论包装装潢权保护对象的界定方式——兼评“红罐”案两审判决

姚洪军

论包装装潢权保护对象的界定方式
——兼评“红罐”案两审判决

姚洪军

包装装潢是一种在商业活动中使用的可以起到来源指示作用的商业标志，是一种商标。保护包装装潢权的目的是促进竞争以及经营者对于商誉的维护和提升。包装装潢权保护的客体是特定的装潢与特定商家之间的唯一对应关系。作为商标权保护对象的包装装潢不能对商品的功能、用途和成本、质量产生实质的影响，但应当具有固有显著性或者通过使用取得的显著性，而在有固有显著性时不应当被要求具有较高知名度。我国反不正当竞争法中“知名商品特有的名称、包装、装潢”的措辞可以修改为“商品特有的、没有功能性的名称、包装、装潢”。

商标 包装装潢 对象 功能性 显著性

引 言

2012年夏天，广东加多宝饮料食品有限公司与广州医药集团有限公司互相起诉对方侵犯了自己对凉茶易拉罐上以红色为主色调的装潢拥有的包装装潢权（以下简称“红罐”案）。①本文认为包装装潢与文字、图形一样，是一种商标标志；所谓的“包装装潢权”可以被包含在“商标权”当中。“包装装潢权”一词的选用无意创设一种新的权利，而只是为了使讨论的对象更集中。2014年12月，广东省高级人民法院（以下简称广东高院）作出一审判决，认定“红罐”上的包装装潢权归广药集团所有。②参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第2号民事判决书。2015年6月16日，最高人民法院（以下简称最高院）公开审理了此案的二审，并做了网络直播。直到2017年7月27日，时隔两年多最高院才终于给出了判决结果，可见其在这个案件处理上的慎重态度。

然而这个二审判决沿袭了一审判决的做法，把对涉案“知名商品”的认定作为案件处理的一个重要步骤，变更广东高院认定的“涉案知名商品是‘王老吉凉茶’”③同注释②。为“红罐王老吉凉茶符合知名商品的认定条件……应当认定其为本案中的知名商品”，④参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。仍旧没有摆脱现有法律条文不当措辞的误导。这使得该判决对包装装潢权保护对象的认识仍然不够到位，为进一步的研究留下了空间。

本文从包装装潢权的保护目的、客体和保护对象应具有的条件出发，发现法律措辞背后的真实含义，探究包装装潢权保护对象的本质和界定方法，以推动对于这种权利的深入思考。

一、保护包装装潢权的目的

行事的目标不同，选取的路径、手段和工具就不同。由于保护包装装潢权是实现某种目的的法律手段，要界定包装装潢权的保护对象，不妨从分析保护包装装潢权的目的入手。

（一）从反不正当竞争法的角度看主要是鼓励和保护公平竞争

现行的法律体系是将对于包装装潢权的保护规定在《反不正当竞争法》当中。该法第5条第（二）项规定的不正当竞争行为是“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。因此，对于包装装潢权的保护一定要有利于实现反不正当竞争法的立法目的，并与该法的目的相协调。

在《反不正当竞争法》关于立法目的的第1条规定中，“保障社会主义市场经济健康发展”是终极目标，“保护经营者和消费者的合法权益”是实现核心目的时附带产生的部分结果，而“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”显然是对于同一事项从正反两个方面进行的表述，从语言学的角度看属于广义的重复，是表示强调的一种手段。在以简练著称的中国法律文本当中使用重复的方式来强调，表明 “鼓励和保护公平竞争”就是该法的核心目的。

这样的认知可以从学者的论述中得到印证。反不正当竞争法与反垄断法同为竞争法的主要分支。孔祥俊曾指出，“从大多数国家的竞争法来看，最基本的立法目的是维护和鼓励竞争”，而且是“保护竞争而不是简单地保护竞争者”。⑤孔祥俊：《保护经营者和消费者与维护公平竞争机制的关系——从一起行政诉讼案的法律适用谈反不正当竞争法的立法目的》，载《工商行政管理》2000年第5期，第31-37页，引文在第32页。反不正当竞争法所要保护的核心在于竞争机制、竞争环境，其着眼点在于各类市场主体在整体上的根本利益和竞争平台，在于对诚信、自由、公平等健康习惯的维护和提升，而无意于去偏爱某个或某类特定主体，或者直接去增加他们的利益。

由于对包装装潢权的保护是反不正当竞争法的一部分，包装装潢权的保护对象必须能够在某个角度或方面反映竞争关系，必须是竞争关系的载体。

（二）从商标法的角度看主要是促使商家维护商誉

在美国等国家，商品的包装装潢是商业外观（trade dress）的一种，⑥商业外观除了包装装潢之外，还包括商品的整体外观、商品的包装以及商品本身的形状和色彩。参见J. Thomas McCarthy:McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 8:4 (4th ed. June 2017 update)。而商业外观又是一种可以取得注册的商标，因此包装装潢就是一种商标，而且可以是注册商标。如前所述，对于包装装潢权的保护见于《反不正当竞争法》第5条第（二）项，而该条第（一）项规定的不正当竞争行为是“假冒他人的注册商标”，这也可以反映出包装装潢与注册商标在本质上的关联。

商标法在其属性上是反不正当竞争法的一部分。按照《商标法》第1条的规定，其终极目标与反不正当竞争法一致，都在于保障和促进市场经济的健康发展。其中对于消费者和经营者的保护，也是实现商标法核心目的的必然结果。相对于反不正当竞争法来说，商标法更具有针对性、特别性，其实现终极目标的落脚点更为具体，其核心目的是促使商家通过保证商品和服务的质量来维护商标信誉。

由于包装装潢是商标的一种，保护它的目的也应当与保护商标的目的相一致。因此，包装装潢权的保护对象必须是商誉的载体。

二、包装装潢权的客体

本文认为权利的客体和对象是两个不同的概念，但是两者之间的联系非常密切。在界定包装装潢权的保护对象之前有必要认识清楚包装装潢权保护的客体。

（一）权利的客体是一种社会关系

对于权利的客体和对象是否应当进行区分，在学术界仍存在争论。一部分人认为没有必要对这两个概念进行区分，这两个概念在法律上的意义是完全一样的。例如，郑成良认为：“法律关系客体是法律关系主体的权利和义务所指向的共同对象”，主要包括物、行为、智力成果和人身利益。⑦转引自张文显主编：《法理学》，法律出版社2004年3月第2版，第135–136页。这是把客体和对象相混同。吴汉东也未对知识产权的客体和知识产权保护的对象进行区分，认为知识产权的客体是包括创造性成果和经营性标记在内的知识产品。⑧参见吴汉东：《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识——以财产所有权为比较研究对象》，载《法学评论》2000年第5期，第3-13页。

但是在刑法领域，人们早已习惯对犯罪的客体和对象进行区分。“犯罪客体是指受刑法保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系，而犯罪对象则是指犯罪分子的犯罪行为直接侵犯或指向的物或自然人。”⑨李海：《犯罪客体与犯罪对象有何不同》，载《法学》1984年第1期，第51-52页，引文在第51页。同一个自然人可以成为杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、破坏选举罪、暴力干涉婚姻自由罪、绑架罪、诈骗罪、抢劫罪、盗窃罪等多种犯罪的对象，认定不同罪名的原因在于实施相关行为的时候侵犯的客体是不同的。犯罪客体是指受刑法保护的、被犯罪行为侵害的社会关系，包括前面几个罪名涉及的个人之间对于生命、健康、人身自由、民主选举、婚姻自由、财产等方面权利的尊重和国家对这些权利的保障。

在民法领域，也有人认为权利的客体与对象之间同样存在很大的不同，不能混为一谈。例如，刘德良认为权利客体是指“体现在各种权利对象上的人格利益或财产利益”，而权利对象是物、行为、信息等承载这些利益的载体。⑩刘德良：《民法学上权利客体与权利对象的区分及其意义》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2014年第9期，第1-13页，引文在第1页。熊文聪则认为在民法学中客体就是权利，权利本身就是法律关系。[11]熊文聪：《超越称谓之争：对象与客体》，载《交大法学》2013年第4期，第116-127页。

本文也在总体上支持这类观点，认为权利保护的客体应当是人与人之间的社会关系，某种权利的客体就是某种特定的社会关系；而权利的对象则是承载这些关系的载体。由于权利本身就是一种社会关系，权利的客体和权利本身在一定语境下的确可以重合。但是，特定权利所指的具体社会关系可以包含多个方面，每个方面又可以被认为是一种特定的社会关系，其中有的方面可以超出“权利”一词的含义范围，有的方面则是一种有时被称为“权项”的更为具体的权利，因此，权利与其自身的客体所指向的社会关系并不会在所有的语境下都必然重合。

（二）包装装潢权的客体是特定包装装潢与特定商家间的唯一对应关系

在包装装潢权涉及的竞争关系当中，包装装潢作为一种在商业活动中使用在商品上的标志与提供商品的特定商家之间的唯一对应关系，处于最为核心的地位。具体的说，这种唯一对应关系包含他人的尊重和法律的保护两个方面。芮松艳法官指出，“商标与商标权人之间所具有的这种唯一对应关系恰恰是商标权人利益的根本保障。”[12]见北京知识产权法院（2015）京知民终字第1828号民事判决书。卢海君也认为“商标权客体并非本体意义上的商标标志本身，而是商标标志同商品与服务来源之间的一种指代关系”。[13]卢海君：《商标权客体新论——反不正当竞争法视野下的商标法》，载《知识产权》2016年第11期，第13-19页，引文在第13页。对于假冒者的打击能够不以冒牌货的性价比甚至质量本身比正品低为条件，不顾假冒商品的生产和销售有时可以使生产经营者和消费者同时获得利益这种情况的存在，也说明包装装潢权保护客体的核心是特定包装装潢与特定商家之间的唯一对应关系。

包装装潢与其他商标一样，基本功能都是依靠标志和商家间的唯一对应关系，使得标志可以成为消费者赖以选购的主要信息来源和商家进行市场推广的媒介。法律对这种唯一对应关系的保护首先使消费者可以相信使用了特定包装装潢的商品的质量和声誉可以由其权利人保证，如果商品有瑕疵，相应的责任也可以由其权利人承担。购买者参考商标做出决定，可以节约选购的时间。所以这种对应关系首先保护的是消费者的利益，它直接体现到经营者身上的时候是义务。

然而，由于权利和义务对等的一般法律原则，经营者在因对应关系承担相关义务的同时，也获得了相应的权利。商家的权利就是排他使用包装装潢等特定标志，维持与特定标志之间的唯一对应关系。这种对应关系使得商标可以成为商誉的载体，使商誉作为一种信息有了高效率的传递媒介。这样，包装装潢就可以成为促进商品销售的有力工具，通过不断扩大该标志的知名度和美誉度，商家可以获得定价上的优势并实现销售规模的扩大，从而获取商业利益。

财产权保护的客体是特定财产与特定人之间的唯一对应关系。其中，包括包装装潢权在内的商标权保护的客体是特定商用标志与特定商家之间的唯一对应关系；物权保护的客体是特定物与特定人之间的唯一对应关系。包装装潢权以特定商用标志与特定商家之间的唯一对应关系为客体，正是其财产属性的必然体现。

三、包装装潢权保护对象应具备的条件

权利保护的对象是权利客体的载体。由于同一对象可以涉及不同的社会关系、承载不同的权利客体，同一件包装装潢可以成为多种权利的保护对象。它的上面可以因其设计独特而承载著作权，因与某种工业品的结合并经国家授权而承载外观设计专利权。一件包装装潢能够作为包装装潢权的保护对象，不以其上是否现在或曾经有著作权或专利权为前提，但是需要以对它的保护有利于保护竞争、促进经营者对商誉的维护以及它能够承载与特定商家之间的唯一对应关系为前提。具体从以下三个方面进行讨论：

（一）非功能性

公平、诚信基础上的自由、充分竞争能够保障市场的活力，也最符合经营者和消费者的根本利益，是竞争法意图创建和维护的竞争状态的重要特征。如果将功能性的特征作为商标来保护，由于对商标的保护不像专利那样有时间上的限制，就会导致权利人对于具有该特征商品生产经营权的长期垄断。这样的做法相当于把专利权的保护期限做了无限延长，使得对于创新的激励和对于人类共享文明成果权利的保护失去平衡，致使同类产品的提供者并非由于商业声誉的差别而长期处于不利地位，从而伤害到竞争本身。[14]See Qualitex Co. v. Jacobson Products Co., 514 U.S. 159,165(1995).

因此，我国《商标法》第12条规定了“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册”，并且没有规定这些具有功能性的形状通过使用取得显著特征后可以注册。也就是说，即使某种具有功能性的形状长期只由一个特定的商家使用，以至于相关公众一见到这种形状就会马上想到该商家，已经能够与之唯一对应，实际上已经在发挥着与商标相同的功能，也仍然没有机会取得注册。这样的规定更有利于促进创新和维护竞争，使得专利权和商标权保护客体的分野十分清晰。

美国1998年10月实施的《对于1946年商标法的技术性修正》也规定，整体上具有功能性的标志不得注册，即使在通过使用取得了显著性之后也是如此，甚至已注册超过5年也仍可被宣告无效。[15]See Trademark Act, 15 U.S.C. §1052(e)(5), §1052(f), §1064(3).由于包括包装装潢在内的商业外观就是一种商标，其商标审查指南中关于商业外观功能性的规定也适用于包装装潢：如果商业外观的某个特点对于商品的功能、用途举足轻重，或者可以影响商品的成本、质量，就会因具有功能性而不能成为商标，更不能取得注册。[16]See TMEP §1202.02(a) (April 2017 version).由于在核准注册之前审查员必须考虑到功能性，包装装潢被核准注册为商标可以作为它不具有功能性的初步证据。[17]See J. Thomas McCarthy: McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 8:1 (4th ed. June 2017 Update).

美国联邦最高法院在一个涉及童裙外观的商标侵权纠纷中认为，消费者通常不会把童裙的颜色和外形看作商品来源的指示或者商标；相反，他们常常把颜色和外形视为装饰性或功能性的。装饰性和功能性的特征对于童裙的品质有直接影响，因此不应当被独占，不能作为商业外观取得商标保护。[18]See Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Bros., 529 U.S. 205, 120 S. Ct. 1339, 146 L. Ed. 2d 182 (2000).

从以上规定和判例可以看出，在认定商业外观是否具有功能性时，对于有效竞争的影响是需要考虑的重要方面。[19]See TMEP §1202.02(a)(iii)(A) (April 2017 version).如果一件包装装潢具有功能性，即使某商家已经通过使用在相关公众心目中建立起了与特定功能性包装装潢之间的唯一对应关系，出于对自由竞争的考虑，法律也不会认可其上有包装装潢权。

（二）显著性

作为包装装潢权保护对象的标志应当能够承载这种权利的客体，即特定包装装潢与特定商家之间的唯一对应关系，具有显著性。正因为如此，显著性是包装装潢权保护对象的本质特征。

显著性是一个标志指示商品来源的能力，在商标许可和产品代加工比较普遍的情况下，是指向唯一商标控制人的能力。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定的特有的包装、装潢；缺乏显著特征的商品、包装、装潢不能被认定为商品特有的包装、装潢。这是从正面指出包装装潢权的保护对象应当具有显著性。该《若干解释》第4条第1款的规定，使用包装装潢“足以使相关公众对商品的来源产生误认的”，应当认定为不正当竞争行为。这在实质上就是规定了破坏包装装潢显著性的行为是对包装装潢权的侵犯，是从反面说明可以作为商标保护的包装装潢要有显著性。

在美国“Excedrin PM”包装装潢权纠纷案[20]See Bristol-Myers Squibb Co. v. McNeil-P.P.C., Inc., 973 F.2d 1033, 24 U.S.P.Q.2d 1161 (2d Cir. 1992).中法官指出：包装装潢取得第二含义（即获得显著性）的认定标准与商标相同。如果原告能够证明“Excedrin PM”包装装潢已经在消费者中成为商品来源而不是商品本身的指示，该包装装潢就可以获得保护。地方法院查明，原告为“Excedrin PM”包装装潢支出的广告费、该药物的销售数量以及原告提供的对消费者的调查报告，可以支持其关于获得显著性的主张。这样的认定也得到了上诉法院的支持。

在我国“红罐”案的一审判决中，广东省高级人民法院认为：“知名商品的特有包装装潢之所以受反不正当竞争法保护，是因为其经使用而具有识别商品来源功能。”[21]广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第2号民事判决书。二审判决中，最高人民法院认为“知名商品的特有包装、装潢，从本质上而言，是对商业标识性权益的保护”，并对涉案包装装潢是否具备特有性进行了认定。由于显著性就是指示商品来源的能力、特有性必然包含唯一性，暂时抛开其中对于“知名”的执迷，这两个判决对包装装潢保护条件中的显著性都有清醒的认识，都有值得认同的方面。

（三）对有固有显著性的包装装潢不应有知名度的要求

我国目前对于包装装潢和未注册商标的保护都是以通过使用获得显著性为条件。可是从法理上看，这样的做法并没有基础。既然尚未投入使用的商标可以通过注册取得全国范围内的商标权，那么已经使用的具有固有显著性的未注册商标也理所当然地应当在其影响范围内获得保护。如果不同地区的两个商家在互不知情的情况下，在相同的商品上采用了非常近似的有固有显著性的包装装潢，则应当分别在其影响范围内获得保护。不论一个商业标志显著性存在的范围有多小，如果不保护它而任由他人的仿冒，就更容易产生多个商家在相同商品上使用相同包装装潢的现象，就会产生通过鼓励仿冒、打击创新、败坏商业道德的实际效果，这与商标法和反不正当竞争法的宗旨不符。

在1992年著名的Taco Cabana案之后的美国，具有固有显著性的商业外观要获得保护，不需要通过使用取得第二含义，也不需要知名。[22]See Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763 (1992).但是法律也保护缺乏固有显著性但通过使用取得了第二含义的包装装潢。而按照我国目前反不正当竞争法和相关解释的规定，不论某包装装潢用在商品上是否具有固有显著性，对包装装潢权的保护均以通过使用获得显著性并有较高知名度为条件，这是不妥当的。

当然，由于一定的知名度是建立获得显著性的基础，如果要保护没有固有显著性的包装装潢，还是应当要求以一定的范围内的知名度为条件的。但是此时仍然不要以全国范围内的较高知名度为要件，否则会因全国市场的庞大和复杂造成在实践操作中的极大困难，会使判决缺乏公信力并对市场竞争产生不当干扰。例如，文字标志“小肥羊”用在餐饮服务上没有固有显著性，法院在有多个商家同时使用的情况下判决商标权归内蒙古小肥羊连锁有限公司一家独有，[23]参见北京市高级人民法院（2006）高行终字第94号行政判决书。不仅引起了广泛争议，也使这个品牌走向衰落。[24]参见张志伟：《兴衰小肥羊》，载《中国品牌》2016年第3期。保护没有固有显著性的标志的应然做法是：对全国市场进行切分，只在获得显著性存在的范围内进行保护，让法律保护与事实状态相匹配。

四、包装装潢权保护对象的界定

在讨论了包装装潢权的保护目的、客体和保护对象应具备的条件之后，我们来分析法条措辞的不当之处并尝试给出修正的建议。

（一）“知名商品”措辞的错误

《反不正当竞争法》第5条第（二）项紧随第（一）项的不正当竞争行为“假冒他人的注册商标”之后，所指引人误解的后果与假冒他人的注册商标相同，是使相关公众对商品来源产生误认。正因为如此，有关商标保护的条件、判断商标是否容易导致混淆的标准、对商标专用权的限制等方面的理论，可以原封不动地适用于包装装潢。[25]在我国现有的法律规定中，在保护条件上存在是否要求通过使用获得显著性的差别。从相关司法解释和“红罐”案的两审判决书来看，对此已经不存在争议。

《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定的保护对象，包括商品特有的名称、包装、装潢，都是商品的来源指示标志，而不是商品本身。商标权的原始取得由标志的商业性使用形成，在不以实际使用为核准注册的前提时，也可以直接由注册形成。而商品上物权的原始取得由商品的生产形成。商品谁生产的归谁所有，如果对权利归属发生争议，也是物权争议而不是商标权争议。

包装装潢权的保护与知名商品的认定并没有关系。商品再知名，也仍然是商品。商品本身、商品的通用名称和商品的特性都不能起到来源指示的作用，它们都不是包装装潢权的保护对象。香蕉、苹果等两岁稚童都能熟悉的商品已是最知名的商品，但即使有人把香蕉误认成苹果，这种误认也不是商品来源上的误认，与商标权无关。在处理包装装潢权的案件当中，去认定哪种商品更知名，或者知名商品是什么，没有任何意义。因此，即使保护包装装潢要以它已经知名为前提，需要认定的也是包装装潢是否知名，而无需进行“知名商品”的认定。

然而，《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定的原文在一句话之中四次用到“知名商品”，并明确被误认的对象是“知名商品”。这种措辞为保护包装装潢这种商标时的错误实践埋下了极大的隐患。《若干解释》第1条规定，“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定的‘知名商品’”。这不但没有消除这种隐患，而且使“知名商品”的认定成了处理相关案件时的关键步骤。“红罐”案两审判决书也都用较大篇幅纠缠于对涉案知名商品的认定，显示出相关法律和司法解释中“知名商品”这一不当措辞的严重后果。

（二）包装装潢权保护对象应是特有的、没有功能性的包装装潢

前面已经论述了法条中“知名商品”的措辞和法律适用中认定“知名商品”的谬误。在尝试给出关于《反不正当竞争法》第5条第（二）项的修改建议，对包装装潢权的保护对象进行界定之前，先分析一下法条中“知名商品特有的名称、包装、装潢”的指称对象。

“知名商品特有的名称”应当是指“商品的——知名且特有的——名称”，是指能够起到商品来源指示作用的文字。鉴于第5条第（二）项的规定跟在第（一）项对注册商标的保护之后，应当是指未注册的文字商标。

“知名商品特有的包装”应当是指“商品的——知名且特有的——包装”，是指能够起到商品来源指示作用的包装。包装是指根据商品特性，为保护商品、方便储运、促进销售而采用的容器和包装材料等。商品包装的选用注重安全性，通常不用于指示商品的来源。但是如果选用的某种设计非同寻常，就可能在相关公众心目中成为商品来源的一种指示标志。例如，《商标审查及审理标准》2005年版中列出的使用在“水果饮料及果汁”上一种凹凸有致的瓶型，2016年版中列出的使用在“香水”上的拳头状瓶型，都是可以成为注册商标的包装。

“知名商品特有的装潢”应当是指“商品的——知名且特有的——装潢”，是指能够起到商品来源指示作用的商品装潢。商品装潢是指用在商品、商品包装物或容器上的外表画面，通常也包括文字说明，例如《产品质量法》第27条要求的产品名称、生产厂厂名和厂址等信息。装潢可以直接附着于商品、也可以附着于包装。“红罐”案当事人争夺的商品装潢是打印、喷涂或贴附在装凉茶的易拉罐这种包装上，所以被称为包装装潢。

商品装潢要受到保护有时会面临美学功能性和缺乏显著性两方面的障碍。商品装潢的设计注重相关公众的主观感受，通常会有一定的美感或能够适应特殊场合的需要。如果对于特定包装装潢的保护会对同业竞争产生不当的限制，就可以在实用功能性之外被认定为具有美学功能性。在一个美国案例中，申请人要在花卉上注册主色调为黑色的包装装潢，审查员认为在花卉产业中，黑色可以在婚礼上具有高贵、经典之寓意，在葬礼上传递悲痛、哀悼等信息，申请商标的注册可以对同业竞争产生不良影响，具有美学功能性，因而不能被核准。这样的认定也被商标审查上诉委员会维持。[26]See In re Florists’ Transworld Delivery Inc., 106 USPQ2d1784 (TTAB 2013).另外，包装装潢的构成元素通常较多，就容易被认为过于复杂、可识别性较差，虽有《商标法》第11条第2款关于缺乏显著性的标志在因使用取得显著性之后可以被核准注册的规定，仍难以获得保护。[27]对此，我国《商标审查及审理标准》2005年版和2016年版的规定完全相同。在“红罐”案中，由于当事人均主张涉案包装装潢权归自己享有，没有发生这两方面的争议。[28]参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第1号、第2号民事判决书。

综上所述，《反不正当竞争法》第5条第（二）项的规定保护的商品名称、包装和装潢，各自都是可视性标志的一种，三者之间是并列关系。按照现有法律的规定受保护的条件包括非功能性、显著性和具有较高的知名度。因此，该项规定对于保护对象的正确表达方式应当是“商品知名且特有的、没有功能性的名称、包装、装潢”。由于“特有”的真正含义是具有显著性，也可以被描述为“商品知名且有显著性、但没有功能性的名称、包装、装潢”。

从应然的角度讲，对于有固有显著性的标志不应当有知名度的要求，因此，本条款的保护对象可以修正为“商品特有的、没有功能性的名称、包装、装潢”。如果把附着于包装的商品装潢简称为包装装潢，其中包装装潢权的保护对象可以被界定为“特有的、没有功能性的包装装潢”。

2017年9月上旬公布的《反不正当竞争法（修订草案）（二次审议稿）》第6条规定，“导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的“ 擅自使用他人商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与他人商品近似的名称、包装、装潢”的行为，构成不正当竞争，[29]参见《〈反不正当竞争法（修订草案）（二次审议稿）〉征求意见（附全文）》，载中国知识产权律师网，http://www.ciplawyer.cn/articleview/article_view_22952.htm，2017年9月22日访问。表明我们对包装装潢权保护对象的认知已经很准确。当然，由于包装装潢权保护对象的本质是来源指示标志，如果把前半句修改为“容易造成对于商品来源或者与特定主体关系的误认”，就更能凸显它所区分的不是商品，而是商品的来源。

结 语

包装装潢权的保护对象是在商业活动中使用的、特有的、没有功能性的、附着于包装的商品装潢。在包装装潢权纠纷的裁判中去认定“知名商品”，不论认定的结果是商品的通用名称还是特有名称，都相当于顾左右而言他。“红罐”案已有两审判决的失误不在于它们在“知名商品”的认定上存在错误，而在于去认定“知名商品”这种做法本身。

在包装装潢权纠纷的处理中，应当首先去辨别当事人所主张的包装装潢由哪些元素构成、在整体上形成怎样的感官印象。一件包装装潢是一个具体的客观的存在。不能像“红罐”案一审判决那样，在认定值得保护的包装装潢的时候认为包装装潢包括商标文字，在认定是否容易引起混淆的时候又把商标文字抛在一边。 确认了当事人所主张的包装装潢之后，再去判断它是否有功能性、是否具备固有的或者获得的显著性，从而决定是否应当受到保护。

至于包装装潢权的归属，应当从依使用的原始取得和依合同等原因的继受取得两个方面进行判断。在美国2007年“MAGNA DOODLE”案的判决书中， Underhill法官对此有比较精当的分析。在原始取得的判断中应当查明涉案包装装潢的使用者和它在相关公众心目中指向的商家，在继受取得的判断中应当查明是否存在合同对于权利归属的明确约定或者其他导致权利转移的理由。

Package design is used in commerce, and is protected as an indicator of the source of goods. It is a subcategory of trademark. The purpose of its protection is to encourage competition and merchants’ maintenance and upgrade of their reputation. The relationship protected by package design right is the sole relationship between a particular design and a particular user. As an object of trademark protection, a package design must NOT be essential to the use or purpose of the article the package covers; neither should it affect the cost or quality.However, it but must be inherently distinctive or have acquired distinctiveness through use. For those package designs with inherent distinctiveness, fame should not be required. The term “specific name, package or design typical to a well-known commodity” in China’s Anti-Unfair Competition Law can be amended into “nonfunctional particular name, package or design of goods”.

trademark; package design; object; functionality; distinctiveness

姚洪军，法学博士，上海政法学院副教授，上海市华城律师事务所兼职律师

本文为上海政法学院2 0 1 6年度校级科研项目（2 0 1 6 X J 0 2）研究成果。