2015员工关系十大盘点与思考（下）

魏浩征

六、O2O用工模式与自由职业者：

雇佣关系中的天堂吗

2015年是“互联网+”继续迅猛发展的一年，O2O商业模式来势汹汹，对传统行业确实影响巨大，对传统劳动关系的影响同样如此。众包、独立承包商、事业合伙人、自雇……雇佣模式中出现不少新名词。

不论如何定义，这些新名词下的雇佣模式，无一例外地表现出了一种新趋势：雇主与雇员之间，不再是传统意义上的劳动关系或雇佣关系，而是一种全新的合作关系。这种合作关系的本质特征在于：劳动者不再是“员工”或“雇员”的概念，而是所谓“自由职业者”。体现在管理层面，有以下几个特点：双方不签订劳动合同；双方不存在社会保险、最低工资、加班、产假、病假、年休假等各种基于劳动法的保障关系。体现在法律层面：双方建立的不是劳动关系，而是民事/商事合作关系。

这种用工模式，既符合了用人单位控制人力成本、降低法律风险、实现灵活雇佣的需要，同时也迎合了不少“新生代劳动者”对独立、自由工作的向往。

但是，蜜月期结束后，随着生老病死、解雇保障等现实问题的爆发，这些全新用工模式的法律问题也开始浮现出来。“自由职业者们”开始主张或要求认定其与单位之间为劳动关系、按照劳动法来处理双方之间的各种权利义务。

如美国Uber（优步），其合作司机（Uber定义为“独立承包商”）正在提起集体诉讼，要求确认与优步公司存在劳动关系并主张劳动法上的权利。又如国内的e代驾，案例几乎与之相同：数位代驾司机要求确认与e代驾平台公司——北京亿心宜行汽车技术开发服务公司之间构成劳动关系。

提起劳动争议仲裁诉讼的代驾司机认为：其经亿心宜行公司招聘、面试、培训等流程入职公司，在工作中遵守亿心宜行公司的各项规章制度，听从亿心宜行公司指挥，接受亿心宜行公司各种惩处措施，与亿心宜行公司之间形成了管理与被管理的劳动关系。

亿心宜行公司则认为：一、公司在代驾活动中仅仅是提供了一个信息平台，承担的是信息传递作用。二、公司与代驾司机之间不存在劳动关系：（1）代驾司机什么时间接活，什么地点接活，什么时间休息，完全取决于其个人意愿，由其自主决定，不受公司约束和管理；（2）代驾司机直接向客户收取代驾费，并非由公司支付报酬，并且还需向公司支付信息服务费；（3）所谓的惩处措施，是代驾司机违反服务规范，是依照双方约定对客户投诉的处理方式，属于违约责任；（4）司机解约自由，代驾司机与公司随时可以通知对方解除合作。因此，公司与代驾司机双方是平等民事主体间的合作，不是劳动关系。

最终北京一中院在2015年2月做出的数例终审判决

中，均认定王哲栓、孙有良等代驾司机与e代驾之间不属于劳动关系。

e代驾北京公司的案例已经尘埃落定，但针对雇佣模式的争议仍在继续：“众包”、“独立承包商”、“兼职”、“事业合伙人”、“经纪人”、“自由职业者”……如果被认定劳动关系，这些新生业态又如何向前走？如果不被认定劳动关系，那么，劳动关系与民事合作关系的核心界限是什么？传统劳动关系是否可以大范围向“新型民事合作关系”转型？未来如果劳动关系、雇佣关系式微，HR又该何去何从？一系列问题，值得业界同仁们深思。

七、病假员工管理：

仍是员工关系管理中的“老大难”

病假员工管理，是2014年员工关系管理中讨论最多与接待咨询最多的话题，2015年继续发酵。问题之焦点，在阿里巴巴解雇“虚假病假”员工的一起案例中可见一斑。

2015年2月，北京市第一中级人民法院就北京阿里巴巴云计算技术有限公司与丁佶生劳动争议案做出终审判决。法院认为，劳动者在与用人单位履行劳动合同期间，因患病需要休息，应以医疗机构出具的诊断证明及休假证明为依据。本案中，员工提交了医院出具的诊断证明书、病历手册、医疗费单据及病休两周的证明等证据材料，在阿里巴巴公司未提供相反证据的情况下，法院可以认定员工就诊情况属实。阿里巴巴公司主张员工在休病假期间长途飞行前往巴西，表明员工所谓的病情并未达到需要全休的程度，属于阿里巴巴公司的主观判断，员工的病情是否需要全休显然应当以医疗机构出具的休假证明为准。阿里巴巴公司的规章制度中并没有对员工休病假期间的休假地点作出限制性规定，同时法律对此也无限制性规定，这意味着员工在休病假期间前往巴西这一行为本身并没有规章制度及法律上的约束。故阿里巴巴公司以员工严重违反企业规章制度为由决定与员工解除劳动合同，缺乏法律依据，上述解除劳动合同的决定应予撤销，双方应继续履行劳动合同。

医疗机构随意出具病假证明，已是众所周知的事实。在一份针对全球职工缺勤调研的白皮书中，中国有71%的员工承认曾经在没有生病时请了病假。甚至于2014年巴西世界杯期间，中国淘宝网店出现了热卖“病假条”、“假血浆”事件，轰动一时。阿里案中暴露出病假员工管理的焦点问题：谁来认定病假？如何认定病假？立法不完善，司法机构只僵硬地看医疗机构病假证明，那么，员工如真“泡病假”，用人单位怎么办？

除了上述问题外，目前我国病假管理的相关立法并不完善，并且保护标准偏高，这是造成实践中小病大养甚至虚假病假不断发生的诱因，用人单位人力成本与管理成本居高不下后必定导致劳资矛盾激化。目前法律对于病假员工的保护主要集中于三点：一、员工请病假期间，公司需支付病假工资及缴纳社会保险；二、在员工法定的医疗期内，公司不得因情事变更、绩效不合格、合同到期等原因与员工解除或终止劳动合同；三、员工医疗期满，公司可依法定程序解除或终止劳动合同，但除需承担“N+1”的经济补偿外，有时还需另外承担一笔至少相当于6个月工资的医疗补助金。以上法律保护机制不可谓不全面，但规定本身的缺陷同样明显：一、病假工资的标准、医疗期满解除或终止劳动合同的程序要求、医疗补助金的支付条件等，国家规定严重滞后，地方政策差异过大；二、人社部医疗期的确定与计算规则存在重大漏洞。

病假员工管理，无疑是员工关系中的重灾区，也将继续成为2016年员工关系管理中的头号难题。在“泡病假”大行其道、职场诚信意识、诚信机制严重缺失的今天，除了继续期待用人单位提高管理水平的同时，立法部门、司法部门是不是也应有所动作呢？

八、并购与被并购：

群体性劳动争议频发

并购与被并购，本是企业经营中的常态，相关法律对于并购中的劳动关系处理、赔偿标准等亦有明确规定，但是，在最近几年的并购事件中，发生劳动争议的不在少数，且多是群体性争议。

2015年5月8日发生的58同城对中华英才网的并购案中，中华英才网承诺兑现工龄且员工可拿到“N+2”的补偿，同时员工可以继续为新雇主服务而事实上不丢饭碗，这个看上去很美的安置标准，仍然遭到了员工们的集体签字抵制，引发群体性劳动争议，甚至被媒体称之为“中华英才网暴力裁员、违法裁员”。

针对是否违法的问题，并购区分为股权并购与资

产并购两类，要具体情况具体分析，不能一概而论。针对股权并购，单纯从法律上看，不存在任何工龄补偿或买断一说。针对被并购方来说，股权并购事实上仅涉及公司股权（投资人）、法人、企业名称等信息的变更，并不影响被并购公司与员工劳动合同的履行，也不会因并购本身的行为而发生劳动合同解除或终止的后果，因此，不存在任何支付经济补偿金的法律依据。对此，《劳动合同法》第三十三条亦有明确规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”资产并购就相对复杂了。据了解，58同城对中华英才网的并购方式为资产并购，即不收购中华英才网原有公司的股权及法人实体，而是选择性地收购中华英才网品牌等资产。资产并购中，由于被并购方往往不再需要保留与资产相对应的员工，因此，一定会涉及员工安置的问题。实践中，一般用以下两种方式来解决该问题：一种是人随资产走；另一种是以并购交易完成日为界，资产出售方负责交易完成日之前的费用，资产购买方负责交易完成日之后的费用。具体采用哪种方式，取决于并购双方的谈判结果。

在案例中，不论员工是否能在并购后加入58同城，对于中华英才网来说，必然都涉及与员工劳动合同解除或终止的问题，也就必然涉及工龄补偿或赔偿的问题。“N+2”的补偿方案合法与否，主要取决于中华英才网的解聘方案设计。此外，除补偿政策外，针对三期、医疗期等“个性化”员工的“个性化”政策，针对潜在的休假、加班、社保、年终奖、期权等历史遗留问题，针对可能存在的一般员工对现行法律的片面理解问题，在制作补偿及沟通方案时也应一并考虑。事先不准备周全，不注意一定的策略、方法、沟通技巧，贸然行事，如遇员工集体性拒绝签署协议，公司恐很难收场。

随着经济发展的市场化程度不断深入及互联网行业对传统行业的巨大冲击，竞争资本导向引发并购重组在2016年将继续高发。用人单位需保持警惕的是，在做股权并购或资产并购交易时，要注意人力资源隐性成本的区别，区分裁员、情势变更解除、终止的运用场景与法律要求，在人员安置方案设计与实施时准备周全，避免类似争议的发生。

九、“互联网+”时代的员工关系再调整：互联网社交与电子证据管理新课题

新技术的发展、“互联网+”对工作与生活的全面渗透，带来便利的同时，也带来不少新麻烦。

中国青年报社会调查中心进行的一项调查显示：47.3%受访者直言微信模糊了工作与生活的界限。

互联网创业热潮致新公司如雨后春笋，而初创企业用工管理规范意识及人员欠缺又导致劳动争议频现；专业人才、高科技人才流动率高，同业竞争情况多发。

员工在工作时间用手机网购、炒股、聊天，下班后发微信朋友圈或微博质疑公司政策等新型违规行为不断发生，因拒加领导微信被炒鱿鱼、朋友圈发表对公司不当言论被解雇等劳动争议案也层出不穷。员工网络社交行为管理、新型违纪行为管理、网络与新媒

体下的员工隐私及企业管理权的界限……员工关系管理中出现了一系列新的挑战。

上班时间，拍一张自拍照，再按下地理定位，发到微博上，就完成了一次打卡；OFFER、电子简历、电子考勤、电子邮件、微信工作群、网聊记录、电子辞职报告……俗话说得好，“你永远也不知道网络的对面是一个人还是一条狗”，发生争议，电子证据如何举证？过去的一年及未来的很多年，电子证据的认定，会是员工关系管理与劳动争议处理中的一个焦点。

“互联网+”背景下的企业规章制度升级完善，员工关系管理理念、思路再调整，势在必行。

十、人力资源领域

立法活动频繁：重大改革年

迟延退休年龄、降低社保缴费率、全民参保登记、社保并轨、大城市积分落户、周末休假两天半、构建和谐劳动关系……一系列改革措施出台，2015年掀起了人力资源立法的一个高峰。

2015年1月14日，国务院印发《关于机关事业单位工作人员养老保险改革的决定》，决定将现行机关事业单位由财政负担或单位自行负担退休费用的保障制度，改由基本养老保险费由单位和个人共同负担的方式，单位缴费比例为本单位工资总额的20%，个人缴费比例为本人缴费工资的8%。通过建立职业年金的方式，保持机关事业单位工作人员总体退休待遇不降低。该文件出台后，各地纷纷制定具体的实施办法，截止2015年12月31日，全国共有21个省市制定了具体的实施办法。此次改革的对象是按照公务员法管理的单位，参照公务员法管理的机关、事业单位及其编制内的工作人员，涉及在职事业单位人员3000余万人，退休职工1500余万人。

2015年2月16日，中共中央组织部、人力资源社会保障部《关于机关事业单位县处级女干部和具有高级职称的女性专业技术人员退休年龄问题的通知》要求“自2015年3月1日起，党政机关、人民团体中的正、副县处级及相应职务层次的女干部，事业单位中担任党务、行政管理工作的相当于正、副处级的女干部和具有高级职称的女性专业技术人员，年满六十周岁退休”，正式开始延迟退休年龄的政策；10月29日，党的十八届五中全会在《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》中明确提出“出台渐进式延迟退休年龄政策”；11月20日，人力资源和社会保障部新闻发言人在其官网正式回应延迟退休年龄和部分地区养老金发放问题。

2015年3月21日，中共中央、国务院公布《关于构建和谐劳动关系的意见》。

2015年6月24日，国务院总理李克强召开常务会议，决定降低工伤和生育保险费率，进一步减轻企业负担。会议决定，在已降低失业保险费率的基础上，从10月1日起，将工伤保险平均费率由1%降至0.75%，将生育保险费率从不超过1%降到不超过0.5%。实施上述政策，预计每年将减轻企业负担约270亿元。

2015年8月11日，《国务院办公厅关于进一步促进旅游投资和消费的若干意见》正式公布，其中关于“优化休假安排，激发旅游消费需求”方面，共有三点：一、落实职工带薪休假制度。各级人民政府要把落实职工带薪休假制度纳入议事日程，制定实施细则或计划，并抓好落实。二、鼓励错峰休假。在稳定全国统一的既有节假日前提下，各单位和企业可根据自身实际情况，将带薪休假与本地传统节日、地方特色活动相结合，安排错峰休假。三、鼓励弹性作息。有条件的地方和单位可根据实际情况，依法优化调整夏季作息安排，为职工周五下午与周末结合外出休闲度假创造有利条件。

2015年10月21日，国务院公布《居住证暂行条例》，于2016年1月1日起施行。《条例》规定了公民离开常住户口所在地，到其他城市居住半年以上，符合有合法稳定就业、合法稳定住所、连续就读条件之一的，可以依照《条例》的规定申领居住证。《居住证暂行条例》确立的新居住证制度，是新中国建立60多年以来户籍管理制度改革力度最大的尝试。

此外，针对劳动合同法理解、劳动争议处理等问题，相关部门还出台了一系列征求意见稿，如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）（征求意见稿）》、人社部《企业裁减人员规定（征求意见稿）》、人社部《关于贯彻实施劳动合同法若干意见（讨论稿）》、国务院《住房公积金管理条例（修订送审稿）》等。

上述重磅文件纷纷出台与酝酿起草，2015年，可谓之“重大改革年”！ 责编/刘忠波