盗窃购物卡部分提现部分销赃的犯罪数额认定

张红良　阎颖

[案情]犯罪嫌疑人王某窃取被害人吴某记名的购物卡一张，购物卡面值3000元。王某用购物卡消费100元后，将余额2900元的购物卡以2500元的价格卖给了其经常联系的职业收赃人刘某。刘某尚未去消费购物卡，被害人吴某即将该卡挂失，卡上余额被冻结。

对王某的行为如何定性，形成两种意见：第一种意见认为，本案中王某只消费了100元，剩余的2900元被失主挂失冻结，未造成被害人的实际损失，因此涉案金额只有100元，未达2000元的盗窃罪定罪标准，不构成犯罪。第二种意见认为，本案中虽然王某只消费了100元，但购物卡中剩余的2900元已经销赃得到2500元，合计为2600元，因此本案达到盗窃定罪标准，王某构成盗窃罪。

[速解]本文同意上述第二种意见。理由如下：

本案的争议集中在对最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）相关条款的不同理解上。第5条第2项规定：“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”该项规定明确了盗窃记名购物卡的，依照对失主造成的实际损失来确定犯罪数额。该规定对于失主已经挂失不会造成实际损失，但犯罪人却销赃成功这一特殊情况下盗窃数额如何认定的问题没有明确规定。

本文认为，对于盗窃罪数额的认定，可以从盗窃罪既未遂的两种理论——“失控说”和“控制说”中做出解释。失控说，指以被害人失去对财物的控制为标准认定盗窃既遂；控制说，指以犯罪人取得财物的控制权为标准认定盗窃既遂。显然，失控说侧重对被害人权益的保护，控制说侧重于对盗窃行为“完成度”的评价。鉴于两种学说各有特点，但失控说更为符合刑法保护法益的基本理念，因此失控说成为理论和实践中认定盗窃既遂的主要标准，而控制说则可以作为特定情况下认定盗窃既遂的补充标准。这样，就形成了以“失控说为主、控制说为辅”的理论通说。相应地，盗窃罪数额的认定也应以保护法益为基本理念，即以被害人损失的财物数额为首要标准，以犯罪人控制的财物数额为补充标准。上述规定即坚持了失控说，以被害人的实际损失为准认定盗窃罪的犯罪数额。这一规定并没有否定“控制说为辅”的理论地位，在特殊情况下，仍可以控制说认定盗窃罪犯罪数额。《解释》第4条第1项规定，根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托评估机构估价。可见，《解释》本身是承认了在以被害人实际损失——价格证明——认定盗窃数额不合理时，可以以其他方法确定盗窃数额。且以销赃数额计算盗窃数额的作法在司法实践中也有先例：1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》第5条第7项就规定，销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。

具体到本案，王某窃得记名的购物卡后，没有全部兑现，只是消费了其中100元。卡中剩余的2900元余额以销赃的手段折现到2500元。但由于被害人吴某及时挂失，这2900元的余额并没有形成被害人的实际损失。这就造成了以被害人实际损失确定盗窃数额陷入罪刑失衡的倾向，此时失控说已不能够评价本案犯罪行为的社会危害性。因此，应当引用控制说的理论，即以犯罪人所得利益为标准来判定盗窃行为的确切数额。本案王某将购物卡销赃得到赃款2500元，对于王某来说，此赃款即是其因盗窃行为而“控制”到的财物，应认定为盗窃数额。

综上，本文认为本案王某的盗窃数额为其消费的100元加销赃所得的2500元，合计2600元，构成盗窃罪。至于本案中收赃的刘某，应对其掩饰、隐瞒犯罪所得的行为另行处理。

（作者单位：西南政法大学博士研究生[400030]；重庆市人民检察院第一分院[400038]）