应然与实然

杨培根

摘 要：尽管各高校都制定了大学章程，但其实施却并未收到预期的效果。究其原因在于我国大学章程表里不一的法律性质，表面上具有法的效力，但实质却缺乏法的强制力。笔者认为保障大学章程发挥作用的关键是给予其应有的法律效力。

关键词：大学章程；法律性质；应然研究；实然研究

中图分类号：G649.2 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）08-0114-02

《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》（以下简称“建议”）对十二五规划有关高校改革的目标进一步具体化，即使若干高校和一批学科达到或接近世界一流水平。因此，教育部规定，各高等院校于2015年12月底必须完成大学章程的制定工作。这一亡羊补牢的措施表明，高校的民主管理将逐步取代行政化管理，高校自治管理将逐步取代授权管理，从而达到提高我国高等教育质量的目的。然而，实现这一重大转变的关键是我国大学章程能否发挥实际效用。如何才能保障大学章程发挥实际效用？明确其法律性质是其发挥效用的前提。目前，学界对大学章程的属性有三种说法：一种是“我国大学章程属于软法”，比如陈立鹏、杨阳（2015）、湛中乐、赵玄（2015）、龙龙、钟惠英（2015）等；一种是“我国大学章程属于硬法”，比如杨向卫等；一种是“我国大学章程是一种在现实的办学环境下解决内外部管理中某些突出问题的政策文件”，比如别敦荣等。以上学者的探讨都是基于将大学章程作为实然状态中的一种法律工具，然而，大学章程作为我国实现高校管理两个转变的载体，就不单要遵循法律自身的规律，同时还要遵循教育发展的规律。因此，对我国大学章程法律性质的研究既要着眼它的实然状态，更要注重其应然状态。只有将二者结合起来，才能有助于其的制定和实施。

一、大学章程制定的中国语境

关于章程的含义，唐代赵璘在《因话录·徵》中曰：“善守章程，深得宰相之体。”清代郑观应在《盛世危言·廉俸》中曰：“倘有玩忽章程，贻误政事、狥情受贿，越理取财，一经讦发，从严查办。”鲁迅在《书信集·致郑振铎》中曰：“倘亦预约，希将章程见示。”由此可见，章程是指制度、法规或程式、规定等。现代汉语词典中的解释，章程是书面写定的组织规程或办事条例。百度百科对章程的解释相类似，章程是组织、社团经特定的程序制定的关于组织规程和办事规则的法规文书，是一种根本性的规章制度[1]。上述解释说明了章程对于一个组织、团体的重要性。因此，我国《高等教育法》规定，高等院校设立时必须制定章程。但是，由于我国高等院校是在国家计划经济条件下建立起来的，其设立之初完全按照中央的统一部署进行的，各校没有制定自己的章程，高校的组织和运行完全由中央及地方政府直接管理，直到1999年《高等教育法》的实施，高校经过国家授权取得部分自主权。随着时代的进步和高等教育的发展，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》（以下简称《教育规划纲要》）对高等教育提出了新的要求：推进高等学校有特色、高水平发展。坚持稳定规模、优化结构、强化特色，走以质量提升为核心的内涵式发展道路。如何推进高等学校有特色、高水平发展？大学章程成为各高校特色办学的载体。我国高校的大学章程就是在这一使命要求下制定的。然而，高校多年的行政化管理，已经形成固化的模式，积重难返。教育部从上向下的推进各高校的大学章程的制定，其目的在于推进各高校确立自己的办学特色，然后经过一个较长时间的发展，集中优势资源，逐步将各校的特色稳定下来，从而提升整个高校的质量。因此，大学章程制定的目的是要明确宣告本校的办学特色，同时还要通过这个章程保障这一特色能够顺利进行，不因政府部门意志的干扰而改变，不因为校长等领导人的更换而发生改变。这才是大学章程制定的本质目的。只有基于这个认识来探讨大学章程的法律性质，才具有现实意义。

任何事物的发展都需经历一个过程，我国高等教育的发展也不例外。我国对大学章程的法律性质的认识也将经历一个发展过程，即通过教育部的自上而下的推动到各高等院校自觉地完善章程并发挥其作用。目前大学章程的制定源于教育部门或是政府部门的行政权力，是外部动力。然而，大学章程制定的目的是摆脱外部力量的干扰自觉运行，使各高校按照所制定的章程进行自主管理，即“依章治校”。这一过程面临两个主要问题：一是章程要能对抗外部力量的干扰，即行政权力的干扰；二是章程要能对抗内部力量的干扰。就前者而言，正如法国伟大的思想家孟德斯鸠所言：“有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才停止。”[2]这一至理名言道出了行政权力易于扩张的本质。政府部门对高校的管理不会自动停止，甚至还会扩大管理的范围或力度。那么大学章程抵抗行政权力干扰的力量来自哪里？就后者而言，大学依据章程制定打造办学特色，势必涉及专业的调整、学校资金的配置、教师利益的分配，不同专业之间为了各自的利益必然阻碍章程的顺利实施。那么章程对抗内部干扰的力量从哪里来呢？以上两个方面涉及的一个核心问题是：章程本身的效力。章程能否获得国家强制力而得以实施，通过什么途径获得国家强制力的保障。这就是当下我国已经制定的大学章程的法律性质与章程应当具有的法律性质之间的矛盾。

二、软法与硬法兼容的二重属性——现行的大学章程

由于各高校的大学章程都是在教育部的推动下，遵照《高等学校章程制定暂行办法（教育部令第31号）》（以下简称《暂行办法》）的规定制定的，并经由相应部门核准生效。因此，笔者认为，弄清目前我国大学章程的法律性质的关键在于大学章程的制定与大学章程的核准两个方面。关于大学章程的制定，包括制定的形式和制定的内容。从形式上看，现行大学章程属于软法。首先，章程的制定必须是民主协商的结果。依据“暂行办法”的第16到第20条的规定，我国大学章程的制定必须广泛听取政府有关部门、学校内部组织、师生员工的意见，充分反映学校举办者、管理者、办学者，以及教职员工、学生的要求与意愿，在此基础上达成的共识。其次，从章程的文本内容上讲，章程不能规定相关的法律责任，因而不具有法律约束力。第三，章程由各高校自行制定，不是由立法机关制定，不属于“硬法”范畴。以上三点符合软法的形式要求。从实质条件来看，大学章程不具备软法的本质特征。其一，软法是制定主体协商一致的结果，而我国章程制定缺乏民主协商的制度。尽管“暂行办法”规定，章程起草者应当包括党政领导和其他各方代表，然而，并不能保证参与起草的教职员工代表发表真实意见。因为我国大学是政府主办的，大学的主要领导人都由政府任命，大学内部实行党委领导下的校长负责制，学校教职员工的聘用、考核等都由学校领导决定。另外校方聘请的其他代表的本质是校领导聘请的代表，具有主观性上的从属性，若接受学校报酬，就更难以保障其中立性。因此，这样制定的章程实际上变成了学校领导者的意志，而不是民主协商的共识。其二，软法规范大多是原则性的规范，对具体行为具有指导作用，不涉及具体行为的权利和义务，也不涉及具体行为的执行。但是我国大学章程的内容涉及学校管理的具体事项，涉及在校教职员工和学生的切身利益。例如《暂行办法》第8条规定，章程应当明确学科、专业的设置和调整规则，确定内部收入分配原则，招聘、管理和使用人才等。以上规定都是对具体事务的规定，而且会影响每一位教职员工的切身利益。因此从实质条件来看，大学章程不属于软法。

大学章程的核准、实施并不是完全高校的内部事物，因为依据《暂行办法》第23条的规定，地方高校的章程由省级教育行政部门核准，其中本科以上高等学校的章程核准后，应当报教育部备案；教育部直属高等学校的章程由教育部核准；其他中央部门所属高校的章程，经主管部门同意，报教育部核准。由此可知，它不是一个普通组织（团体）制定的规范本组织（团体）的规则。章程的内容需经过相应的教育行政主管部门核准并备案，然后还需向全社会公开。这是否说明章程获得了法律效力呢？要回答这一问题，我们应弄清教育主管部门核准的行为性质。很显然，教育部门的核准行为是行政行为，依据行政行为的公定力原则，行政主体在其职权范围内所为的行为一经形成，在原则上即应推定为合法，在未经法定机关通过法定程序撤销或宣布为无效之前，任何人不得否定其效力。这意味着行政行为一经作出，就产生由国家强制力保障其实施的法律效力。因此教育部门的核准行为是具有法律效力的，其核准的章程获得了法律效力，即获得了依国家强制力保障实施的效力。从这一点上我们认为大学是“硬法”。

通过上述两方面的分析发现，我国大学章程的法律性质具有两面性，即形式上的“软法性”和本质上的“硬法性”。这样的尴尬身份使得现实中的大学章程徒具其表。正如许多学者指出的，我国目前的大学章程几乎是千篇一律，并不能发挥其真正的作用。当然，并不能就此否定大学章程的价值，任何事物的价值都必须经历一个主体对客体的发现和认知过程。因此，我们除了要关注大学章程目前的状况，还必须注重研究大学章程应当具有的法律属性，即它的应然状态，以便为章程的完善提供指导作用。

三、从软法走向“硬法”——大学章程的正确定位

依据《教育规划纲要》和《建议》对高等教育的要求，高校应向特色化和优质化方向发展。各个高校应结合自身的实际，不断提升教学质量，打造自身特色。教育的发展是一个长期积累的过程，特色化和优质化更需要时间的积淀。这就要求作为记载大学发展方向的大学章程具有权威性，获得“硬法”效力。即章程一经制定，不能朝令夕改，不能因为校长和主管部门领导的变化而发生改变。只有这样，经过长期的积累，才能形成各校的特色。

我国目前的大学章程是在教育部的强力敦促下完成的，基本上是千人一面，没有各自的特色，根本原因在于章程缺乏法律效力，这意味着章程得不到国家强制力的保障。首先，从高校管理层来说，我国高校目前实行党委领导下的校长负责制，党委和校长在校内拥有绝对的行政管理权，章程功能之一就是实行对高校的民主管理，这意味着对党委和校长权力的限制。而权力具有天然的膨胀性和向恶性，权力不会自动管制自己，因此，各校党委和校长也不会主动地限制自己的权力，由其组织起草的大学章程成为应付教育部检查的一种形式也就不足为怪了。其次，从政府与高校的关系来看，我国大学基本上由政府主办，政府对学校有高度的管理权。大学章程另一个功能是强化高校的自主管理。我国《高等教育法》已经明确授权各高校享有七个方面的自治权，其目的要理顺政府与高校的关系，实现政校分开。对此，政府显然不愿意较真。因此，在大学章程不具备法律效力的情况下，要实现高校的两个转变，只能是一句空话。

纵观西方大学的发展历程，从中世纪的完全自治到现代适当接受政府干预的自主管理，大学基本上是通过教皇训令、皇帝敕令、大学特许状、大学法令等维护自身自主权的。尽管以上法令涉及的内容各有不同，但从法律上保障了师生或学校的权益，促进了自身的发展。因此，我国大学要实现民主管理和自主管理，就必须明确大学章程的法律性质，否则建立现代大学制度，促进高校特色发展只能是一句空话。

参考文献：

〔1〕王春业.论我国公立大学章程的法律效力及其实现路径[J].清华大学教育研究，2014，（08）.

〔2〕（法）孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：中国政法大学出版社，1994.

（责任编辑 孙国军）