中外PPP管理制度对比及建议

文／王守清 刘婷

PPP模式在中国的发展仍停留在初步阶段，通过对国内外PPP模式关于法律框架和机构、政府管理机制的分析和对比，取其精华，去其糟粕，为PPP模式在我国的发展打下坚实的理论基础。

PPP（Public-Private Partnership，公私合作）模式在减轻政府财政压力、满足公共基础设施建设、提高投资和管理效率等方面具有特殊的优势，很多国家政府将PPP模式作为有效地吸引国内外社会资本参与基础设施和公用事业的创新途径。尽管PPP模式已于20世纪80年代中期被引入我国的电厂、高速公路等基础设施领域，目前我国关于PPP的管理制度仍仅限于地方政府或部委层面，虽然在一定程度上为PPP的发展提供了支持，但远未达到完善的程度。通过比较分析英国等国家和地区与我国PPP模式的管理制度，并基于所识别出的差异和不足对我国现有相关的管理制度建设提出相应的改善建议。

国内外法律框架和机构形式比较

综观世界，在PPP方面相对领先国家和地区的相关的法规制度，可以看出关于PPP模式的法律制度大致分为两种：

一是由立法机关或行政机关制定针对PPP模式的统一立法，在PPP方面相对先行的亚洲国家和地区大多采用了统一立法的模式，如日本的《关于充分发挥民间事业者的活力来促进特别设施整备的临时措施法》，韩国的《对社会基础设施民间投资法》，菲律宾的《法令第6957号（BOT法）》等。

二是不专门立法，但以现行法律加以规范，采用政策+指南的方式进行管理，同时有全国性的机构对PPP的政策、方针给予全面、权威的控制与解释，并对PPP模式的推广与执行提供全面支持，法律体系完善的发达国家和地区多采用这一模式。如法国的PPP模式直接适用法国行政法中的公共特许工程法律制度，英国、澳大利亚、中国香港等都有专门的PPP中心负责统筹管理PPP项目。

分析PPP政府管理在中国的历史演进，可以发现除了从外资到内资的转变，最显著的还有适用范围和概念内涵的扩大。政府不再局限于外商投资BOT的狭义概念，而是以市政公用领域的特许经营模式来调整包括BOT模式在内的广义PPP项目。但是，我国目前关于PPP的法规政策还是局限于地方政府或部委层面，层次较低且杂乱，虽然在一定程度上为PPP的发展提供了法规依据，但远未达到完善的程度，尤其是随着基础设施的蓬勃发展和特许经营模式的推广，日益显示出其缺陷与疏漏：

（1）PPP项目的法律关系非常复杂，各个环节都会涉及许多领域的法律问题，很多方面在上述相关的规章政策中没有统一规定。

（2）PPP的特殊性决定了要对项目公司、招投标、税收等问题做出特别的法律规定，这就意味着PPP立法与一般法必然存在一些冲突，而从法律渊源角度来说，各部委制定的规章、政策法律效力较低，因此采用部委下“通知”、“政策”的方式来规范，往往被外商归结为政治风险。

（3）国务院各主管部门在各自管理范围内做出的规定，只能适用于一部分行业，且都是从自身管理的角度出发的。这些法规文件各自为政，很多时候不能相互衔接，缺乏全局性和系统性。

（4）我国各种规定对PPP类项目的称呼比较混乱，包括“政府与社会资本合作”、“政府购买服务”、“BOT”、“特许经营”、“法人招标”等，也有的称作“外商投资特许权项目”、“经营权转让项目”，在事实上构成了此类项目在我国发展的法律障碍。

（5）各地方政府颁布的规章之间也存在较大的差别，对中央的法律法规构成了挑战和威胁，导致国内制度不统一和不公平的现象。

PPP模式的成功依赖于公私部门之间的长期合作，政府法规政策的稳定性、透明度是保障健康合作关系的基础。制定针对PPP的高位阶的统一立法，建立全国性的PPP机构很有必要。

图1 PSC图示

国内外PPP项目的政府管理机制比较

项目选择和私营机构选择

PPP项目的选择方法基于物有所值（Value for Money，VFM）的理念，即采用PPP模式比传统政府投资模式有更佳价值，如效率提高，操作上主要有PSC法和竞争性投标法两种方法。

实践课教学手段较为单一，学生缺乏兴趣；实验方法跟不上实际变化的脚步，尤其在应用技术学科表现更为显著；实验课设计过于独立，缺乏对实际工作系统性的把握，影响了实践教学质量的提高，不能满足技能型人才培养的要求。

目前，英国、加拿大、德国、澳大利亚、日本、荷兰、南非、中国台湾地区和中国香港地区等都是基于PSC法来考察VFM。PSC法的基本原理是对用PPP模式和传统模式的全寿命期成本（PSC）进行比较，如果一个PPP方案的成本（投标价）低于用传统模式的成本（当然要考虑风险转移的价值），就能够实现物有所值（见图1）。

美国、罗马尼亚、奥地利、比利时、新加坡等国家则是采取竞争性投标法来实现VFM的。我国采取的是传统模式项目的评估方法（可行性研究和招投标等），到目前为止没有任何法规政策提出过物有所值的概念和定量计算物有所值的方法。物有所值评估体系的缺失以及对PPP项目适用类型的理解不清直接导致我国应用PPP模式的盲目性，这也是很多PPP项目失败的重要原因。

然而PSC法计算复杂，重视定量化工具，建立难度大，特别是在项目前期，因缺乏真实准确的数据，投资、折现率、风险分担等方面的假设很重要；此外，仅仅比较PSC与投标价似乎过于单一。建议我国在现有竞争性招标方法的基础上：

（1）政府加强与专业咨询机构的合作，为PPP项目的VFM评价提供智力支持。

（2）建立PPP数据库和信息平台，为将来类似项目的评估提供基础资料，实现国家或区域内PPP采购的标准化，共享最佳实践经验，促进市场竞争。

（3）明确规定私营机构的选择标准和选择过程。

（4）全面考虑PPP项目的环境效益和社会效益。

合同范本/管理

英国、澳大利亚等均有专门的合同指南，如英国的《PFI合同规范化（第四版）》和澳大利亚的《合同管理指南》）。这些文件都制定了合同管理的相关细则，对各种合同期间可能出现的不利情况，包括服务开始时间延迟、服务变更、法律变更、通货膨胀等都进行了规定，提出了风险处理方法，这种合同中的提前的规定避免了紧急情况出现时处理不当导致的PPP项目的失败。

我国现有的合同管理政策中，包括《城市供水特许经营协议示范文本》、《管道燃气特许经营权协议示范文本》、《城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本》、《城镇供热特许经营协议示范文本》和《城市污水处理特许经营示范文本》等，对服务定价、服务标准、服务监督以及包括延误风险、法律风险在内的部分风险进行了规定，但是仍然存在以下问题：①规定过于笼统，缺乏可操作性。②对包括通货膨胀在内的金融风险缺乏评估规定及缺乏处理措施。③对知识产权的处理缺乏规定。④对政府公正性缺乏规定。而发改委于2014年12月发布的《PPP合同通用指南》从酝酿到正式发布略显仓促，而且只是一个大纲，缺乏可操作性，也可能影响相关文件的前后连贯性；财政部几乎同时发布的《PPP项目合同指南（试行）》相对而言篇幅更长，对各项要点有进一步的细化和补充，操作性更强。

监管办法

英国、澳大利亚和中国香港的监管都包括两个部分，即招投标阶段的监管（主要是市场准入限制）和运营阶段的监管。其中，在招投标阶段的监管中，英国在2001年的《公私合营指南》中提出对投标人的财务能力、专业知识、组织能力以及关系管理进行严格的筛选的招标准则；在《如何与选定投标者合作》中提出了在选定投标者和定标阶段之间仍然需要满足强制的产出（服务）要求、实现物有所值、同意合同的主要条款以及相应的风险转移、可靠的财务来源（不需要政府提供相应的担保）、联合体是一个统一整体等条件。

在运营阶段的监管，英国也有两部主要的文件：《运营任务指南2之项目移交指南》和《PFI合同规范化（第四版）》，提出应对价格、服务水平、客服帮助平台、里程碑事件进行监管，并对如何明确监管的责任、谁进行监管、什么时候进行监管、谁为监管付钱、监管需要注意哪些信息等均做了详细的论述。

我国在招投标阶段监管中没有将PPP项目与一般的招投标项目区分，没有专门针对PPP的市场准入措施；在运营阶段监管中，我国虽提出了应该对价格和产品服务质量评价标准监管、对特许经营者违法行为依法进行查处等，但规则过于笼统、可操作性差，没有合适的监管机构和明确的监管流程，对PPP项目可能遇到的意外问题考虑不足。

争端解决办法

由于合同期长，PPP项目出现争端难以避免。英国的《PFI合同规范化（第四版）》、澳大利亚维多利亚州的《风险分担及合同管理》列出了争端解决的三个阶段：相互协商→专家建议（或者第三方协调）→法律仲裁或宣判。与之类似，中国香港在《公私合营项目PPP指南2008》中也对争端解决提出了基准评价、协调商议、专家决议、调解、法律宣判、法律仲裁和诉讼等方法。

值得进一步注意的是，在英国、澳大利亚和中国香港等地，PPP项目争端是可以仲裁的，政府与私营机构是平等的主体，按商业争端进行处理 。但是在我国，《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第二条规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”；第三条规定“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议”。

PPP项目不仅有行政机关的参与，满足《仲裁法》的消极条件，同时也有PPP特许经营权合同，满足《仲裁法》的积极条件，导致PPP项目在中国能否仲裁仍然存在争议。

对我国PPP制度建设的主要建议

PPP模式作为有效地吸引社会资本参与基础设施建设的创新途径，在全世界范围内已经获得广泛的认可和应用，其中合理的法律、规章、政策和指南等是PPP模式能够成功运用的关键，而我国现行的PPP政府机构设置、法律、法规、政策和指南的建立尚处于初步阶段，仍然存在很大的不足。具体来说，需要在以下方面进行完善和改进。

（1）法律层面，应加快我国PPP法的立法工作，明确PPP模式的应用范围和评估方法、PPP合同的性质和争议处理的途径、完善私营机构的招标方法等。

（2）政府机构设置方面，应由国务院授权发改委或财政部对PPP项目进行专属管理，负责制定与之相关的政策，在此部门下设立PPP中心，包括负责PPP项目招标、预算管理、审计、合同管理等方面的小组，借助现有行业部委具有相应专业知识（如交通、环保等）的技术咨询机构，满足PPP模式在各行各业的应用需求。

（3）项目评估方面，应该提出物有所值的概念和定量计算物有所值的方法，为PPP项目的筛选和排序提供可靠依据，并建立标准化的流程。

（4）合同管理方面，应该增强规定的可操作性；对包括通货膨胀在内的风险制定评估方法及动态应对措施，对知识产权和政府公正性等制定规定。

（5）监管方面，应出台全国性监管方面的专门政策，明确监管主体和流程，提出专门针对PPP模式的市场准入措施，借助现有行业部委的专业技术咨询机构进行监管，包括公众参与决策与监管。

（6）争端处理方面，应该出台完善争端处理的方法及步骤的政策，以及出台对《仲裁法》中关于PPP项目的矛盾定义方面的法律解释。