涉外商务纠纷之诉与非诉

顾山

中国自对外开放以来，全面参与经济全球化，涉外商务活动频繁，人员、商品、资本、技术、服务跨国流动，在交流与合作过程中产生纠纷在所难免，且争议类型日渐复杂化、多样化，如何在不同法律环境下高效、快捷地解决纠纷，维护和谐稳定的涉外商务关系，并进一步推动涉外商务的发展，已成为一个广泛关注和探讨的问题。

涉外商务纠纷的解决有两大途径——诉与非诉，二者各有优劣。前者是通过向有管辖权的法院起诉，以司法途径解决争议，有明确具体的法律规定作指引，并有司法执行力作保障，但涉及司法管辖权，在程序上也缺乏灵活性；后者亦称替代争议解决，涵盖和解、调解和仲裁，以其高效率和灵活性、非对抗性、对商事利益的保护和对介入争议解决主体自主性的尊重而在涉外商务争议解决中得到广泛采用。

涉外商务纠纷之诉

涉外商务纠纷涉及外国当事人，或涉及发生在外国的法律事实，或者诉讼标的物在外国，也就是说，至少有两个国家的法院可能会对纠纷具有管辖权。各国确定管辖的依据不同，势必涉及到法院管辖权冲突问题，当事人选择法院，甚至同时向不同法院提起诉讼的情况屡见不鲜。

对于涉外商务纠纷当事人来说，如何确定对相关争议具有管辖权的法院，以及在出现管辖权冲突的情况下，如何维护自身合法诉权并非易事，通常需求助于法律专业人士。我国涉外民事诉讼管辖权的确定原则是，首先，看是否存在专属管辖，比如在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同而发生的诉讼，由我国人民法院专属管辖；其次，尊重当事人协议，当事人以书面形式选定的与争议有实质性联系的法院具有管辖权；第三，被告住所地或经常居住地法院管辖；第四，标的物所在地或财产所在地及法律事实发生地法院管辖。

国外通常采取三大原则来确定管辖：一是“有效控制原则”，即对人诉讼只要传票内有效送达本国境内的被告，本国法院即具有管辖权，对物诉讼只要相关财产或被告住所在本国境内，本国法院即具有管辖权；二是根据当事人国籍来确定管辖权；三是根据被告住所地来确定管辖权。

涉外商事诉讼管辖权冲突不仅涉及司法和诉权，还涉及到国家经济主权，难以协调，英美法系国家多采用不方便法院原则，即在本国法院和外国法院均对案件有管辖权的情况下，如本国法院认为外国法院更适合解决纠纷，即拒绝行使管辖权或有条件地中止本国管辖权；大陆法系国家则多采用先受诉管辖原则，即最先受理的法院享有管辖权。在出现管辖权冲突的情况下，涉外商事争议当事人需了解相关国家采用的解决冲突的原则，厘清管辖问题，这样才能继续进行程序，切实解决争议。

进入诉讼程序后，当事人需关注不同国家对于诉讼程序中所涉问题的不同法律规定，以及在实体抗辩时涉及到的证据及实体法等问题。诉讼程序往往冗长繁琐，对于不了解相关程序规定的外国当事人来说更是如此。不同法系国家的诉讼程序、证据要求、法律规定等大相径庭，这些都是当事人以诉讼方式解决涉外商务纠纷的极大障碍。取得有效判决的当事人有时需在不同国家申请承认和执行判决，往往是在可执行财产所在地，这时就涉及到外国判决的承认和执行问题。不同国家互相承认和执行判决的前提是这些国家缔结或者共同参加了关于承认和执行外国判决的国际条约，或者存在互惠关系，即这些国家间存在相互承认和执行对方法院判决的先例。承认和执行国还可以外国判决违背本国法律基本原则，或损害本国国家主权、安全和社会公共利益等例外情形拒绝承认和执行该判决。

涉外商务纠纷之非诉

涉外商务纠纷以其涉外性而不同于国内争议解决，以其商事性而更追求当事人之间的平等，因此，和解、调解、仲裁等非诉争议解决方式以其尊重当事人意愿、程序灵活便捷、保密性等诸多优势而受到当事人的青睐。

和解

和解是当事人自行协商解决争议，达成的和解协议视为对双方权利义务的重新约定，具有契约效力。如存在不知情、重大误解或欺诈等情形，当事人可以申请撤销和解协议。

理论上讲，和解应该是最理想、最经济的争议解决方式，但争议发生后，当事人心平气和地协商解决争议，达成互利双赢的和解协议往往很难；在和解协议达成后，因其不具有强制执行力，也会出现当事人反悔，拒绝自觉履行和解协议的情况。

当事人可以将和解与其他争议解决方式相结合，比如将和解协议提交法院或仲裁庭，以法院调解书或和解裁决书的方式赋予和解协议可执行力。

调解

在涉外商务中，因双方当事人语言沟通、文化交流上的差异出现纠纷并不罕见，这种情况下，调解的优势显而易见。调解是双方同意将争议交由调解员解决，调解员以其沟通协调促进双方当事人交流，帮助其着眼双方合作和长远经济利益，寻求解决问题的思路，在解决争议的同时维系双方商业关系的存续。调解的方式多种多样，可单独进行，也可与其他争议解决方式一并进行。当事人可以在调解员的介入下自行和解，达成和解协议，也可以结合其他争议解决方式，由法院或仲裁庭出具调解书，调解书由当事人签收后生效。

随着调解越来越广泛地运用于涉外商务纠纷，涉外商务及法律界人士开始更多关注调解所涉及到的法律问题，诸如当事人在合同中订立的将争议提交调解的条款是否对当事人具有约束力，英国和中国香港等地已经明确，此类条款具有约束力，当事人需遵照执行。所以，当事人需谨慎对待合同争议解决条款的措辞，比如有当事人约定争议发生后，需先调解或和解，并设定期限，在规定期限内未能解决争议，才能采用其他争议解决方式，将纠纷提交仲裁或诉讼解决，由此造成一定的程序拖延。

仲裁

仲裁的基石在当事人合意，当事人需订立仲裁协议，约定将争议交由仲裁庭审理裁决，通常以在合同中订立仲裁条款的方式进行。仲裁协议需明确、具体，并可涵盖包括仲裁员指定、仲裁语言确定、仲裁程序进行方式等诸多内容，仲裁以其灵活方便、尊重当事人意愿成为解决涉外商务纠纷的主要方式之一。

根据我国《仲裁法》规定，合法有效的仲裁协议需有明确的请求仲裁的意思表示，需有仲裁事项，且需明确选定的仲裁机构。相比国际商事仲裁中对机构仲裁和临时仲裁的认可，以及对仲裁协议形式要求日趋灵活，我国的相关规定较为严格，在订立仲裁协议时需注意，避免约定上的不明确导致协议无效，也要避免在涉及多份合同的情况下，部分合同有仲裁协议，而部分合同没有仲裁协议造成诉讼和仲裁交叉的混乱情形。实务中，同样的当事人可能对不同合同安排了不同的仲裁协议，甲合同项下争议由A仲裁机构受理，乙合同项下争议由B仲裁机构受理，实际二合同争议密不可分，造成两个仲裁程序同时进行，费时费力，互相牵制，有违仲裁快捷便利之初衷。

从可执行性来看，仲裁相比其他争议解决方式，有其独特优势。仲裁具有一裁终局的特性，仲裁庭经审理当事人之间的争议事项，在规定期限内作出的仲裁裁决，自作出之日起发生法律效力，当事人需遵照执行，一方拒不履行裁决，另一方可向法院申请执行。根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》，156个缔约国承认和执行对其他缔约国作出的仲裁裁决经形式审查后，如不存在缺乏有效仲裁协议、当事人未得适当通知、裁决事项超出仲裁协议范围、仲裁庭组成与当事人协议或相关法律规定不符、裁决未生效或被撤销、裁决的争议为不得仲裁事项、裁决内容违反公共政策等例外情形，即予以承认和执行。这不仅加大了仲裁的公信力，增强了涉外商事纠纷解决的可确定性，也为涉外商事纠纷当事人权益的合法保护提供了保障。此外，仲裁的保密性、非对抗性等优势，及和调解相结合的特殊机制均使其在国际商事争议解决中占据独特地位。

综上，涉外商事纠纷中的诉和非诉并非非此即彼，而是互相融合，彼此促进，当事人要了解不同方式之优劣，在争议未发生之时即防患于未然，才能切实保护自身利益，在国际市场上谋求更大发展。