发区外资项目引进与培育具有非常重要的影响。基于此，近年来从国家到地方在外资项目核准程序构造方面都做出了积极努力，外资项目核准决定权行使主体的变化就体现得非常明显⑥。

三是建设项目审批决定权。建设项目审批的基础性决定了其对于开发区发展的重要性，建设项目审批和管理权配置是否合理事关建设项目能否顺利有效推进，事关投资人对于一个地方投资软环境的整体评价⑦。

四是城市管理行政执法权。基于城市管理及时性与有效性的现实要求，城市管理权可依法下放给开发区行使。这里所指的城市管理权是一种综合性城市管理权，包括规划管理审批权、城市建设管理权、交通运输管理权等。

五是安全生产审批后续监管权。在安全生产监管权配置上，从分权监督与落实责任的角度出发，可实行安全生产审批权与行政审批后续监管权的纵向分离，将安全生产审批决定权保留给市级安全生产监督管理部门行使，而出于进一步强化开发区属地监管责任、及时有效处置安全生产责任事故之考虑，可将安全生产审批后续监管权授予开发区行使⑧。

2.不可以下放的行政权力

一是城市规划编制决定权。城市规划编制权作为一种行政规划权力，其综合性特点决定了城市规划编制决定权不能由开发区来行使。如果从差异化配置城市规划权力的角度出发，按照草案编制权与决定权要相分离的思路，对开发区进行一定程度的授权，既能够调动、发挥开发区积极性，也能够在法律精神上符合《中华人民共和国城乡规划法》的规定。

二是城市规划审批决定权。对于城市规划审批决定权能否下放问题，国家早有明确规定。2005年7月25日，建设部针对新疆维吾尔自治区建设厅《关于对国家级经济技术开发区规划审批权问题的请示》做出《关于对国家级经济技术开发区规划审批权问题的复函》，批复明确指出，城市规划区及其边缘地区的各类开发区的规划建设，必须纳入城市的统一规划和管理。国家级开发区的发展要纳入土地利用总体规划和城市总体规划并实行统一管理。这也意味着城市规划审批决定权是不能下放给开发区行使的。近年来，国家在城市规划审批决定权不能下放这个问题上态度一直没有改变。这可以从国务院对地方政府所做出的各类规划批复文件中看出。

三是土地行政审批权。强化土地行政审批集中管理是国家的制度要求。正是基于对治理土地审批权违法下放乱象的考虑，国务院办公厅于2014年10月30日下发的《关于促进国家级经济技术开发区转型升级创新发展的若干意见》，在土地审批权限下放问题上特别做出了禁止性规定，明确提出不得违法下放农用地转用、土地征收和供地审批权，不得以任何形式违规减免或返还土地出让金。

四是限制人身自由的行政处罚权。根据我国《立法法》及《行政处罚法》的规定，限制人身自由的行政处罚只能由公安机关来行使，因此，对限制人身自由的行政处罚权的行使有着严格的主体要求，这是一项由公安机关行使的专属行政权力。

五是行政强制措施权。根据我国《行政强制法》第17条关于“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”的规定可知，行政强制措施权只能由法定行政机关行使。因此，行政强制措施权并不能通过委托的方式下放给开发区来行使。

（二）强化制度设计，从职权法定层面把好权力下放依据关

为从根本上解决向开发区下放行政权力法律依据不足问题，可尝试以下两方面的制度建设路径。

1. 在统一推进立法层面，加快开发区行政组织法建设

建议国务院或者省政府从强化顶层制度设计的角度出发，进一步完善开发区立法，努力为开发区权力下放工作提供法律依据，从国务院、省级政府层面一揽子解决各地在推进开发区权力下放过程中所存在的依据不足问题。如何更加高效地推进开发区行政权力下放工作立法？应当说，在国家政策层面上已经有了相关立法要求，如早在《国家级经济技术开发区和边境经济合作区“十二五”发展规划》（20112015 年）中就已经提出相关要求，只不过这种立法要求并未完全“落地化”，缺少及时、完善的制度作配套支撑。从立法侧重角度看，在国家统一立法与省级立法分工方面，基于向开发区下放行政权力统一性、平衡性和推动力的追求，在开发区立法方面应更多地强化省级地方立法供给，逐步建立省级政府推动为主导的开发区行政权力下放主体模式，而国家层面的立法则侧重于从组织法的角度为开发区地方立法提供上位立法支撑。

2. 在差异推进立法层面，体现开发区发展个性立法需求

在《立法法》修改给地方立法职能配置带来新的发展机遇的背景下，可通过充分发挥省辖市地方立法职能，结合各地区开发区权力需求实际，在城乡建设管理、环境保护和历史文化保护等立法权限范围内，按照有需求、有特色、可操作的地方立法原则要求，重点从整合构建高效行政协作机制、细化补充立法的角度出发，有针对性、差异地为开发区权力下放工作及时提供法律依据。通过强化地方个性立法，既体现了地方立法的本质要求，也从具体执行层面保障了国家政策的及时有效“落地”。

（三）科学设置机构，从组织层面破解权力不能下放形成的瓶颈关

1.在开发区设置联合办理机构

对于不能下放的行政权力，应该如何推进这些行政权力在开发区高效运行？有些地方通过设置联合办理机构的做法值得借鉴。如2009年《中共广东省委广东省人民政府关于加快高新技术产业开发区发展的意见》提出，对法律法规规定不能赋予高新区的专属经济和行政管理权限，高新区所在市政府应当协调和组织有关职能部门按期统一办理、联合办理或者集中办理。

2.在开发区设立分支机构

在向开发区直接下放行政权力条件还不成熟的情况下，法定行政机关可通过在开发区设置分支机构来为开发区发展提供高效的政务服务，应当说这是一种通过延伸履职平台的方式实现行政权力事实上下放的做法，当然这也是目前许多地方政府采用的常规行政权力下放方式。就设立分支机构这种行政权力下放方式而言，由于不存在行政职能的外部转移和变更，并不需要政策的特别规定，只要符合行政机构设置相关规定就可以，因此目前并不存在法律上的障碍，相较于其他行政权力下放方式而言相对比较简单。但由于在组织建设层面上需要另外设立行政机构，因此，这在客观上可能会造成行政机构的膨胀问题，并且不利于树立精简行政机构的导向。基于防范行政机构膨胀的危险，行政部门在开发区设立分支机构时应当体现必要性原则要求。

3. 加强开发区政务服务中心建设

从近年来全国各地政务服务中心建设情况看，一般是在市、县区域设置政务服务中心，在开发区专门设立政务服务中心的并不多，目前江苏已有少数地方开发区在实践。应当说，在不宜采取其他行政权力下放方式的情况下，进一步强化开发区政务服务中心建设、在开发区打造一个“服务周到、办事快捷”的政务服务超市，不失为一种优化行政审批服务模式的路径安排。

（四）推进体制创新，在试点层面解决开发区行政许可权相对整合问题

开发区作为各地招商引资的主要载体、建设项目的主阵地是机制体制改革和创新的前沿和经济发展的“风向标”。作为经济发展的重点区域，开发区对于简政放权工作有着更为紧迫的现实需求，但从目前组织法的角度分析，在机构属性上，开发区通常只是政府的派出机构，因此其并不能单独行使法律和规章赋予政府的相关职能，实践中，开发区的项目行政审批权要由各级政府部门分别行使，分散式行政审批模式并不利于加快开发区项目落地的步伐，不利于项目早开工、快建设，这在一定程度上影响并制约了开发区的经济发展。

基于提升综合行政管理质态的考虑，建议根据中共中央、国务院出台的《关于地方政府职能转变和机构改革的意见》中关于“要深化政府机构改革，坚持精简统一效能原则，推进机构和职责整合”、“鼓励各地从实际出发，积极探索，勇于创新，以职能转变为核心，大力简政放权，优化机构设置”的精神要求，进一步激活行政许可法所设立的相对集中行政许可权制度，学习借鉴天津滨海新区设立行政审批局、开展相对集中行政许可权的做法，进一步整合行政管理资源，在开发区广泛推行相对集中行政许可权试点工作，根据开发区招商引资和项目推进的实际需要，将相关行政管理部门的行政许可权集中到开发区来集中统一行使，赋予开发区相应机构独立行使有关行政审批权限，通过集中整合行政权力的方式来进一步扩大开发区行政管理质态。

注释：

①《贵州省开发区条例》于2012年5月25日经贵州省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过。

②例如，嘉兴市人民政府《关于进一步明确嘉兴经济技术开发区经济社会管理权限的通知》（嘉政发〔2010〕72号）规定，“区内企业投资项目的核准和备案；企业投资核准项目可研和初步设计审查；政府投资项目立项、可研和初步设计审批；核定审批权限内建设项目的招标发包方式和范围；鼓励类、允许类外商投资项目的项目申请报告核准及合同章程的审批；部省级审批、核准的投资项目按照地（市）级的权力初审、上报”。

③例如，2010年9月1日，浙江省嘉兴市人民政府下发的《关于进一步明确嘉兴经济技术开发区经济社会管理权限的通知》规定，在向经济技术开发区下放经济管理权限的同时，也一并将教育行政管理、学校考核、开发区户外广告、店招店牌审批和核准等社会管理权授予开发区行使。

④我国《行政许可法》第35条规定：“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。”

⑤例如，2010年11月26日，河北省人民政府下发的《关于加快开发区（园区）发展的若干意见》（冀政〔2010〕第135号）提出，发展改革、规划建设、国土资源、工业和信息化、科技、环保、商务等方面须经省政府有关部门审批的行政审批事项，开发区（园区）管委会可直接申报，同时抄报所在地政府及相关部门。省政府有关部门应积极受理开发区（园区）的报件，并简化审批程序，优先予以办理。须报国务院有关部门审批的事项，省政府有关部门应及时予以转报，并做好衔接和服务工作。

⑥2015年1月27日，甘肃省人民政府办公厅下发的《关于促进国家级经济技术开发区转型升级创新发展的实施意见》（甘政办发〔2015〕14号）规定，将总投资额3亿美元以下的鼓励类、允许类和总投资额5000万美元以下的限制类外商投资企业的设立及其变更事项的审批和管理下放到国家级经济技术开发区。基于此，国家级经济技术开发区就获得了部分外资项目的审批决定权。

⑦近年来，有些地方开发区进行了相关权力配置的新探索。例如，2014年8月20日，杭州市政府办公厅下发的《关于印发杭州市进一步下放建设工程项目相关市级审批和管理权限实施方案的通知》（杭政办函〔2014〕117号）要求将可以下放的建设工程项目市级行政审批和管理权限，统一梳理下放至包括杭州高新开发区（滨江）在内的主城区政府或其工作部门，纳入当地行政服务中心集中办理。

⑧目前我国有关安全生产监管政策文件也体现了这样一种趋势和要求。例如，2014年8月20日，国务院安全生产委员会办公室下发的《关于加强开发区安全生产工作的通知》（安委办明电〔2014〕第21号）提出要进一步加强开发区安全监管能力建设，切实理顺安全监管体制，建立健全安全监管机构，配足配强安全监管人员，坚决杜绝安全监管“盲区”和“真空”，而建立健全安全监管机构首要的前提是为开发区配置安全生产监管权。