债务风险控制全面走向法治

文 《法人》特约评论员 刘兴成

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债务风险控制全面走向法治

文 《法人》特约评论员 刘兴成

国务院相继出台的举措，旨在建立国有债务真实市场，推行国有债务风险控制法治，用法治的方式治理国有债务，防范和化解国有债务风险

继2016年10月10日国务院发布《关于市场化银行债权转股权的指导意见》后，国务院办公厅于2016年11月14日发布《地方政府性债务风险应急处置预案》，将国有债务的风险控制推向市场，也将中国债务风险控制全面推向法治。

民间债务风控率先实行法治

对于债务的风险控制，《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国企业破产法》等法律做出了相应的规定，但由于中国的经济所有制分为国有和民营，形成了国有债务和民间债务区别对待的中国特色，风险控制相应地表现出不同的特征。

拿银行债务来说，中国的银行大多是国有银行，国有银行大多给国有企业贷款，国有银行与国有企业之间的债务就是国有债务。在国有企业效益好的时候，国有企业自然能还得上银行的贷款本息，国有银行与国有企业是双赢的，大家相安无事，其乐融融。当经济下行，国有企业效益变差的时候，国有企业还不上银行的贷款本息，国有企业不觉得存在很大的问题，反而认为大家都是国有的，债权债务不就是放在左口袋还是右口袋的事吗？国有银行总不能让国有企业破产吧？破产了就更还不上贷款了。

由于国有银行与国有企业之间没有形成真正的债权债务市场，也相应没有形成债务风险控制市场，没有市场便没有市场规则，没有市场就没有法治。

政府债务和地方国有企业的政府性债务属于国有债务。地方政府领导要政绩，普遍喜欢在任内大力举债投资。新上任的地方政府领导由于前任的债务不是自己出面融资的，往往对过去的债务不理不睬，形成“新官不理旧账”的现象。由于有政府背书，政府债务一度刚性兑付，政府债务风险控制没有存在的必要，在人治的地方没有法治存在的空间。

此前，无论是国有银行的债务，还是地方政府债务，《民法通则》《合同法》《担保法》《公司法》和《企业破产法》等法律在国有债务上无用武之地，国有债务风险控制难以实行法治。

国有银行与民营企业之间、民间借贷之间，由于产权清晰，债权债务有明确的市场，相关法律足以约束民间债务的清偿。因此，在国有债务没有形成真正市场的同时，中国民间债务的风险控制率先实行了法治。

中央政府推行国有债务法治

针对国有债务成了计划经济堡垒和政府负担的现实，中央政府相继出台《关于市场化银行债权转股权的指导意见》和《地方政府性债务风险应急处置预案》，旨在建立国有债务真实市场，推行国有债务风险控制法治，用法治的方式治理国有债务，防范和化解国有债务风险。

《关于市场化银行债权转股权的指导意见》厘清了政府与债转股的关系，对政府做了7项禁止性规定：不干预债转股市场主体具体事务，不得确定具体转股企业，不得强行要求银行开展债转股，不得指定转股债权，不得干预债转股定价和条件设定，不得妨碍转股股东行使股东权利，不得干预债转股企业日常经营。

《关于市场化银行债权转股权的指导意见》对债转股有7个核心规定：1．债转股要遵循市场化、法治化的原则；2．银行不得直接将债权转为股权，银行将债权转为股权，应通过向实施机构转让债权、由实施机构将债权转为对象企业股权的方式实现；3．政府不承担损失的兜底责任；4．禁止将“僵尸企业”列为债转股对象；5．银行、企业和实施机构自主协商确定债权转让、转股价格和条件；6．允许参考股票二级市场交易价格确定国有上市公司转股价格，允许参考竞争性市场报价或其他公允价格确定国有非上市公司转股价格；7．债转股的参与主体广泛，除四大资产管理公司、保险公司以及国有资本投资运营公司可参与市场化债转股外，鼓励社会资本积极参与，同时支持不同银行通过所属实施机构交叉实施市场化债转股。

包括工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行在内的五家国有控股银行，均表示有意申请成立债转股子公司，各家银行方案基本一致，以自有资金出资100亿元，成立专门经营债转股的投资子公司，交叉实施债转股。银行交叉实施债转股的目的具有合法性，《中华人民共和国商业银行法》第四十三条规定，商业银行在国内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。

根据相关法律法规的规定，中央政府制定了《地方政府性债务风险应急处置预案》。《地方政府性债务风险应急处置预案》首次提出“财政重整”计划，进一步明确了地方政府的债务偿还责任和范围，对地方政府的发债行为具有重要的约束和警示作用。

《地方政府性债务风险应急处置预案》将政府性债务风险事件划为四个等级。对Ⅳ级、Ⅲ级债务风险，主要由市县政府立足自身化解；对Ⅱ级、Ⅰ级债务风险，省级政府可依据市县政府申请予以适当救助；当地方政府出现极大风险时，中央政府可适当指导。

国有债务风控兼顾防范化解

《关于市场化银行债权转股权的指导意见》校正了国有债权债务左右口袋的错误观念。如果借了银行的贷款还不上，有发展希望的国有企业经债转股，首先要失去股权甚至控制权。如果连债转股的资格都没有，这样的企业迟早要破产。

银行债转股给了向银行贷款的国有企业明确的预期，借了银行的资金要还本付息，如果还不了，后果很严重。因此，《关于市场化银行债权转股权的指导意见》既给出了化解银行债务风险的措施，又能够防范银行债务风险发生。

按照《担保法》及其司法解释的规定，除外国政府和国际经济组织贷款外，地方政府及其部门出具的担保合同无效，地方政府及其部门对其不承担偿债责任，仅依法承担合同无效过错民事赔偿责任，但最多不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，如果担保额小于债务人不能清偿部分二分之一的，以担保额为限。

《地方政府性债务风险应急处置预案》明确了地方政府及其部门出具的担保、承诺函等无效，政府不因担保承担偿债义务，同时发布地方财政破产计划，高风险地区将面临财政重整。这打破了政府隐性担保和刚兑预期，隔离市场风险传导，地方政府所属的城投、平台融资和定价行为将更加市场化、规范化，避免债务迅猛增长引发的金融和财政风险，逐步消除“官员拼命举债”和“新官不理旧账”并存的现象。

《地方政府性债务风险应急处置预案》明确提出，要牢牢守住不发生区域性系统性风险的底线，切实防范和化解财政金融风险，维护经济安全和社会稳定。地方政府依法承担地方政府债券的全部偿还责任，中央实行不救助原则。各级政府对本地区政府性债务风险应急处置负总责，省以下地方各级政府按照属地原则各负其责。

《地方政府性债务风险应急处置预案》让地方政府、金融机构、企业和民众认识到国有债务存在风险，可让地方政府科学决策，完善举债的市场和法治机制，把握好举债尺度和节奏，并提高预防债务风险能力，避免债务膨胀引发债务危机。同时，能够消除金融机构、企业和民众认为地方政府债务无风险的模糊认识，对国有债务进行客观的风险评价，谨慎放贷和理性购买地方政府债券，不盲目参与，自觉防范债务风险发生。

先是民间债务的风险控制实行法治，《关于市场化银行债权转股权的指导意见》和《地方政府性债务风险应急处置预案》实施后，国有债务形成市场，有市场就需要市场规则，国有债务的风险控制自此不得不实行法治，由此中国的债务风险控制全面走向法治。

(作者系北京市中永律师事务所合伙人、律师，财经法律评论员)