德国独任法官制度改革与启示

段文波，高中浩

(1.西南政法大学，重庆 401120；2.恒丰银行重庆分行，重庆 400010)



德国独任法官制度改革与启示

段文波1，高中浩2

(1.西南政法大学，重庆 401120；2.恒丰银行重庆分行，重庆 400010)

为了促进诉讼程序，高效审理案件，德国《民事诉讼法》设立了独任准备法官制度为充实审理服务。由于和证据调查中的直接主义背道而驰，独任准备裁判的法官权限随之扩大，摇身一变为独任审判型法官。由于是否独任审判取决于合议庭的裁量，限制了独任审判制度的适用范围。面对诉讼案件激增，基本型独任审判法官应运而生以缓解法院日益不堪的审判重负。相较德国全方位扩大独任法官审理而言，我国独任审判制度适用范围狭窄，未能担纲审判第一线的重任，扩大独任审判的适用范围并将案件独任化乃是缓解审判负担、迅速解决纠纷的必由之路。

诉讼促进；独任准备；独任审判；基本型独任法官

引言

我国《民事诉讼法》自实施改革以来，为法院“减负”一直是头等任务。快速化审理也成了缓解法院审判压力的首要价值目标。由于我国立法上并没有单独明确规定独任法官制度。因此在众多实现快速审理的方略中，不论是学界还是实务界对于独任法官实现此目标的作用关注较少。对于缓和不断增长的案件压力与审判资源不足之间的紧张关系而言，瘦身化的独任审判制度的合理运用将是有益的尝试。德国《民事诉讼法》曾三度大改独任法官制度以促进诉讼，实现审理高效化。申言之，1877年德国《民事诉讼法》自诞生以来，虽然为了迎合时代的要求已经数度修改，但任何一次修改无一不是以“程序促进”作为改革的目标。“适当、公平、迅速、廉价”的解决法律纠纷是民事诉讼的理想。其中，前两者公平适当解决纠纷实质上也包含了诉讼“迅速”解决的意思[1]。为了实现纠纷“迅速”解决的目标，旨在“促进诉讼”的德国《民事诉讼法》实施以来，立法和实务两个层面都进行了各种积极的努力。1977年7月1日所施行的《司法简素化法》旨在“促进诉讼”并“简化诉讼”，大幅度修改了既往的判决程序。于此之前，1975年1月1日的修改法，即所谓的《负担减轻法》为了减轻地方法院的负担并简化程序废止了独任准备法官制度，并在一审地方法院的判决程序中导入有权独自作出判决的单独法官(判决单独法官)以取代旨在准备辩论的单独法官。1975年与1977年的修改因为起源于所谓的《促进法案》[2]。2001年，德国《民事诉讼法》再度修改，其中所涉及的六项修改中便包括了新设基本型独任法官制度并予以扩大适用，将地方法院民事案件审理独任化，甚至在控诉审中引入了独任制法官。他山之石可以攻玉。本文旨在通过描述德国百年来《民事诉讼法》的修改，从独任准备到独任审判再到基本型独任审判扩大化的过程，为完善我国独任审判制度立法提供些许比较法上的知识。

一、准备型独任法官之诞生

(一)口头审理方式之弊

1.德国口头主义的内容及意义

在普通法诉讼时代，所谓德国普通法诉讼，乃指14、15世纪罗马教会法继受以来，将以帝国法院诉讼程序为对象的帝国诸法令及习惯法作为主要法源所形成的诉讼。一般而言，具有如下几个特征：仅仅是制作的诉讼记录并不能作为判决资料，当事人的行为本身也必须构成书面行为，亦即采用严格的书面主义；为了避免判决法官因接触当事人而受到不当影响，判决法官必须基于其他独立法官主持下的辩论、证据调查结果做出判决，亦即采用间接审理主义；审理过程(辩论、证据调查程序)根据书面主义的要求采用非公开主义；为了防止诉讼迟延，采用同时提出主义，被告必须在应诉答辩的同时提出所有的抗辩，原告在对抗辩作出答辩的同时提出再抗辩，稍有懈怠将无法补充，亦即采用同时提出主义。申言之，在证据调查阶段必须同时提出所有的证据方法；采用所谓的法定证据规则，规定了法官认定事实的要件；辩论(主张)阶段与证据调查阶段根据证据决定区分，亦即采用证据分离主义。德国所实行的乃是书面审理方式。与此相对的是口头审理方式，乃是其后为顺应社会经济政治要求，1877年德国《民事诉讼法》所确立的审理方式。口头审理方式乃是关于民事诉讼行为方式的原则，亦即当事人在口头辩论期日出庭并以口头方式向法院提出诉讼资料的原则，又称为口头主义[3]。口头审理方式乃是从书面审理方式演化而来。

德国旧《民事诉讼法》(以下简称CPO)第一编《总则》中第三章《诉讼程序》的第一节专设了“口头辩论”。 CPO第119条规定：口头审理主义亦即明确了必要的口头辩论原则。据此，口头辩论始于原告的请求亦即原告朗读诉状、准备文书。被告对上述请求的应答、原告提出的请求理由事实及法律主张、被告的答辩(对主张提出否认或抗辩)、对抗辩的答辩、甚至证据申请等等全部必须“自由演述”。此外，该法尽管规定口头辩论应准备书状，但当事人不提出准备文书也不会遭受实质上的不利后果。当事人即便在口头辩论中陈述准备文书所没有记载的事项亦可。证据调查原则上必须在受诉法院面前为之，特别是不认可证人的书面回答。证据调查终结后，当事人必须针对证据调查的结果解说诉讼关系并进行再辩论。上述口头陈述的事项即便没有记载于文书亦可作为判决资料。反过来，即便是文书中记载的事项，只要没有口头陈述亦不得作为判决资料。在处理与上级审的关系上，该法也认识到有必要通过文书记载口头陈述的事项，规定了准备文书、口头辩论笔录以及判决书中的事实记载方式。该法采用了随时提出主义，规定以口头辩论一体化为前提，在最终的口头辩论终结前均得提出攻击防御方法。同时，错过时机的攻击防御法不仅有承担诉讼费用的风险，还有被法院驳回的可能。随时提出主义也与证据结合主义联系起来，表明证据方法及证据抗辩在最终口头辩论终结前均得提出。

德国旧《民事诉讼法》的起草者曾谓：口头审理主义亦即所谓的口头审理原则正确地说乃指于应下判法官面前进行争讼辩论的直接性原则。申言之，在口头审理方式下，当事人在做出判决的法官面前展开辩论，而法官仅于其中所获得的资料可以作为判决的基础。由此，不难看出这种审理方式的中心意义。在判决法官面前，当事人原原本本地口述纠纷的始末，法官才能够基于直接听到的诉讼资料准确把握纠纷的实态和真正的争点，继而通过集中证据调查迅速做出适当的判决。除此之外，口头审理方式也回应了建立符合司法独立、裁判公开等诸原则的近代司法制度的政治要求，特别是能够从实质上保障裁判公开。而且，此时特别值得注意的是确立这种审理方式所提到的口头辩论乃是当事人在法官面前相互辩论，并非原被告分别向法院提供诉讼资料。虽然当事人辩论的内容往往是活生生的事实，而非符合法律构成的要件事实，但是在那个时代，尚没有确立实体法，口头辩论中陈述的事实即便是活生生的事实，也是无奈之举[4]。

2.口头主义审理方式产生的问题

口头审理方式取代书面审理主义之后，引发了一系列问题。

首先，忽略了书面和口头并用的必要性。德国旧《民事诉讼法》将对审口头陈述的意义过于绝对化，企图排斥任何情况下径直将书面记载原封不动作为判决资料以及未经口头辩论的判决。例如，准备文书仅仅口头辩论的准备，而且，原则上仅限于一次，亦即仅仅交换诉状与答辩状。准备书状的记载仅仅是日后口头辩论的素描，稍微详细地记载便违反了法律旨趣。甚至为了强制当事人出庭，如果当事人缺席，则此前的辩论及证据调查的结果一概作废并应作出缺席判决。但是，在复杂案件中，为了准备口头辩论并确定(固定)辩论内容，详细的准备书状及口头辩论笔录不可或缺。而且，如果拘泥于口头审理方式，反过来会拖延诉讼程序，有害当事人之间的公平。要言之，若诉讼审理中排除一切文书的使用势必与德国旧《民事诉讼法》导入口头审理方式的目的相悖[5]。换言之，不论是过度偏向书面主义抑或口头主义，都难以实现迅速、充实的诉讼审理。如果有效发挥上述两者的优长，亦即应在什么场合下采用书面审理、什么情形下采用口头审理，使二者相辅相成、相得益彰首当其冲。德国的立法者逐渐从口头主义至上论中解脱出来，承认书面主义与口头主义并用的必要性。随后的《民事诉讼法》修改也从正面肯定了书面主义。首先，1909年的《民事诉讼法》修改虽然仅限于区法院中当事人无异议且法院认为适当的情形下，可以引用文书取代口头陈述。在其他案件中，不许可申请引用文书。与此同时，承认独任法官审理使得当事人在受诉法院面前展开的口头辩论中引用文书的比重加大，特别是双方当事人或一方缺席的情形下，新设了“笔录裁判”，亦即笔录裁判制度，确认了书面陈述也可以作为裁判的基础。此外，证人询问时，在具备一定的条件下也可以书面回答。据此，《民事诉讼法》律规定与裁判实务之间的矛盾烟消云散。毫无疑问，纯粹意义上的口头主义原则土崩瓦解了[6]。

其次，导致了审理内容扩散。口头审理方式一确立，一体化的口头辩论便成为提出攻击防御方法的场所。而且，证据和事实主张一起在口头辩论中提出的话必然使得各种各样的攻击防御方法、证据申请因口头陈述交织在一体化的口头辩论中，由此势必产生审理扩散、诉讼迟延之虞。德国《民事诉讼法》的立法者将以某种妨诉抗辩为对象的口头辩论与本案的口头辩论相区别，此外，还采用了根据法官裁量区分、整理口头辩论的辩论分离、一部判决、中间判决等制度。但是，上述方法未必各个有效。

此外，为了防止审理扩散并充实审理，必须将辩论的内容锁定在与纠纷息息相关的主要部分，并将无关事项悉数排除在外。此外，诉讼争点还必须围绕纠纷的核心部分形成。为此，一方面，必须完善口头辩论准备制度，另一方面为了整理辩论及保障法院与当事人就纠纷达成共识、相互交换法律意见，必须规定法院的释明权或释明义务。但是，对于当事人口头辩论开始前相互交换的文书，德国旧《民事诉讼法》的立法者仅仅将其视为口头辩论的准备手段。通常，当事人只须交换诉状与答辩状，如果仅仅交换诉状与答辩状无以济事的情形下，也可以例外的交换准备书状。如前所述，当事人即便没有提出准备书状也不会承担任何不利后果。对于计算案件、财产分离等类似的诉讼案件而言，作为准备书状之外的其他口头辩论的准备手段，尚有相应的准备程序。上述德国旧《民事诉讼法》规定的口头辩论准备制度及释明制度因为不能充分保障口头辩论、争点形成而成为日后《民事诉讼法》修改的中心议题。结果，1909年《民事诉讼法》修改导入了区法院可以在口头辩论前发布的释明命令制度，并强化了法院的释明义务。此外，1923年及1924年两次《民事诉讼法》修改将释明命令制度扩充适用于地方法院程序中。在口头审理方式下，采用口头辩论一体化原则。由于当事人原则上在口头辩论终结前均得随时提出攻击防御方法，所以如果对于攻击防御方法的提出时限不加任何限制的话，必然会导致审理扩散与诉讼迟延。不消说，德国旧《民事诉讼法》的起草者不仅意识到了上述危险，而且规定错过时机提出攻击防御方法的当事人必须承担诉讼费用。但是，仅仅这些规定并不能防止当事人任意提出攻击防御方法，也无力促进诉讼。在德国旧《民事诉讼法》施行后不久，复活同时提出主义及要求法官驳回错过时机的攻击防御方法的呼声日益高涨。这一切都如实反映在日后的立法上。1924年《民事诉讼法》修改尽管仍然对错过时机的攻击防御方法科以费用负担，但是将由法官裁量规定改为义务规定。与此同时，将以前驳回错过时机的防御方法的规定扩展适用于攻击方法*在罗马法上，仅有被告享有证明权。换言之，被告有权进行防御，而原告提出诉状后不便不得反复攻击。。法院也可依职权驳回。即便如此，仍然无法有效防止诉讼迟延。

(二)诉讼促进与准备独任法官的产生

单独法官制度是以集中辩论以促进诉讼为目的的1924年的修法导入德国《民事诉讼法》的[7]。1877年成立的德国旧《民事诉讼法》在计算案件、财产分割案件以及类似的诉讼案件中，为了受诉法院可以轻松应对这些复杂的案件，从而设置了准备程序制度，在一定的情形下，受诉法院可以在受命法官面前实施准备程序。但是，这个制度收效甚微。1924年的修法变革了由单独法官实施的程序制度[8]。该单独法官制度旨在减轻合议体(或部)的负担，并尽可能准备辩论确保合议体面前的口头辩论能够尽可能一次完结。因为单独法官的活动与合议体是相互独立的，所以单独法官并非服从合议体的命令展开行动的部员。单独法官并不受制于合议体的指挥，是与合议体属于不同的彼此独立的机关。依据旧法的规定，单独法官的任务本来就是“尽可能为实现一次口辩论期日终结案件而做好充分准备”。简化了受诉法院的辩论，并且在受诉法院即使不直接感知证据调查经过也能适当评价证据调查结果的情形下，单独法官还可以实施证据调查。但是，单独法官制度的实际运用已然脱离当时的立法趣旨，演化成违反《民事诉讼法》中口头主义、证据调查直接主义集中主义等重要原则，尤其是违反了证据调查时的直接主义原则。虽然该原则是民事诉讼法律传统诸原理中的一个，但对于实现适当裁判而言举足轻重。正确判断证据调查的结果乃是“适当”裁判的前提。为此，受诉法院(判决法院)必须亲自询问证人、鉴定人以及当事人并基于所获得之印象作出判决。所以，《民事诉讼法》才规定“证据调查于受诉法院为之”以确保证据调查中的直接主义原则。因此，单独法官、受诉法院的成员以及受托法官仅在有限的情形下可以实施证据调查。根据旧《民事诉讼法》第348条的规定，单独法官只有在合议体不直接调查也能获得适当心证的时候方可进行证据调查。但是，诸多法院在实际操作中将例外的法律规定当作原则予以适用，几乎所有案件都让单独法官实施证据调查，导致合议体仅仅基于单独法官的证据调查作出判决。出现这种法律意想不到的后果很大程度上因为条文的规定本身。换言之，旧《民事诉讼法》第349条2项规定不明确是造成这种现象的重要原因。

对于这种显著违反直接主义原则的单独法官制度的运用实况，1961年《民事裁判制度修改准备委员会报告》已经进行了批判，要求在证据调查中必须严格贯彻直接主义，仅在特定条件下才可以有所例外。该《委员会报告》称，今后地方法院的一审民事部由单独法官构成，合议体构成维持在控诉部与抗告部，提出导入拥有判决权限的单独判决法官制度。但是，由单独法官实施包括证据调查在内的诉讼准备活动，合议体仅保留最终审理的任务分担方式并不能有效发挥合议体的长处。在1924年旨在实现“集中辩论以促进诉讼”的修法过程中出现了导入单独法官制度的契机[8]。

1961年《委员会报告》代表的德国司法改革的方向是诉讼促进。地方法院一审程序中废止合议体，采用单独法官一本化的倾向逐渐成为大势所趋。但是1967年却涌现与这种倾向背道而驰的暗流。具体来说，贯彻地方合议制、排除单独法官制度的想法登上历史舞台，即出现了我们所熟悉的斯图加特审理方式。这种新型审理方式在1967年由斯图加特地方法院第20民事部的裁判长Bender法官所创立，由合议体贯彻《民事诉讼法》所规定的口头主义、证据调查的直接主义、集中主义三原则取得了程序促进的效果。这种事实审理方式成绩斐然，旋即在德国各地推广，对没有采用这种方式的其他合议体也产生了波及效[9]123。斯图加特审理方式的潮流对日后的改革给予了深远的影响，最终在1977年7月1日实施的《简素化法》中正式获得法律上的承认。但是，这并非立法上的全面认可，而是一种妥协性立法，以解决对斯图加特审理方式拥护者的不满。

二、新型独任审判法官制度的创设与评价

(一)新型独任审判法官制度的创设

1975年《法院负担减轻法》所导入的新的单独法官制度。《法院负担减轻法》修改了ZPO第348条或第350条、第353条以及第354条。如果和以往以准备辩论为目的的单独法官制度相互比较的话，此次修改的主要内容包括两个方面：其一，废止以准备程序为目的的单独法官制度，转而在地方法院一审程序中导入拥有判决权限的单独法官，即判决单独法官。原则上作为合议体的民事部有权将案件移送单独法官；其二，扩大了商务部裁判长排斥名誉职法官参与的权限与控诉审中准备单独法官的权限。此次修改的目的是简化并促进地方一审的程序。与此同时，为了保障合议庭集中审理疑难案件以及具有原则性意义的案件，减轻了合议体的负担。据此，一审地方法院的程序大部分都不是由合议体实施，而是在单独法官面前实施。但是如后所述，此次修改非但没有解决修改前实务中所面对的所有问题，相反却引发了一些新问题。此次修改引发问题的条文主要是第348、第349、第350以及第524条。

新规定第348条是关于判决独任法官的规定。单独法官从接受委托到该审级终结之前，或者在民事部将案件发回重审之前，其间作为受诉法院实施诉讼。单独法官兼有合议体与裁判长的职务权限。程序系属于单独法官面前时，不受其他因素掣肘。单独法官的权限基于法律授权，因此并不受其他限制，亦即单独法官是《基本法》第101条1项2文意义上的“法定法官”[10]。

是否将案件移交单独法官的权限掌握在民事部手中。在决定移送时需要区别两个问题，其一，案件本来应当是由单独法官的裁判还是由合议体裁判；另一个便是决定由单独法官裁判的时候，由合议体哪位部员担当承审的问题。以Putzo为代表的通说认为前者的决定权在民事部，后者的决定权在裁判长。相反，有力的反对说认为后一种情形下的决定权仍然在合议体。向单独法官移送的裁判在第一次期日前由民事部裁定(Bescheid)。对于这个裁判，既不需要经过口头辩论也不需要双方当事人审寻。这也是为什么原告可以根据《民事诉讼法》第253条3项，被告可以根据第271条3项各自就案件移送单独法官的裁定陈述意见的原因。但是，当事人双方都对法院移送裁定没有任何决定性的影响。换言之，合议体并不受制于双方当事人就移送所提出的反对抑或赞成等意思表示的拘束。之所以如此，是因为这种移送裁定是为了司法的利益，即实现司法资源的统筹安排与合理配置，而不是为了保护当事人的利益[9]134。

ZPO第348条1项因为是“权限规定”，移送裁定委于民事部的裁量。但如下场合裁量权受到限制，案件由民事部审理。这些情形包括：案件于事实上或法律上特别困难时；案件具有原则性意义时；已经在民事部面前的主要期日中进入本案审理的情形；在单独法官面前系属后的案件发回民事部时。对于移送裁定的裁判，任何情形下不得表示不服。案件没有移送单独法官，而是由合议庭裁判的时候，就像以前实务中所操作的那样，不得指示单独法官进行证据调查。全部证据调查在合议体面前进行是一项义务。如果一名部员接受委托进行证据调查便是违反了ZPO第348条，都违反了ZPO第355条规定的证据调查的直接主义。今后，仅仅在法律规定的有限范围内允许委托证据调查[11]。

(二)独任审判法官制度评价

负担减轻法实施之后，虽然经过了两年半的时间，但德国地方法院的实务状况仍然相当混乱。因为ZPO第348条是权限规定，所以民事部和法院向单独法官移送案件的比例差距相当大，而且部往往无视新规定(ZPO第348条)并不将案件移送单独法官，反而将包含证据调查的诉讼整个都通过合议体处理或者和以前的实务操作模式一样，将证据调查委托给单独法官。据报告称，实务中向单独法官移送的比例从当初的七比三(单独法官七、合议体三)变为在5%至95%之间摇摆。此外，围绕ZPO第348条移送裁定的解释也产生了激烈的对立。

1.德国《民事诉讼法》第348条与法院构成法21条g

如前所述，ZPO第348条向单独法官移送裁定涉及两个方面的问题，一个是案件究竟由单独制还是合议制审理，其次是如果移送单独法官，由哪位单独法官承审。现在围绕法律解释上的主要问题与后者，即事务分配相关。以Putzo为代表的通说认为前者决定权在民事部，而后者的决定权在裁判长。相反，Müler法官则认为这种观点没有任何根据，如果不偏不倚的理解ZPO第348条的措辞，便可以得知民事部不仅决定是否将案件移送单独法官这种一般性问题，而且有权决定单独法官的人选。该法官还列举了负担减轻法成立过程、新规定的各个理由以及《简素化法》、第一次司法改革案中相应规定的理由以表明在措辞上一致性。这里的问题与《法院构成法》21条g裁判体内部事务分配有关。该条规定：在数名法官的裁判体内部，由裁判长分配部员的事务[9]136。

2.新单独法官制度与证据调查中的直接主义

此次修改法(即《负担减轻法》)所规定的一审地方法院的判决程序分离了合议体面前程序与单独法官的面前程序，使得合议体不能像以前那样单纯以证据调查为目的将案件移送单独法官，从今往后合议体面前处理的案件从准备辩论、证据调查直至判决，整个程序都必须由合议体亲历其为。但是，以前的实务，即案件受理之后便将案件委于单独法官，从主张事实的整理、证据调查直至判决起草整个过程都由独任法官处理，等到裁判时机成熟时移交合议体的会议，径直宣判的方法已经为法官们所习惯，他们此次可以将报告法官作为受命法官委托其实施证据调查*受诉法院的职责是确定事实关系并作出法律上的判断以作出本案判决。受诉法院是指三人部员或独任法官。受诉法院不得委托他人作出法律上的判断与本案判决。但在符合民诉法375条规定要件时，受诉法院的部员或其他法院可以委托证据调查。此处所谓受诉法院的部员是指所谓的受命法官，通常是委托报告法官。其他法院只是所谓的“受托法官”，常常是指区法院的法官。受命法官与受托法官只是受诉法院的辅助人(Helfer)。没有具体的授权，不得代行受诉法院的任务与权限。受命法官最重要的任务就是在民诉法355条1项以及375条的框架内进行证据调查，但这仅限于非常例外的情形下。如果是375条规定范围内的证据调查，受命法官则受到重要的限制，比如受命法官原则上不能指定证据调查的期日。仅仅在法律特别许可，中止裁判长期日指定的时候，方可为之。法律之所以严格限制委托受命法官证据调查，主要是出于证据调查直接主义的要求。。换言之，案件受理后，在部面前指定必要的期日。原告、被告双方就案件移交单独法官经过提示而没有提出异议之后，口头辩论中双方当事人的意思陈述记载于笔录。案件转交报告法官以实施证据调查，证据调查终了后将案件返回部以实施最终辩论。这种做法完全颠覆了ZPO第348条意义上的单独法官，整个案件仍然都掌握在部手中。这种做法是否为法律所许可呢？

此外，还有一种情形便是毋庸双方当事人同意便可以委托报告法官实施证据调查的时候，即德国《民事诉讼法》第255条2项规定：“对于命令就一种或其他种类的证据调查裁定，当事人不得申明不服。”一经作出的证据调查的决定便不能被撤销，对其也没有任何制约。这两种做法中任何一种都跟负担减轻法废止既有的以准备为目的的单独法官并认可单独法官裁判权以回复证据调查中直接主义的立法初衷背道而驰。

负担减轻法实施后第一年，诸多判决已经就上述问题表明了态度，即便在负担减轻法废止以准备为目的的单独法官的现在，部单纯以证据调查为目的将部员之一作为受命法官移送案件时，便违反了证据调查中的直接主义，引发了重大程序上的瑕疵。但围绕这种程序上的瑕疵是否可以通过当事人放弃责问权而加以治愈，观点有分歧。对此，判例与学说的观点各异。

与证据调查有关的德国《民事诉讼法》第355条、第375条自1930年10月27日《民事诉讼法》修改之后以各种形式通用。此次《负担减轻法》也没有任何改变。但是从此次修改的内容与立法资料来看，修改法立法者试图通过《负担减轻法》严格遵守ZPO第355和375条中的证据调查(特别是证人调查)的直接主义。因此地方法院中的部(合议体)将本应由部全体处理的案件委托报告法官一人作为受命法官进行证据调查的时候，显然与此次法律修改的目的以及其中所包含的立法者的意思背道而驰。再者，1977年7月1日开始施行的《简素化法》作为现行法依然有效，案件原则上仍然必须以一次经过全面准备的口头辩论期日解决，所以证据调查必须紧随在争讼性辩论之后展开。因此，今后争讼性辩论、证据调查以及围绕证据调查的辩论都必须一体进行，而且《简素化法》原则上也排斥在主要期日前由部的成员之一实施证据调查[9]141。

三、基本型独任法官制度的创设与启示

(一)独任法官制度的创设

2001年德国《民事诉讼法》修改将ZPO第348条的基本型独任法官制度扩张适用于一般民事案件。据此，今后的诉讼案件直接由独任法官承审。但是，正如348条第1款所规定的那样，法律上以及事实上难以规制的案件不在此限。这些需要专门知识的案件类型包括医疗过错案件、建筑纠纷案件、工业产权案件等等，这些案件素来由合议庭承审。当基本型独任法官认为诉讼案件从事实上或法律上来看特别困难时，该法官可以建议将案件提交民事合议部审理。双方当事人一致申请由民事合议部审理时，诉讼案件也由合议庭处理。可以说，2001年德国《民事诉讼法》修改旨在将案件于合议庭和独任法官之间进行合理分配。如此一来，合议庭便可以从常规工作中解放出来，将精力倾注于需要适用“多眼原则(Mehraugenprinzip)”*这条原则的机理在于三个臭皮匠胜过一个诸葛亮。一个案件由多数人审理将会增强其客观性和公正性。的案件，通过ZPO第348条第1款的例外规定，可以为地方法院中的试用法官提供必要的教育。据此，如果没有一年以上处理市民之间法律纠纷经验的试用法官不能成为基本型独任法官。目前，新设的基本型独任法官制与ZPO原第348条独任法官变形的法定型独任法官共同构成了当今德国民事诉讼中的独任法官的全貌[12]。

ZPO第348条关于“基本型独任法官”的内容如下：

1.民事部中的一名成员作为独任法官进行审判，但以下情形例外。

(1)该成员为试用法，且不具备业务分配计划中履行市民纠纷裁判任务不足一年；

(2)根据法院的业务分配计划，以下列举的案件由民事部管辖时：

(a)所有种类的印刷品、画像以及通过声音媒体，特别是报纸、广播、电影以及电视中的公开所引起的请求权诉讼案件；

(b)银行以及金融诉讼案件；

(c)建筑合同、设计合同以及施工关系中工程合同引起的诉讼案件；

(d)律师、特许律师、公证人、税理事、公认会计师的业务活动引起的诉讼案件；

(e)医疗行为引起的诉讼案件；

(f)法院构成法第95条意义上商事诉讼案件；

(g)物品运输业务、运输处理业务以及仓库业务引起的请求权诉讼案件；

(h)保险合同关系引起的诉讼案件；

(i)著作权以及出版权领域发生的诉讼案件；

(j)通信技术以及信息技术领域发生的诉讼案件；

(k)不论诉额均由地方法院管辖的诉讼案件。

2.对前项规定要件存否有疑问时，民事部可以作出裁定。对此裁定不能声明不服。

3.独任法官在以下情形可以将诉讼案件提交民事部裁定承审：

(1)案件从法律上或事实上来看特别困难；

(2)法律案件具有基本的重要性；

(3)双方当事人一致提出申请；

民事部在第一文第一号或第二号要件存在时可以裁定承审诉讼案件，但不得将案件再次移交独任法官。

4.不得基于作出的或没有作出的提示(Vorlage)或承审提起上诉。

关于“法定型独任法官”规定的条文内容如下：

1.基本型法官的管辖不符合第348条第1项规定时，民事部可以在如下场合将案件移交其成员之一独任裁判：

(1)案件从法律上或事实上来看特别困难；

(2)法律案件具有基本的重要性*谢怀栻先生将这种情形翻译为：诉讼案件里没有原则问题的。(参见：德意志联邦共和国民事诉讼法[Z].谢怀栻，译.北京：中国法制出版社，2001：86.)；

(3)已经在民事部面前实施的主要期日中并没有进行本案辩论，但已经作出保留判决、部分判决或中间判决的时候不在此限。

2.独任法官可以在如下情形提请民事裁定诉讼案件的承审：

(1)诉讼状态发生本质变化，案件出现法律上或事实上的特殊困难或法律案件具有基本的重要性；

(2)双方当事人一致提出申请。

民事部在第一文第一号要件存在时承审诉讼案件，但应在听取双方当事人意见后作出裁定，并不得将案件再次移交独任法官。

3.不得基于作出的或没有作出的提示(Vorlage)或承审提起上诉[13]。

(二)我国独任法官制度的现状与立法建议

我国《民事诉讼法》第142条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件*《民事诉讼法意见》第168条规定了判断简单民事案件的三个标准，即事实清楚、权利义务关系明确与争议不大进行了具体的解释。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定了不能适用简易程序的案件。。第145条规定简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第122条、第144条、第27条规定的限制。不难发现，我国现行《民事诉讼法》中并没有直接规定独任审判制度适用范围的条文，而是选择将独任制的审理和简易程序捆绑在一起。换言之，我国现行法中并没有规定哪些类型的案件应当适用独任制，只是将其作为简易程序的审判组织加以规定的。我国相关法律规定了哪些类型的案件适用简易程序，也就间接规定了适用独任法官的案件类型。我国《民事诉讼法》也规定了简易程序与普通程序的转换，规定了这种转换是单向的，只能由简易程序向普通程序转换，也就意味着适用独任制的案件可以转换为合议制审判，但不能逆向转换，除非当事人各方自愿转换并提出申请，至于是否同意逆向转换则取决于法院根据案情裁量。20世纪90年代我国开始实施一系列审判方式改革，主旨在于减轻法院的负担。可以说，当时民事诉讼立法中关于独任审判的规定是契合当时的司法现状的，但是时至今日，法院日益不堪审判重负，基层法院甚至中级人民法院的民事案件数量已经不断突破法官数量所能承载的最大容量。独任法官制度的改革与适用已然箭在弦上不得不发。程序法应当有效发挥民事诉讼的权利保护机能，并与生活关系的整体发展保持步调一致。就完善我国现行独任审判制度而言，亟待明确如下几个问题：

首先，基层法院以独任还是合议制为主。相对于独任审判而言，以合议制为基本审判组织的主要理由在于合议制能够更好保障裁判结果的正当性，并对复杂的诉讼案件给予更多的程序保障。实际上，在确保裁判正当性方面，合议制并没有体现出明显优于独任制。一般而言，单独制的方法比起合议制而言，在程序迅速化方面略胜一筹，但在适当性方面则稍逊一筹。换言之，两种方式各有千秋。但是，这种普遍看法是否就能直接等同于妥当么？例如将全体案件分配给独任制比起全部分配给合议制处理整体而言更为迅速，但斯图加特审理方式却证明了合议制也可以迅速处理纠纷。合议体的理念是三人智慧胜一人。但实际上，德国以前的民事案件都是由独任法官全程操办，只是在判决的时候由合议体进行，这种做法也没有看出独任制有何劣势。再者，从正确把握判决基础事实的角度来看，即使是一人法官，只要采用与当事人反复讨论案件并最终达成共识的“讨论式诉讼”方式，即便表面上看来与合议相比处于劣势，与并行审理的合议制相比仍然可以达到客观化的认识。日本地方法院一审程序原则上采用独任制，以合议制为例外[14]。这个制度是日本战后的法院法所制定的。在此之前，根据明治二十二年颁布的《法院构成法》，地方法院采用三人组成的合议制。该制度一直沿用到二战结束。日本在二战后仿效英美法制度采用独任制并修改法院法沿用至今。对于独任制，1956年日本最高法院事务总局民事局发表论文在论及诸外国的立法例以及独任制与合议制各自优劣的基础上指出，日本地方法院中一审案件的处理方式应当朝着融入合议制优点的方向发展，并同时提出了两个改革方案。其一便是二人组成的合议制，另外一个便是采用独任制的准备部与合议制嫁接的模式。前一个方案通过1971年最高法院规则第8号《法官辅参与地方法院审理原则》引入参与法官辅制度在某种程度上得以实现。后者曾经在东京地方法院的新案部以单独制实施预备性口头辩论，并在争点整理过后将案件付诸合议体审理判断，将合议制与单独制的优点融合在一起。这种做法和现行独任制与合议制的横向并列模式有所不同，是一种将两者组合起来的审理程序，乃是与德国旧制度，即准备单独法官制度酷似的一种做法。但是，这种做法并没有持续很久便以失败而宣告终结。德国旧制度因为也收效甚微，所以如果将日本负担减轻法所改革的方式相提并论的话，可以说日本和德国都得出了同样的结论。因此在思考地方法院一审程序究竟用独任制还是合议制时就必须从新的观点出发，而不能拘泥于以前“常识性”的认识。

其次，是扩大还是限制适用独任制。总的来说，我国民事诉讼立法对于独任审判的适用是采取限制态度的，一是只适用于基层法院，二是只适用于简单的民事案件。从德国2001年基本型独任法官的设立与扩大适用来看，扩大独任制法官的适用范围是缓解案件激增与审判人数矛盾的有效渠道之一。无独有偶，在日本的地方法院中，主要是民事案件，除了控诉案件由合议制处理之外，一审案件原则上都是一名法官独任审判。但被裁定以合议制审理并裁判的案件，即裁定合议案件由合议制处理，虽然法律并没有明文规定是否交付合议制的基准，但一般而言案件内容复杂重要的案件更适合以合议制而非独任制审理。日本《法院法》第26条第1项规定，向地方法院所提起的诉讼必须暂时系属于独任法官，仅当单独制法院认为案件更合适以合议方式审判时可以请求合议体裁决将案件转交合议体审判。这种裁定是非常灵活的，没有格式要求，任何时候都可以做出并且毋庸说明理由。此外，对于该裁定，当事人也无从依据日本《民事诉讼法》第410条等其他诉讼法上的手段声明不服。这是因为在日本，《法院法》第2款第1项的决定并非诉讼法上的决定，而是司法行政上的一种特别决定。即便是曾经系属合议体的案件也可能再次回归单独法官之手。此时，不需要重新裁定移送单独法院，只要撤销之前交付合议体的决定即可。案件从独任法院移交合议体的时候，需要经过辩论更新程序。但是如果案件从合议体转交单独法院的时候，如果单独法官本来就是此前合议体的成员时，就不需要辩论更新程序。

再次，上诉审法院适用独任是否可能。从我国现有的条文来看，我国独任制只能适用于基层法院及其派出法庭，绝无适用于上诉审法院的可能性。德国2001年《民事诉讼法》修改，规定了控诉审法院中对于法律上事实上并不困难的案件移交单独法官的可能性(ZPO第526条)。立法者认为，即使在控诉审程序中，独任法官仍然可以更高效且与合议裁判体同质的处理案件。只要是区法院的法官或者地方法院的独任法官所作出的并非特别困难的，且没有基本重要性的案件都可以由控诉审法院移交独任法官审理，该独任法官制规则与一般的控诉一样，适用于家庭法院中的控诉程序[12]。ZPO第526条关于“进行裁判的法官”的规定：1.控诉法院在以下任意情形下，可以将案件移交其成员之一作为独任法官裁判：(1)当事人申请不服的裁判由独任法官作出。(2)案件从法律上或事实上来看并无特殊困难。(3)法律案件没有基本的重要性。(4)主要期日中并没有对本案实施辩论，但已作出保留判决、部分判决或中间判决时不在此限。2.独任法官在以下情形下，可以就承审问题将诉讼案件提示控诉法院：(1)诉讼状态发生本质变化的案件，特别是具有法律上或事实上的困难性抑或是法律事件具有基本的重要性时。(2)双方当事人一致提出申请时。控诉法院在具备第1文第1号要件时承审诉讼案件。就此，控诉法院可以听取双方当事人的意见后作出裁定，不得将案件再次移交单独法官。(3)对移交、提示或担当均不允许提起上诉。(4)在商事部的案件中，仅裁判长可以担当独任法官。

最后，如何设计独任制。作为大陆法系典型代表的德国和日本《民事诉讼法》在独任制的设计上存在诸多不同，也为完善我国独任制提供了参考和借鉴。1.如何设计独任制与合议制的关系，我国现行《民事诉讼法》将这两种审判组织并列。日本《民事诉讼法》也是将独任制与合议制并列，但是德国《民事诉讼法》则是合议体决定将案件移交成员之一后方才决定单独法官。因此在起诉之前，并不存在独任法官。2.就一审法院的审判组织而言，建议将基层法院案件原则上全部由独任制法官审理。在日本，地方法院受理的案件系属于独任制法院，而在德国则全部系属合议体。3.案件采用独任制还是合议制，建议采用日本《民事诉讼法》的规定，即是否将案件交付合议体由合议体自行决定。相反，在德国，《民事诉讼法》规定是否将案件移付独任法官则由合议体决定。4.就当事人是否有权建议采用合议制而言，建议采用法官裁定模式，决定权在法院，取消当事人的建议权。不论在日本还是德国，对于法院移付的决定，当事人都不能提出任何请求。5.就移付决定时间而言，日本《民事诉讼法》没有硬性规定，随时可以自由决定；而德国《民事诉讼法》则有非常严格的限制，例如在合议体面前已经对本案进行审理之后，即主要期日之后则不得移付。如果许可移送，将会因为案件在合议体与单独法官之间往返周折造成诉讼迟延，所以应当尽可能在一次集中的辩论中解决案件以回避上述问题。不难发现，德国的制度与日本的制度之间只有一步之遥，但这却是两国独任制之间最大的分歧所在。在旧德国独任制度之下，民事部中单独准备法官的协力可能有影响迅速解决纠纷，特别是民事部将案件从单独法官移交民事部之后又再次决定将案件发回单独法官的时候，很容易造成诉讼迟延。因此，《德国法院负担减轻法》设定了严格的移交条件以避免出现上述不良后果。笔者建议我国细化合议制转独任制的要件，禁止案件在合议庭与独任法官之间往返周折，拖延诉讼。

结语

以上概览了德国负担减轻法所引入的判决单独法官制度，此次修法已经为围绕德国《民事诉讼法》关于合议制还是独任制数年以来的讨论打上了休止符，但是新方案是否能够一如立法者所预想的那样减轻地方法院的负担并简化促进程序的运营还必须假以时日。从独任准备到独任审判再到基本型独任审判的扩大适用，体现了德国民事诉讼立法者试图通过合理配置司法资源，高效利用司法资源的良苦用心。每一次立法修改，无一不是各种利益交错，相互妥协的结果。就完善我国现行民事诉讼独任审理法官而言，必须立足于我国民事审判的现状，从促进诉讼，缓解审判人员与诉讼案件之间的紧张关系入手，选择一个更适合国情的模式。

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本文责任编辑：李晓锋

The Reform of German Sole-Judge System and Its Enlightenment

DUANWen-bo1,GAOZhong-hao2

(1. Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120; 2. Evergrowing Bank Chongqing Branch, Chongqing 400010, China)

In order to facilitate the judicial proceedings, and improve the efficiency of hearing a case, the Civil Procedure Code of Germany set up the sole-judge of prepared procedure system to improve the trial service. Because this system is opposite to the principle of direct trial in evidence investigation, accordingly, the privilege of the sole-judge of the prepared procedure has been expanded as well, and transformed into sole-judge. Whether it is sole-judge or not depends on the discretion of the collegiate bench, which limited the scope of applying the sole-judge system. With the rapid growing of the court cases, fundamental sole-judge has emerged to relieve the burden of the court. Sole-judge trial has been widely applied in Germany. Comparatively speaking, the application of this system is limited in China, and fails to shoulder its responsibility. Enlarge the scope of applying this system is the inevitable route to relieve the burden of the court and solve the dispute efficiently.

litigation facilitation; sole-judge of the prepared procedure; sole-judge trial; fundamental sole-judge

1008-4355(2016)01-0079-10

2015-11-15

2015年国家社科基金西部项目“迈向制度理性的民事庭审阶段化构造研究”(15XFX012)

段文波(1979)，男，江苏连云港人，西南政法大学教授，法学博士；高中浩(1975)，男，重庆垫江人，恒丰银行重庆分行风险控制部总经理，工程硕士。

DF72

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2016.01.16