公法与私法划分的理论探讨

张校健

(西北师范大学 甘肃 兰州 730070)

公法与私法划分的理论探讨

张校健

(西北师范大学 甘肃 兰州 730070)

公法与私法的划分，是大陆法系国家法律分类的基础，英美法系国家虽不采用这一标准，但在其许多法学著作中都主张公法与私法的划分。对公法与私法的划分的研究也是当代中国法学的重要内容之一。本文通过梳理公法与私法划分的历史发展、分析其理论基础，探讨公法与私法的划分在法制建设的重大意义。

私法;公法;调整对象

一、公私法的基础理论

(一)公法与私法划分的历史发展。古罗马法学家乌尔比安首先提出公法、私法的划分，他认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定”①。随后，尤士丁尼在《法学阶梯》中确认了乌尔比安的这一观点，指出：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”②。17世纪之前，公法的概念基于政治理论的发展，并未形成具有独立价值的公法理论。随着工业革命推动资本主义制度在欧洲大陆的普遍确立，现代法学意义上的公私法划分逐渐形成。最终在17、18世纪，确立了公私法的划分。资产阶级革命胜利后，为了保护革命成果把在资产阶级主张法律化而建立分权制衡的民主政治体制，公法才逐步发展。

(二)公法与私法的划分标准。在理论界，对于公私法划分标准一直存有争议。理论上形成了三种主要学说：利益说，以法目的为划分标准将法律体系分为两部分，以公益为目的者为公法，以私益为目的者为私法，即公法以保护国家社会等公共利益为目的，私法以保护私人利益为目的。主体说，公法规定法律关系的主体一方或双方代表公权力，私法规定法律关系的主体双方均为私人。服从论，规定国家与公民、法人之间权利服从关系的法为公法，规定公民、法人之间权利对等关系的法为私法。

(三)以调整对象作为划分公法与私法的标准。由于国内外法学界对公私法划分标准存在这意见和分析，而现有的理论又都存在一定的缺陷。对于公法和私法划分标准，我们认为，问题的根本不在于采纳何种学说，把握各种学说的理由和思路才是理解问题的关键。根据公法、私法划分的创始人乌尔比安的理论，法律调整对象的不同是划分的首要标准。因此可以考虑以调整对象作为划分公法和私法的标准，即调整服从关系的法可称为公法，调整平等关系的法可称为私法。③

二、公法与私法的区别

(一)价值层面：私法“自治”与公法“管控”。私法自治原则是贯穿私法的核心价值。私法赋予每一位公民同等的自治空间。在自治空间内，为实现自己的私法利益，每一位司法主体均可以通过法律行为自由地为自己设定权利义务。公法是调整服从关系的法，其主要以“管控”为核心，强调施令方的权威性和正确性。“管”包含管理、规范、治理等含义，“控”包含调节、控制、监督等含义，是施令方实施权力的行为。公法以强制性规范来管控社会秩序，维护市场理性，限制政府权力。

(二)主体层面：“权利主体”与“权力主体”。私法的核心价值为“自治”，其主要规范与调整“权利主体”间平等关系。此处权利主体是指能够单独享有和实践私法领域内“权利”的主体。权利主体范围非常广泛，可以是公民、法人或其他组织，也可以是国家、政府、社会团体组织。如果仅仅以法律主体为分辨标准，我们很难准确的把公法与私法进行区分。因此我们必须借助 “权利”来加以理解。权利包括多种要素，具有丰富的概念，对于权利学理上有八种学说④，它们各自都说明了权利概念中的某一要素或两个要素。但不难发现权利定义的原点，即主体的行为自由。这种主体的行为自由相互运动所产生的平等法律关系被私法的规范与调整。

公法以管控价值为核心，主要调整“权力主体”服从法律关系。这里的权力主体指的是能够享有和实施公法领域的“权力”的主体。权力主体范围也非常广泛，可以是国家、政府、团体组织，也可以是公民、法人或其他组织。因此我们必须对权力做出解释和规范。《牛津哲学词典》对权力一词的解释是：权力是指个体或团体获取某种事物的能力，无论其是通过权利、控制还是影响，权力是一种为达到某项目而动员经济、社会或者政治力量的能力。权力表现为一种控制，一种意志贯彻的能力，即统治、支配、控制、影响、命令、惩罚等。对这种权力主体的“控制”的调整与规范是公法使命。

(三)责任层面：“严格”责任和“相对”责任。在责任方式上，公法和私法间存在较大的差别。公法的责任形式主要是“严格”责任，表现为：责任法定，当事人不可以设定；除法定免责情形外，不可协商免责；责任的性质和目的是限制权力和惩戒违法者；责任形式除制裁外还包含奖励。与公法相反，私法责任以民事责任为核心，私法的责任方式具有“相对”性，这种相对性主要体现在一下几个方面：责任主体的确定，在特定的权利义务人之间；当事人可以协商确定责任内容，此外也有法定责任加以规制；当事人可以承诺放弃追究责任。

三、法制建设中公法与私法划分的意义

(一)学理上区界公法与私法的意义。大陆法系的公法与私法划分思维有着深刻的历史渊源、经济基础和社会基础。不仅如此，在大陆法系国家的法律体系也是以公法和私法划分为基础。作为法律的初学者，公法与私法划分作为我们认识法的工具，我们能够有体系、有条例的认识法律，抓住法律体系的主线，构建完整科学的法律体系框架。作为法律的研究人员，公法与私法划分作为理论研究的标尺，深入研究公法与私法的社会背景，明细之间的利益冲突，推动理论的发展。

(二)实践中划分公法与私法的意义。首先，有利于科学立法。公法和私法的划分是立法者深化对公权与私权认识的必要理论准备。公权的核心是对私权的“管控”，这种管控行为在一定程度上构成对私权限制，因此在立法工作中必须对公权进行严格的限制。公权是强制性权力，在上下位的服从关系中对私权具有天然的伤害。在立法中对公权行使的主体，客体，行为方式，甚至是行使时间都要进行严格限制，才能保证权力不被滥用。立法者对于私权的规范主要集中在两个方面：一是利用私法来规范“自治”行为，划定权利和义务，明确责任和救济方式；二是利用公法的强制力划定“自治”空间，防止私权的绝对自由。

其次，有利于明确司法。梁慧星先生指出：“公私法划分是法律最基本的分类，学习法律必须从了解和掌握公私法划分入手，不掌握公私法划分，就不可能正确适用法律”。⑤明确公法与私法的划分，是确立法院管辖和救济程序的必要理论准备。私法以主体间平等法律关系为调整对象，当私法主体之间发生法律纠纷时，当事人能够随时请求公力救济，而请求公力救济的限制较少。与之相反，因内容不同公法关系中解决争议的途径有很大差别。公法主要规范与调整权力主体间服从法律关系，服从法律关系是一种不平等的关系。在服从法律关系中，国家具有强制执行力，处于弱势地位的是公民。当国家公权力侵害私主体的权利时，作为私主体的公民只能求助于国家机关。公法解决争议的程序多样、程序复杂，实践中往往需要国家机关的先行介入，随后才进入司法程序。

【注释】

①江平，米健. 罗马法基础〔M〕.北京：中国政法大学出版社.1991。

②[美]艾伦·沃森. 民法法系的演变及形成〔M〕.李静水等译，北京：中国政法大学出版社，1997。

③史尚宽．民法总论．中国政法大学出版社.2000年版.第4页，第27页。

④权利学理上有八种学说：资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说。

⑤梁慧星．民法总论．法律出版社．1996年版．第27页．

张校健(1992-)，男，河北唐山人，西北师范大学2015级宪法学与行政法学专业硕士研究生，研究方向：宪法、行政法。