《反不正当竞争法》修订的国际视野

金善明

1993年颁布实施的《反不正当竞争法》至今已逾廿载，在我国经济体制转型和市场经济建设进程中无不发挥了积极作用。如今，我国发展市场经济所处的国内、国际形势都发生了翻天覆地的变化，使得既有的文本规范难以有效满足现实经济生活中的不正当竞争行为规制之需，因而对《反不正当竞争法》予以修订不仅紧迫也实属必要。

历经千呼万唤，国务院法制办于2016年2月25日就《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（下简称送审稿）向社会公众征求意见。尽管送审稿意味着《反不正当竞争法》修订工作又向前推了一步，但离各方期待仍有差距。也正因为此，送审稿引起了广泛关注和深刻讨论，其中的焦点主要集中于国内市场竞争秩序的矫正和维护，但似乎忽视了国际因素的影响。

不容忽视的国际因素

随着经济全球化和市场一体化趋势的不断加强，原本规范国内市场中不正当竞争行为的《反不正当竞争法》就不能墨守成规、因循旧律，在修法时理应从两方面关注其所处的国际环境、关切相关国际因素：

一方面，竞争行为的跨境影响增强。随着改革开放的推进，我国经济发展水平较20多年前相比有大幅度提高，其所处的国际贸易环境亦随之而改变。贸易的国际化趋势明显加剧，对于境内外企业来说，则意味着其所面临的竞争环境更加复杂化、竞争压力也日趋增强。为了应对国际市场上波澜壮阔抑或暗流涌动的商业或贸易竞争，无论是境内企业抑或境外企业，无不想方设法趋利避害，以在激烈的竞争中处于不败之地。企业想方设法在全球进行商业布局，协调在全球范围内的行动。其结果是，不仅试图通过价格联盟、杠杆行动等方式排除、限制了竞争，更可能为了一己之利而不顾基本的商业底线，浑水摸鱼、乡利倍义，继而损害竞争、扰乱市场秩序。诸如此类的案例并不鲜见，2013年葛兰素史克中国行贿事件似乎犹如就在昨天。当然，造成此类问题的原因很多，贸易的全球化、竞争压力的加大、互联网技术广泛而深入的应用以及一国不当竞争监管机制不完善等因素，皆可能导致不当竞争行为及其影响的跨境溢出。因此，当下我国《反不正当竞争法》应以修法为契机对上述现象或行为作出相应的回应，自是明智之举。

另一方面，国际竞争规则愈发多元而复杂。竞争对任一市场经济国家来说都具有不可替代的作用，但竞争时常因主观或客观的因素而被扭曲，这些因素诚如上文所述通常随着贸易的国际化而具有国际特质或涉外特征。也正是因为此，对诸如此类的不当竞争行为规制，传统的内国法难以胜任，而需要导入并遵循国际思维进行相应的制度设计。对于这样的制度诉求，现代经济社会通常从两个层面上予以回应：一是通过双边、区域甚至多边合作形成或签订相关合作协议并在其中就竞争问题作出相应规定，如《中韩自由贸易协定》便就竞争、知识产权等问题作出了相关规定；另一则是通过增设域外效力条款来应对具有涉外因素的不当竞争行为，并通过诸如仲裁、私人诉讼等机制予以保障。就前者来说，由于涉及不同国家间的利益博弈，相应的国际规则形成周期长且直接适用对象是国家，因而并不能有效解决不当竞争问题；而通过国内法增设对域外不当竞争行为的规制制度，则不仅能避免上述不足，而且更具针对性，能够为企业经营行为的可预测性提供保障、为行政执法或司法裁判提供更具操作性的规范依据。因此，在日趋复杂的国际竞争规则之下，在内国法之反不正当竞争法中依循国际思维并增补相应的不当竞争行为规制制度，不失为有效的解决方式。

内外兼顾的修法思维

经济全球化背景下，企业的不当竞争行为不再局限于某一国或地区，即便其行为发生在特定国家或地区，但其后继效果也可能会溢出或者波及其他国家或地区。这样的不利影响同样困扰着中国，因而客观上须以兼容并蓄之精神、以内外兼顾之道展开《反不正当竞争法》修订工作，力求理念与规范共进、实体与程序并举、概括与列举相济，以满足全球化趋势下不正当竞争行为规制之需求。

理念与规范共进。市场经济的魅力在于竞争的活力与效率，但竞争并非永恒，竞争秩序也非天然。利益和竞争压力驱使着企业千方百计地规避竞争所带来的风险，无论境内企业抑或境外企业，皆无例外。倘若这在法律允许的范畴内倒也无妨，但一旦越过法律的底线而置诚实信用或公认的商业道德于不顾，则不仅有损市场竞争，更有碍正常交易。更何况，竞争并不是市场经济本身的目的之所在，而是通过竞争提高效率、促进交易，从而增加社会财富、提高社会总福利。因此，将反不正当竞争法定位于维护市场公平竞争之法，与现代经济现实需求与企业诉求并不完全吻合，因而应将修法目光更多地聚焦于“维护市场公平竞争，促进市场公正交易”，并依此构建能够有利于矫治不当竞争、维护公平竞争、促进公正交易的制度规范，以契合市场经济发展现实之需。

实体与程序并举。为达至维护竞争和促进交易并存之修法理念，实体规范和程序机制的保障必不可少。我国《反不正当竞争法》在经济生活中着实发挥了积极作用，但对今日市场运行中的诸多新型不当竞争行为的规制则不断凸显其短板，其具体行为列举难以囊括或预设实际发生的行为，而一般性的判断标准缺乏明确规范且众说不一，加之一般性规定的责任条款缺失，因而时常致一般性的行政规制无法可依。因此，修法便成为当务之急，即应首先针对法律中虽未规定但实践中积累了相对成熟的执法经验的行为类型应上升为法律规制对象，其次要为应对未来经济生活中可能新生的行为类型而创设更具操作性的一般性条款，并配之以相应的责任条款，从而为企业行为正当与否提供健全的认定标准和依据。与此同时，修法还应关注程序性规定，即在完善行政执法的权力配置和程序约束的同时，法律应赋予企业更多的诉权，以便其作为自身利益的最佳判断者而决定采取何种救济措施。随着救济措施的多元化，仲裁实际也成现代商事生活中不可或缺的争议解决机制，故不应排除在那些具有横向关系的不正当竞争纠纷中导入仲裁机制。唯有实体规范和程序机制并举，方能为不管是境内还是境外的不当竞争行为规制提供有效的制度依据和程序保障，继而实现其所承载的价值目标和理念追求。

概括与列举相济。不正当竞争行为是反不正当竞争法规制的对象，但相较于静态的文本规范来说却是多元而又多变的。竞争对企业来说永远是矛盾的，即天使与魔鬼共存，在创新和提升效率的基础上实现规模化但也可能被市场淘汰。企业为了避免失败而时常与制度比赛，想尽办法钻制度的空子、规避竞争风险、降低运行成本，以赢得竞争。这不免使得有些企业无视国家法律或者基本商业道德而追求一己之利，其中，不仅体现为传统的不当竞争行为，更有新型经济条件下所涌现的各式不当竞争行为，如互联网经济环境下流量劫持、诱导卸载、网页插标、修改注册表等。就后者来说，既有的文本规范并无明确的规定予以规制但这并不意味着不违法、不具有危害性，相反，其扰乱了正常的网络竞争秩序和交易安全，不利于中国互联网产业的发展，因而需要给予相应的规制。但问题是，《反不正当竞争法》难以提供有效的规范供给满足现实的规制需求，故应藉此修法机会，将既有经验成熟的行为类型明确纳入法律规制范畴，但为了增强法律的张力和包容性，应设置一般性条款，以解决经济生活中不期而遇的种种不当竞争行为，即采取抽象概括加具体列举立法模式构建和完善既有的文本规范。

综上可见，《反不正当竞争法》的重要使命在于矫治不正当竞争、维护市场公平竞争、促进公正交易，但经济社会化和贸易全球化背景下，我国《反不正当竞争法》既有规范却难以胜任这一使命，尤其是对市场经济中涌现的新型不当竞争行为更显得束手无策，因而修法成为现实选择。修法旨在为市场运行中变幻莫测的竞争行为正当与否提供判断依据，这就要求修法工作在立足国情的基础上放眼全球，以国际化的视野审视、构建和完善不正当竞争行为规制的实体性标准和程序性约束机制，以为企业行为提供可预测的结果保障、为行政执法或司法实践提供制度依据。