论合同监管制度在我国市场经济体系中的定位与转型

2016-04-21房琦

商场现代化 2016年6期

房琦

摘要：2013年，党的十八届三中全会提出“发挥市场在资源配置方面的决定性作用和更好发挥政府作用”，是我国在对待市场经济，对于处理政府与市场关系关键问题上的重大理论创新，具有重要的理论及实践指导意义。在这样的背景下，如何更好发挥合同监管制度的重要作用有效解决政府失灵和市场失灵两个基本问题，值得深思。本文立足探求合同监管制度的前世今生，寻找新的经济形势下合同监管的制度定位与转型。

关键词：合同统制；合同管理；合同监管

一、合同监管的四个发展阶段及其历史背景

制度史研究的重要性不言而喻。通过考察一项法律制度发展演变的历史，可以更加清晰地了解它在不同历史背景下所担负的历史使命并预测其未来的发展趋势。

1.全面计划经济时期（1949-1981）

新中国成立后百废待兴，在对民族资本主义工商企业进行改造之后，我国在社会主义生产资料公有制的基础上实施计划经济，国家在组织、领导和管理社会经济方面占据绝对主导地位。在这一时期，合同，即当时所称的经济合同，是国家开展经济生产，服务经济领域指令性计划完成的重要工具。余鑫如和梁慧星教授曾对这一阶段的经济合同活动进行了详细的描述：“国家对于社会主义组织间的经济合同，不仅在发生纠纷时要进行调节、仲裁或司法裁判，从合同的订立到执行的整个过程都需要由一定的行政管理机关进行检查、监督，发现问题，及时作必要的行政处理。例如，某些重要的经济合同必须符合国家的指令性计划；根据这项规定，主观行政机关就得检查、监督合同的内容、合同的执行是否与计划相符，发现不相符合的，就应通过行政手段及时进行处理，以免影响国家经济建设的顺利发展。”[1]由此可见，这一时期与其说是“合同管理”，或者“合同监管”，不如说是“合同统制”。这种现状一直持续到上世纪九十年代末。可见，由于制度的惯性和规则的缺失，这个时期的合同始终是计划经济的附属物，并不具有独立的法律价值。1981年《经济合同法》的出台使得国家干预与合同自由的关系逐步进入另一个阶段。

2.二元经济转轨时期（1981-1993）

“《经济合同法》的公布实施，标志着我国经济合同管理制度进入了依法管理的崭新阶段。”[2]从《经济合同法》的出台到1993年该法的重大修改的一段期间，是我国计划经济向市场经济转型的起步阶段。将《经济合同法》的出台而不是将1978年改革开发作为这一阶段的分界点，是因为《经济合同法》从法律制度上对国家干预合同的行为进行确认和固定，从而实现合同管理行为的制度化，从这个意义上说，《经济合同法》的颁布是合同监管制度史的里程碑。虽然《经济合同法》中第五章经济合同管理制度只有三个条文，但却具有重要地位，与其他条文相比，具有其独特之处：第一，这些条文是通过立法的形式授予管理主体对经济合同享有管理权。第二，这些条文通过明确的法律形式，使经济合同法从一般的民事关系转为包含国家管理的经济法关系，体现了《经济合同法》的公法性。第三，这些规范是对传统合同法规范的发展，使得对经济合同关系的法律调整由间接到直接，由静态到动态。第四，这些规范都属于强制性规范。不允许规避和变通。[3]之后的一段时间里，我国经济体制贯彻“以计划经济为主，市场经济为辅”方针，执行有计划的商品经济。国家对合同干预虽然依循计划经济对合同的管理模式，但是随着市场的初步建立，合同活动呈现大规模的增长，国家对合同绝对统制的时代已经一去不复返，对于合同管理制度改革的需求越发强烈。在1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制目标之后，合同管理体制改革则更加迫在眉睫。

3.市场经济初建时期（1993-1999）

1992年被称为市场经济元年，在此之后几年间，一系列与市场经济有关的法律法规如《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《广告法》、《价格法》、《商业银行法》、《票据法》陆续出台，这为各种合同关系的规范提供了法律依据。在此过程中1993年《经济合同法》的重大修改，成为合同监管制度的重要历史转折点。为了适应市场经济体制的变革，确保合同法律能够适应市场活动的需要，这次修法确定了减少国家干预，促使政府职能转变，尊重合同当事人意思自治的精神，大幅度削弱了行政权力对合同自由的干预力度，包括：第一，取消了银行、信用社对经济合同的管理权；第二，取消工商行政管理机关的无效合同确认权；第三，取消工商行政管理机关的经济合同仲裁权；第四，仅仅概况性规定工商行政管理机关对经济合同危害国家利益、社会利益的违法行为有处理的权力。可见，1993年《经济合同法》的修改在主体、职权、内容等方面全方位限制了国家干预合同自由的权力行使。不过需要指出的是，法律虽然作出较大幅度的修订，但“经济合同的管理”依然被专章保留。可见，在转轨时期，国家干预与合同自由之间的关系始终处在渐进式的博弈阶段。

4.市场经济深化时期（1999至今）

1999年《合同法》的颁布实施，预示着合同监管制度的演变再次进入新的历史阶段。《合同法》的出台，为实现真正意义上的“政府还权于市场”的机制确立了制度保障，使合同法更多地着眼于反映市场经济本质的经济现象和经济关系。在这部法律中，原先《经济合同法》中整篇章的“经济合同的管理”被删减到只剩下一个条文，即第127条，且该条文在写入《合同法》之前依然备受争议。[4]只是“考虑到经济合同法对此有规定，并且在现实生活中也需要对合同进行监督”[5]，最终“合同监管”才被写入《合同法》之中，“合同管理”在这个阶段正式转型为“合同监管”，而原先计划经济时代国家干预色彩浓厚的各类合同管理手段在这个阶段已经不见踪影，我们可以发现在这个阶段行政机关干预合同的权力已经大大“萎缩”，正如有学者评价，“（合同法）比较全面地贯彻了合同自由原则，相当程度清除了过去合同法里的对于合同的行政监管权力”[6]，只剩下工商行政管理机关十分有限的监督处理合同的权力，与其对应的正是我国市场经济蓬勃发展的黄金时期。需要注意的是，为了更好地行使合同监管职权，国家工商总局及各地工商行政管理机关纷纷出台与合同监管相关的行政规章和地方性规章，其中最值得一提的是国家工商总局2010年出台的《合同违法行为监督处理办法》，该办法以《合同法》第127条为基础，框定了当前合同监管的主体、对象、范围和责任，为工商行政管理机关依法开展合同监管工作提供了规则与指引。

二、合同监管制度历史演变的启示

有学者认为，任何一个国家的合同法律中都没有专门规定合同管理，因此合同管理是我国首创特有的一项合同法律制度。[7]从前文对合同监管前世今生的历史分析我们基本把握了这项制度的来龙去脉，对于该制度的整个发展历程及其中所体现的规律，笔者认为可以用以下几方面来归纳：

1.合同监管制度的发展演变是我国市场经济发展的缩影

合同监管制度从计划经济时期没有法律规范作为支撑的合同统制，发展到《经济合同法》时期的法治化的合同管理制度，最终演化为《合同法》的一个条文中的合同监管制度，这个过程虽然仅仅是一个微观法律制度的变化，但放大出来的却是从计划经济向市场经济转轨、深化的历史过程，且合同监管制度的发展历程与我国市场化改革进程呈现“反向”运动的趋势。在全面实行计划经济时期，国家和政府对合同的控制与干预达到鼎盛时期，市场和个人并不具有独立的合同意思表示，一切经济合同行为都应当按照政府的指令与计划进行。到了改革开放之后，私人之间的合同行为开始涌现，国家和政府对合同的事前、事中、事后的全方位控制使得合同的效率远远低于没有被控制的市场中的合同，不符合现代市场经济中快速、灵活、多变的经济流转需求[8]，进而使得全方位的合同管理逐步退出历史舞台。随着市场化改革逐步深入，国家干预合同的行为与市场经济的理念愈发格格不入，作为计划经济遗产的合同监管制度无论是在主体，权限还是范围都不断萎缩。有学者曾经指出，《合同法》对合同监管制度放在“其他规定”中以一个条文的形式出现的处理方式是立法阶段性与前瞻性相结合这一指导思想作用的结果。[9]对此笔者深感认同，而如今市场决定论的大背景已经与《合同法》制定时的时代背景已大不相同，但研究今后合同监管制度何去何从显然具有十分重要的理论和实践意义。

2.合同监管制度是由经济合同管理向民事合同监管转变

在合同监管制度史中，实务中的“经济合同”与“合同”，“合同管理”与“合同监管”等概念始终含混不清，互相替代。事实上，这样的一种理论与实践上的概念模糊，与30年前的一场法学论战息息相关。在上世纪80年代，由于仍处于计划经济时代，法学界还没有公法与私法之分，因而经济法这样一个法律部门涵盖了一切与经济有关的法律，包括民事法律。1981年制定的《经济合同法》延续了计划经济时期的合同统制理念，“经济合同”本身也具有强烈的公法色彩，在该时期属于“纵横统一论”的重要制度体现。[10]1986年《民法通则》出台之后，私法与民事法律理念逐渐普及，由此掀起经济法与民法论战。最终代表市场经济发展方向的民法成功地从经济法部门从分离出来，成为一个独立的部门法，这场论战也成为理论界和实务界私法理念的启蒙。在这样一个背景下才有了1993年《经济合同法》的重大修改，并在6年后彻底废除《经济合同法》，制定颁布了真正民法意义上的统一《合同法》。如果说在公私合一理念下对经济合同的控制可以无所顾忌的话，那么在私法理念下，要对合同进行干预就不得不考虑法律规则体系的适恰性，故而才会产生《合同法》制定时是否将合同监管写入条文的争论。最终经过多方博弈，《合同法》依然保留行政权力对违法合同进行监督处理的规定，但在此时，“经济合同管理”一词已经进入历史教科书，《合同法》第127条的表述从字面上体现的更多的是对民事合同的外部监督、有限干预以及对意思自治进行干预的顾虑和审慎。

3.合同的行政监管与合同的司法救济呈现互补与消涨趋势

作为合同管理手段之一的合同管理机关的合同仲裁一度发挥了解决合同纠纷的功能，替代司法对合同案件进行裁判。而其他合同管理手段包括监督、调解、鉴证等，在一定程度上也发挥了预防合同纠纷和违法合同行为发生的功能。可以说，合同管理在那个时期发挥了司法替代功能。然而，由于行政机关的干预本身并不具有法定的纠纷解决终局效力，在改革开放之后，随着司法系统的重建与运行，合同管理机关仲裁权被取消，仅剩下行政调解的功能。1999年《合同法》颁布之后，以工商行政管理机关为代表的合同监管机关在虽然还拥有特定情况下违法合同的监督处理权，但在实践中，行政权力对合同的干预开始更多地偏向于预防性干预，如关注格式合同条款的规范以及合同信用体系的建立。可见，在不同的时期，行政监管与司法救济对合同行为的干预发挥着互相弥补的作用，在市场化改革的进程中，弱化行政权力的合同干预而强化合同纠纷的司法救济是一个不可逆转的趋势。

4.合同监管制度承担着市场经济转轨时期的特殊历史使命

合同监管制度之所以是我国独创而没有在西方其他国家出现是因为我国发展市场经济的道路与西方的市场经济发展道路是完全相反的两个路径。西方的市场经济起源于亚当·斯密的自由主义，崇尚自由竞争，主张市场这只“看不见的手”来进行有效的经济调节。然而，在经济自由主义发生“市场失灵”的情况之后，奉行国家经济干预的凯恩斯主义登上历史舞台，西方国家开始采取的是宏观的经济干预和调节。而我国则不然，我国的经济发展模式一开始就是全方位控制的计划经济，因此在计划经济时代，“合同管理起到保证国家计划实现的重要作用”[11]。在计划向市场转轨过程中，国有资产往往缺乏有效的保护，不法分子利用合同形式掩盖非法目的，通过互相串通损害国家、集体利益，谋取非法利益，苏俄的教训就是前车之鉴。因此，在这个过程中，既要保障市场主体的合同自由，同时也不应当撒手不管，而需要渐进式地放松国家对合同的干预。脱胎于合同管理制度的合同监管制度，由于制度存在的路径依赖，正好在转轨的不同时期发挥其独特的作用，承担起了特殊的历史使命。

三、合同监管的未来定位与转型

1.合同监管的未来定位

合同监管作为一种法律制度，未来在法律体系中的定位十分重要。合同监管这样一个国家干预合同自由的法律制度，涉及民法、经济法、行政法乃至刑法，因而在什么样的法律规则中体现，对合同监管制度发展具有导向作用。

在私法领域，法律的理念强调的是平等与自治，关注的是合同选择权的自主性，因此如果在作为私法的合同法当中引入公权力对合同的干预条款，可能影响法律体系和法律理念的整体协调性。正如《合同法》制定之初有学者对一百二十七条合同监管提出的批评，在作为典型私法部门的《合同法》中加入具有公法性质的合同监管制度条款难以自圆其说，显得不伦不类。[12]因此，未来民法典的制定或合同法的修订，不宜再将合同监管制度这样具有强烈国家干预色彩的公法条款纳入其中。

在行政法领域，合同监管属于该领域中新兴的学科部门，即经济行政法，与传统的行政法规范有较大的区别。传统的行政法规范注重对行政权力的限制和程序的规范，较少涉及行政相对人的实体权利，而经济行政法则不然，它往往以单行法和低层级的立法形式出现，直接关系行政相对人的权力义务。由于合同监管制度本身不可能也没有必要提炼出一套具有普适性的规范体系从而形成独立的法律部门，因此，合同监管一方面难以在传统的行政法律当中找到合适的位置，另一方面其为常人所见的经济行政法立法层级一般也较低，如部门规章、地方性法规或者规章等，在法律层面上也没有适合其存在的经济行政法律部门。

合同监管制度最适宜的位置在于经济法律部门。经济法既强调国家对经济的适度干预，也重视法律对权力的限制；既体现公权力对经济主体实体权力义务的约束和规范，也存在大量的程序性规范。合同监管从本质而言是一种国家对合同行为的适度干预，与经济法的理念相一致。而合同监管制度在经济法律中的表现形式应当是分散性的，这符合需要监管的不同种类合同的特征，例如对消费者合同的监管可以在《消费者权益保护法》中体现，对涉及国有资产运行的合同可以在《国有资产管理法》中体现等等。

2.合同监管制度的转型

“如果说治理是一种权力那它表现为一种柔性且有节制的权力。”[13]合同活动本是当事人之间自主性的经济活动，仅在影响合同机制功能的因素存在的情况下才有必要由公权力介入监管，因而国家和政府一方面应当相信合同当事人在处理合同失衡方面的能力，对于监管的手段不宜过多过滥地采用行政执法通常的刚性手段，另一方面要将刚性监管的措施运用于产品的质量与安全等属于先合同的道德风险领域。在放松监管的全球浪潮之下，柔性监管正在被越来越多地运用于国家的经济治理当中。十八届三中全会提出的“治理体系和治理能力的现代化”这一国家治理的目标，而“柔性监管是治理理念下政府监管的发展方向”[14]。但鼓励柔性监管并不意味着放弃刚性的强制手段，正如昂格尔在分析强制手段在压制型法与回应型法中的作用一样，强制是不同类型法律都不能彻底排除的手段，只是在不同类型中有其不同的表现方式，“在压制型法中强制占主导地位，在自治型法中强制被缓和，而在回应型法中强制则退居二线，往往备而不用。”[15]它本身也是监管的措施之一，只不过不应当成为合同监管的首选措施。

四、结论

我国合同监管制度的发展演变可以分为全面计划经济时期的合同统制阶段、二元经济转轨时期的合同管理阶段、市场经济初建时期的合同管理阶段以及市场经济深化时期的合同监管阶段四个大的历史阶段。在每个历史阶段中，政府对合同进行干预的主体、权限和对象都有所不同，总体趋势是不断地弱化合同的行政干预而强化司法救济。所谓存在即合理，在市场决定论的背景下，合同监管制度应在经济法律部门继续发挥其重要作用。

注释：

①余鑫如,梁慧星.论合同管理.载法学研究,1985,2.

②徐杰主编.《经济合同法与技术合同法教程》[M].法律出版社,19

91:148-149.

③苏惠祥主编.《中国当代合同法论》[M].吉林大学出版社,1992，336.

④阮赞林,金启洲.合同行政监管的新思考——评述《合同法》第127条的法律意义.载现代法学,2000,10.

⑤全国人大常委会法制工作委员会民法室编著.《<中华人民共和国合同法>及其重要草稿介绍》[M].法律出版社,2000:170.

⑥龙卫球.《中国市场经济法30年：规则嬗变与市场经济》.载龙卫球主编：《民法基础与超越》[M].北京大学出版社,2010:68.

⑦强力.论市场经济条件下合同的行政监管制度.载工商行政管理,1996,21.

⑧江平,程合红,申卫星.论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则.载政法论坛,1999,1.

⑨柴振国,何秉群等著.《合同法研究》[M].警官教育出版社,1999:340.

⑩江平,程合红,申卫星.论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则.载政法论坛,1999,1.⑩《经济合同法与技术合同法教程》[M].法律出版社,1991150.