我国非法证据排除规则的问题与完善

陈卫东胡晴晴

我国非法证据排除规则的问题与完善

陈卫东胡晴晴*

非法证据排除规则起源于美国，其设立之初用以规范警察的侦查行为，防止警察滥用侦查权以侵犯公民的宪法性权利。随着司法实践的发展，两大法系国家也纷纷确立了各具特色的非法证据排除制度，我国自2012年《刑事诉讼法》正式从立层面确立非法证据排除规则，三年来实施状况不尽如人意。规则本身存在的主要问题是启动主体缺漏、排除范围狭窄、对非法证据的范围界定模糊、未明确辩方证明标准、“毒树之果”是否排除未作规定以及缺乏救济程序。文章针对存在的问题提出了完善立法的若干建议。

非法证据非法证据排除规则证明标准毒树之果

一、非法证据排除规则的基本理论

（一）非法证据的定义及范围

刑事诉讼中的非法证据，从广义上而言，包含取证主体不合法、形式不合法、手段不合法及取证程序不合法的证据。主体不合法的证据，是指收集证据的主体是除法律规定以外的其他人。如承办案件的侦查人员以外的其他工作人员讯问犯罪嫌疑人得来的口供，应视为主体不合法。形式不合法的证据，是指其不在《刑事诉讼法》规定的证据范围之内。如使用测谎仪器得来的证据，通过警犬识别得来的证据。取证程序不合法的证据，也是狭义的非法证据，是指享有侦查权的公权力机关违反法律规定，在收集证据的过程中严重损害公民宪法性基本权利所取得的证据。如平常为人所熟知的侦查人员刑讯逼供得来的证据。我国《刑事诉讼法》第五十四条对非法证据的规定仅限于手段不合法，即采用刑讯逼供收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述以及可能严重影响司法公正，不能予以补正或作出合理解释的物证、书证。

美国将非法证据排除规则规定于宪法体系中，对于“非法”的认定是指“违反了宪法”，而非其他法律。非法证据排除规则通过威克斯案确立，在威克斯案中，警察在没有搜查令的情况下收集得来的证据，最终被法庭排除。可见，美国非法证据排除的范围主要是以非法手段搜查、扣押得来的证据，侧重于防范警察在搜查过程中侵犯犯罪嫌疑人的隐私权、财产权等权利。

非法证据排除规则在德国被称为“证据禁止”规则，德国《刑事诉讼法》在第136a条中规定了严禁以虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法损害犯罪嫌疑人意志决定和意志活动的自由，同时禁止使用有损犯罪嫌疑人记忆力或者理解力的措施。且违反此禁令获得的陈述，即使犯罪嫌疑人同意使用，亦不允许。这与我国的规定有一定程度的相似。

从美德两国的规定看来，各国由于侦查中所面临的问题不同，对于非法证据排除规则的侧重点也不尽相同。美国的重点在于限制警察滥权，而德国则更强调禁止以非法手段对犯罪嫌疑人本身造成侵害。我国的非法证据排除规则立足中国公安侦查现状，更多的侧重于对刑讯逼供的防范。根据《刑事诉讼法》第五十四条，排除的对象主要是言词证据，对于物证、书证，适用补强为先，排除为后的原则。

（二）非法证据排除规则的价值分析

1.维护公民基本权利

《刑事诉讼法》的第二条表述了对公民人身权利、财产权利、民主权利和其它权利的保护。可见，对真实的追求不能以损害公民的基本权利为代价。如果法院为获得判决无视公民权利收到侵害的事实，这必会使公民权利受到侵害的程度进一步加深。①Perron：Beweisverbote im deustchen Strafverfahrensrecht，2001年8月中德刑事证据研讨会论文，中国政法大学出版社2001年版，第76页。

在刑事诉讼中，侦查机关有着天然的优势，以公权力所赋予的强制手段和侦查技术实现追诉犯罪的目的。在取证过程中侦查机关方法繁多，合法与非法的界限不甚明晰，很容易导致公民的基本权利，尤其是人身权遭到侵犯。刑诉法明确禁止以刑讯逼供及其他方法收据证据，对规范侦查行为以维护每个犯罪嫌疑人、被告人的基本权利有着积极作用。

2.抑制非法取证取证的行为

非法证据的排除对侦查机关而言，无论是对其非法获取证据的手段还是其获取的证据本身都是否定性评价。这无疑是在宣示，无论是运用国家强制力还是以先进的技术手段，只要越过了法律的界限，所得来的证据都应被排除，且对其本身的控诉职能的实现毫无意义。因为任何人不得从其不法行为中获得利益。②陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第289页。虽然这种警示作用不能从根本上消除非法取证，但增大了非法取证的风险。侦查机关为何选择刑讯逼供等非法方法？一个重要原因便是取证成本较低。合法取证需要消耗更多的人力物力才能有所突破，而一场肉刑下来则能较为快速地取得控方需要的证据。非法证据排除恰恰提高了非法取证的成本，且违法行为恶劣者，将承担行政处罚或刑事责任，这样遏制他们违法取证的心理动因，从而对他们收集证据的方式产生有效的影响。③李祖军：《论民事诉讼非法证据排除规则》，载《中国法学》2006年第3期。

3.实现程序正义

兼顾程序正当与实质真实是每一个案件的追求所在，但重实体轻程序的模式一直我国刑事诉讼的诟病。程序正义是以人们看得见的方式实现的，诉讼的每个步骤都应合乎法律规范，这当然包括讯问犯罪嫌疑人、被告人、询问证人时应在法律的限度内进行，也包括收集物证、书证等证据时应遵守法定程序。因此，程序正义能够强化当事人对实体正义的认同，反之由于违反了正当程序，即或实体处理是公正的，当事人也难认同。④种松志：《中国刑事审前程序制度构建》，中国人民公安大学出版社2009年版，第47页。如若一个被告人是基于非法取得的证据来定罪，那么公众对于司法的信任感将会大大缺失，这无疑是告诉他们，只要能查明事实真相，一切手段都是被允许的。可诚如古人云：“棰楚之下，何求不得。”⑤樊崇义：《证据法学》，法律出版社2012年版，第121页。以违背正当程序换来的实体正义真的是不被污染的吗？多少王者归来，真凶出现的血泪教训说明在刑讯逼供等非法方法的强制下，为摆脱肉体与精神的痛苦而进行虚假供述的概率并不在少数。这又无疑在践踏程序正义的基础上破坏着实体正义。倘若依非法方法确能查明事实真相，那么所达到的也是带有瑕疵的实体正义。

因此，实体正义的实现需要正当程序的保障，规范取证行为、排除非法证据便是彰显程序正义的体现。只有在正当程序的约束下，实体正义的实现才会更具信服力。

二、非法证据排除规则在我国现行立法中的问题

有学者指出，我国非法证据排除规则运用存在十大技术难题，包括“定义难、辨别难、提出难、举证难、调查难、对质难、认定难、排除难、协调难和配套难”。⑥张斌：《我国非法证据排除规则运用的十大技术难题——简评<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>》，载《中国刑事法杂志》2010年第10期。诚如这十难所列，非法证据排除规则在立法层面的规定显现出了不够具体，操作性不强的问题。

（一）启动主体的缺漏

首先，新《刑事诉讼法》第五十四条中规定适用排除规则的证据包括被告人供述和辩解、证人证言与被害人陈述。但在第五十五条、第五十六条中对于非法证据排除规则的启动主体上面却只规定了侦查机关、检察院、法院、当事人及其辩护人、诉讼代理人，并未规定证人。既然第五十四条已表明证人有可能受到暴力、威胁等非法方法强制作出证言的可能，那么为何在启动主体上被遗漏？在第五十四条中被害人陈述也被并列列出，且被害人作为当事人可成为启动主体，那么证人为何不能？

（二）排除范围较为狭窄

首先，法律只规定了犯罪嫌疑人、被告人陈述与证人证言、被害人的陈述是排除规则所排除的对象。然而诚如有学者所言，“取证规范不计其数，各自的规范目的有别，取证违法的形态轻重更是千奇百怪，不一而足。”⑦林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第432页。除了法律所规定的三种证据种类之外，作为鉴定人所出具的鉴定意见，也有可能因侦查机关的伪造或威胁鉴定人等情况而丧失证据效力。勘验、检查、辨认等笔录亦是如此。但在立法中却只列出了三种证据种类，并不足以涵盖其余有可能违反法定程序而被获取的证据。

（三）对于非法言词证据与实物证据的界定模糊

1.肉刑与变相肉刑的界定

对于《刑事诉讼法》第五十四条中的“刑讯逼供及其它非法方法”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条做出了界定，即“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”除此之外，最高人民法院印发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”这些补充性的规定确实在一定程度上细化了刑诉法第五十四条的规定，但在实践中仍过于抽象。肉刑的定义一般易于界定，那么变相肉刑的认定则要困难得多。尤其是如何与正常的侦查技巧、侦查策略和审讯方法加以区别？⑧单民：《检察机关适用非法证据排除规则若干问题探讨——兼论<人民检察院刑事诉讼规则（试行）>修改的意见和建议》，载《河北法学》2014年第9期。再者，冻、饿、晒、烤及疲劳审讯是否出现即排除？这显然不现实。如果只是间隔4个小时没有进食是否构成饿？是否达到变相肉刑的标准？如果是5、6、7、8个小时呢？《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十六条规定：“传唤、拘传、询问犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。”这一条规定对保证犯罪嫌疑人的饮食与休息有一定的作用，但也只是一条表面性的义务规定，并不能约束侦查人员。因此，规定具体的时间界限对于界定冻、饿、烤、晒与何疲劳审讯等变相肉刑有着重要作用。

2.威胁、引诱、欺骗的合理边界

威胁、引诱与欺骗的取证手段与肉刑或变相肉刑有着明显差异，其与正常的侦查手段与审讯技巧容易造成重合。因此，对于威胁、引诱、欺骗等通过心理施压而得来的证据不能不加分析一概排除。

非法证据排除规则中的威胁手段，往往是通过对犯罪嫌疑人进行关于其本人或亲属的恐吓，尤其是在人身权、财产权、名誉权、隐私权等方面进行贬损，已达到使犯罪嫌疑人产生恐惧进行供述。但是问题在于，是否只要属于威胁，由此收集的证据就必须列入排除的范围？对于一些心理素质较好的犯罪嫌疑人，如果没有一定程度的辞严厉色，讯问工作根本无法达到预期目的。因此，何种程度威胁所得来的证据应该排除，是需要进一步探究的。

引诱又包括引供和诱供，诱供是指侦查人员给予犯罪嫌疑人某种利益或好处为条件，诱使其供认。引供则是指侦查人员通过自身的假设或推想来引导犯罪嫌疑人进行供述。⑨毕惜茜：《侦查讯问理论与实务探究》，中国人民大学出版社2004年版，第129页。最常见的引诱莫过于“交待完就放你回家”，或者“按这样交待就判你5年，不这样交待你就得被判死刑”等与犯罪嫌疑人自身利益挂钩的引诱，在一定程度上引诱又与欺骗相近。因为侦查人员并没有定罪量刑，决定犯罪嫌疑人生死的权力，这种引诱便是一种欺骗，而只要犯罪嫌疑人按其要求供述，将来则会被作为呈堂证供，有罪评价。再比如，如果侦查人员将犯罪嫌疑人与异性的亲密照片交给作为证人的其妻子，使其在恼羞成怒下交代了犯罪嫌疑人的犯罪事实，这种手段显然不属于非法取证。但如果亲密照片是后期合成的，那么这种欺骗已然突破道德底线，欺骗的行为达到何种程度即构成非法方法，由于个人理解不同，对其判定标准也就不同。因此，对于引诱与欺骗这两种取证方法，很难认定其造成了犯罪嫌疑人的精神痛苦，对其的排除也较少进行。

3.非法实物证据的模糊

对于非法言词证据的排除适用绝对排除主义目前无太大争议，而对实物证据却适用“可补正”原则。不难理解，言词性证据更容易受到非法取证的影响而具有虚假性，而实物证据所受影响则相对较小，一般来源于非法查封、扣押等情况，因此法律并未规定非法实物证据的绝对排除。但是，刑诉法第五十四条第一款对于非法实物证据的，“不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释”，具有模糊性。“严重影响司法公正”这一规定，即使随后有了“综合考虑违反法定程序以及造成后果的严重程度等情况”的补充，但在具体操作中仍只能靠法官的自由裁量。“合理解释”需要达到何种程度才能称之为合理，并足以使法庭接受将其重新纳为合法证据，都需要法律的进一步解释与完善。

（四）缺乏对辩方证明标准的明确

虽然在刑事诉讼法中规定了辩方具有初步的证明责任，但是对于其应该达到怎样的证明程度，法律却没有明确的规定。这部分的缺失对整个非法证据排除规则的实施是不利的。若没有一个确定的标准，法院方面的主观随意性将会被扩大。因其本身的模糊性，会出现在司法实践中标准的掌握因法官而异，因案件而异。⑩金明月：《非法证据排除规则若干问题研究——以现行立法为视角的展开》，吉林大学2014年硕士学位论文。尤其是非法证据排除的证明责任需要在法院的确定下进入下一步，即从申请方转移到控方，若完全取决于法官的自由裁量，容易造成绝大多数的申请被法院驳回的情况。

检察机关在刑事诉讼中已是“身经百战”，对于举证等一系列问题如走过场般轻车熟路。在证明所收集证据合法性的问题上，检方熟练于展示办案卷宗，出示办案说明，提供录音录像等方法，而与之有着天然联系的法院方面，也习惯于照单全收，不加分辨，使证明不存在“标准”之说。在国家权力组成的庞大法庭中，侦查机关充当这个法庭的眼睛，法院充当了作出判断的中枢神经的角色。任何一个正常的大脑都不会轻易否定自己亲眼看到的东西。①韩友谊：《我国建立证据排除规则的障碍》，载中国人民大学研究生院编：《中国人民大学诉讼法学博士点专业主文献集》，第976页。但辩方并不具有这样的优势经验与地位，如若证明标准设置过高会加重辩方负担。因此，应进一步明确辩方的证明标准，即达到何种程度，法官应初步判定证据收集存在非法因素，应由控方证明收集证据的合法性。

（五）“毒树之果”是否排除未作规定

毒树之果，即非法证据的派生证据。毒树指的是以非法方法获取的证据，其果实便是“顺藤摸瓜”根据非法证据本身调查取得的证据。我国《刑事诉讼法》第五十四条第一款并未就排除规则是否适用于以及在什么程度上适用于派生证据，即毒树之果的问题予以关注。②［德］约阿西姆·赫尔曼：《2012年中国刑事诉讼法改革：带来多少变革？》，颜九红译，载《比较法研究》2013年第4期。在司法实践中，这样的问题并不少见。例如，犯罪嫌疑人在受到刑讯后交待行凶所使用的凶器埋藏地点，侦查机关据此找到的凶器是否应作为非法证据的派生证据予以排除？大多数观点认为不应排除，理由是由非法言词证据而得出的实物证据并不一定具有虚假性，往往与案件事实有着紧密联系，如若排除，将使得案件陷入无核心证据证明的状态。但倘若直接规定此“毒树之果”可采，对“毒树”的“砍伐”便往往只具有象征意义。且上文所举的例子只是较为常见的由非法言词证据派生实物证据，与之相近的是对于重复自白效力的认定。

重复自白又称重复供述，是指被追诉人的初次有罪供述是采用刑讯逼供等非法手段获取，但其后在合法的讯问程序下，又再次作出的一份或多份本质相同的供述。对此，诉讼法理论界有着不同的观点。第一种观点认为，重复自白与“毒树之果”中的派生证据显著不同，其与非法取证本身存在着更为紧密的因果关系，应当予以排除。③罗建文：《非法证据应当排除重复供述》，载《人民司法（案例）》2016年第5期。如我国台湾地区学者林钰雄所指出的，“如果被告在警察第一次讯问时因受刑求而自白，警察第二次讯问时虽未再施加刑讯，但是，在侦讯主体与情势并无明显变化的情形下，不可能期待被告不受先前不正讯问之影响，因此，纵使被告再度自白，亦无任意性可言”。第二种观点认为，在无刑讯出现的讯问中，如果犯罪嫌疑人、被告人的再次供述被排除则不利于打击犯罪，很大程度上会削弱侦查机关的办案积极性，因此不应排除。第三种观点认为，不应一概而论进行排除或保留，应分阶段分情况进行考量，包括与刑讯间隔的时间，讯问主体或场所是否发生变化，犯罪嫌疑人被告人的精神状态等情况，依此来判定是否可采纳，或是哪些证据可采，更多依赖法官的个人素养进行自由裁量。

因此，法律需要对这些问题进行回答，以在司法实践中推进非法证据排除规则的运用。

（六）缺少救济程序

英国有一句谚语：“没有救济就没有权利”。而在我国《刑事诉讼法》与相关司法解释中，却没有在非法证据排除启动程序之后规定控辩双方的救济程序。在申请主体提起非法证据排除之后，经审判机关审查作出非法证据排除或证据保留的决定后，存在以下几种状况：检察机关对证据被排除的决定提出异议；被告人及其法定代理人、辩护人对审判机关审查相关材料之后，以其为达到证明标准为由作出不予排除决定，提出异议的；被告人及其法定代理人对审判机关在要求控方证明其取证合法性后，最终作出不予排除的决定，提出异议的。在这几种情况下，控辩双方都无法对己方权利的损失进行弥补。而往往这些未被排除或已被排除的证据又是定罪量刑的关键，因此，救济程序的规范至关重要。

三、两大法系非法证据排除规则之启示

（一）英美法系——美国

在20世纪初期，美国对刑事侦查中警察权力滥用，违法取证现象较为严重，基于宪法原则，通过威克斯诉美国联邦政府案开始在刑事诉讼中确立非法证据排除规则。④丹尼尔·J·凯普罗、吴宏耀：《美国联邦宪法第四修正案：非法证据排除规则》，吴宏耀、陈芳、向燕、刘静、高翡等译，中国人民公安大学出版社2010年版，第3-14页。在威克斯一案中，警察在没有逮捕令状的情况下强制进入威克斯家进行搜查，并扣押了相关证据。法官在审理此案时，认为此证据应予以排除，以告诫警察规范其侦查行为。而后，1961年的马普案中，警察在没有搜查令的情况下强行闯入其房屋搜其私人物品，并与其发生了肢体冲突。美国联邦最高法院认为，警察此种行为获取的证据不能被法庭所采纳，并认为排除证据规则是宪法第四修正案的重要部分，不硬让其规定的隐私权形同虚设，应在各州予以适用。此后，非法证据排除规则开始适用于美国各州。

美国对刑事诉讼领域中的非法取证行为则有着非常严格的规定。由于其在刑事诉讼领域确立地较早，因此美国对非法证据排除规定得最系统，执行最彻底的。无论是非法言词证据还是非法搜查、扣押所得的实物证据，只要违反实体法或者程序公正所获得的证据，一律不得作为定案依据。⑤任桂芬、王晨：《国外非法证据排除规则及其对我国的启示》，《法律适用》2008年第4期。在证明责任的分配方面，大部分州法院都规定自白任意性和合法性的证明责任由控诉方承担。除此之外，美国非法证据排除规则最独特的一点便是对“毒树之果”的排除。其采取“砍树去果”的原则，即无论是非法证据本身，还是由此得来的派生证据，都进行绝对排除。但是随着实践的发展，这样绝对排除的模式不利于对犯罪的打击与罪犯的控制，也容易使得罪犯钻空子、逃避法律的制裁。因此，保留“毒树之果”排除规则的基础上，又通过一系列判例确立了一些例外规则，主要包括：“独立来源”的例外、“因果联系减弱”、“必然发现”的例外和“善意”的例外。⑥李学军：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2009年版，第180页。在审前动议程序中，中间上诉程序也有效地提高了诉讼效益。⑦吉冠浩：《论庭前会议功能失范之成因》，载《当代法学》2016年第1期。虽然美国赋予了法官一定程度的自由裁量权，但这并不影响它对非法证据排除态度的严格。

（二）大陆法系——德国

德国特色的非法证据排除规则名为“证据禁止”。证据禁止分为两种，分别是证据取得禁止与证据使用禁止。取得禁止规定了侦查机关与私人均不得采取非法方法获取证据，而使用禁止则规定的是某些证据不得被法庭所采纳并使用作为裁判依据。这两种规则之间并不是承接关系，并非所有违反取得禁止的证据都当然被纳入使用禁止的范围。如果更为准确地形容何谓证据运用禁止，美国的非法证据排除规则与其相似。⑧［德］汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第249-150页。且在实践中，法院更倾向于个案排除的方式，即不能因为在取得证据的过程中产生错误就自动地排除该证据。除此之外，德国同样宣告，无论在刑事诉讼还是民事诉讼领域，无论是公权力机关还是个人，都不能通过侵害其他公民宪法保护的权益来获取证据，依此获取的证据，法院都不采纳。

在这样概括性的规定之下，德国又确立了相当性原则，德国法院结合司法实践通过判例的形式给予了了特殊情况的例外。德国法律赋予法官一定的裁量权，对比取证的违法性与嫌疑人所犯罪行是否相当。例如，如果公民的隐私权因非法取证受到侵犯，而其本身犯的又是危害性较小，影响力不大的罪时，此时更注重对公民隐私权的保护，多倾向于排除证据。而如果该公民涉及到危害国家安全等性质的犯罪时，基于相当性的考量，则多倾向于不排除证据。虽然德国法重视利益的权衡，但实质是偏向于规范保护目的，在证据使用禁止的标准问题上没有统一的方向，但联邦最高法主张根据个案情况，政治因素等综合因素考虑是否禁止证据使用。⑨林钰雄：《干预处分与刑事证据》，元照出版公司2008年版，第311页。也就是说根据案件具体情况，查明真相的重要性远远大于被告人的利益，证据仍然被采纳。⑩［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第197页。且德国对于实物证据与言词证据的态度一致，原则上排除的前提下同样需要考量利益的对比与对人权的保障。但这样做的弊端亦很明显，即实现具体案件的公正是以牺牲法律安全稳定为代价。①Vgl.Eisenberg,Beweisrecht,6.Aufl.,2008,Rdn.367；Jager,Beweisverbote,2003,S.21；Jahn,Gutachten C für den 67.DJT 2008,S. 47 ff；Wolter,StV 1990,175.

（三）美国与德国证据排除规则的对比与对我国的启示

由于法系不同，法律传统不同，美国与德国的非法证据排除规则在根本性的原则方面仍旧存在着区别。概括而言，美国的非法证据排除规则主旨是限制警察滥权，其对非法证据的排除更为严格，而德国更注重利益的权衡，限制所有侵犯公民权益非法取证的行为。在美国的司法惯例中，美国人重视对人权的保护，并且它的司法信念是宁愿错过一个罪犯，也不愿意冤枉一个好人。而与之相对的德国，作为职权主义诉讼模式的国家，法官需要肩负起打击犯罪，查明事实真相的重任。且法官的选任都是经过严格的筛选，有着较高的职业素养，在进行利益权衡上更加能够胜任，在兼顾正义的基础上注意对人权的保障。

我国作为传统的职权主义国家，非法证据排除规则从规定到适用时间较短，有较多提升的空间。域外先进的立法思想或实践经验能够启发我们尽快找到合适的解决问题的思路，在一定程度上或某一部分甚至可以套用国外的规定。但必须要考虑到我国的国情，我国非法证据排除规则在司法实践中仍正处于发现问题的阶段。从域外的理论与实践来看，美国等普通法国家的非法证据排除规则主要针对的是通过非法扣押、搜查等手段获得的实物证据，对刑讯逼供等手段获得的言词证据可以通过不得强迫自证其罪、自白任意规则以及沉默权、讯问时的律师在场权等加以应对与解决。当前本土司法实践中遇到的问题并不都与域外的问题重合，如通过非法证据排除来解决刑讯逼供的问题，或者说对他们不是问题，如法律规定不明、法官能力不强、司法环境不佳等。②孙卫华、陈峰、陈靖：《审判阶段非法证据排除规则运行难点分析》，载《人民司法（应用）》2016年第7期。美国法律中对于非法搜查、扣押得来的证据采取原则上严格排除的态度，这是值得我国学习的。我国多强调对言词证据的限制，对实物证据的非法取证则宽松很多。我国应在规范“补强”与“做出合理解释”上严格对非法实物证据的排除标准。

而在德国法律中，如前文中提到的，更多的需要法官进行权衡。在我国《刑事诉讼法》中，同样有一些需要法官权衡的规定，如“严重危害司法公正”与证明标准的问题，法官无法简单通过比对何方利益为重，就简单地决定是否排除非法证据。如何借鉴有益于我国的规定，摒弃与我国实践不符的部分，发展一套适合我国现状的排除规则，则是需要我们进一步思考的。

四、我国非法证据排除规则的完善

（一）启动主体的完善

在提出问题的部分中，笔者已经谈到，现行的立法缺乏对证人作为非法证据排除程序启动主体的确认。因此，笔者建议在《刑事诉讼法》第五十六条第二款中加入证人这一主体，即“当事人及其辩护人、诉讼代理人，证人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据予以排除”，以呼应第五十四条中对“证人证言”的表述，使得非法证据排除规则的体系更加完备。

（二）扩大排除范围

现阶段非法证据排除规则中对言词证据的排除仅涵盖对证人证言、被害人陈述与犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”的范围过于狭窄，直接导致以非法方法获取的其余法定证据无从排除的现象。从理论上说，只要存在取证行为，任何一种证据都有可能被非法获取。如上文所提到的鉴定意见，以及视听资料与电子数据是证据的种类中所包括的。鉴定意见与证人证言等言词证据一样，一旦获取形式违法，极有可能对诉讼参与人的人身权益与案件的公平公正产生不良影响，对法律秩序的侵害是同等的。同样，非法取得的视听资料与非法取得的物证、书证一样，没有优越之分，应同等地适用于排除规则。因此，笔者建议将排除规则的范围扩大至所有的证据种类。

（三）细化对非法言词证据与实物证据的界定

1.言词证据

司法实践中，获取非法言词证据的手段逐渐从肉刑向变相肉刑转变。“变相”一词，足以涵盖侦查机关所使用的非法方法。但因缺乏具体详细的界定，使得法官在裁判的时候认定不一致。在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条中提到的“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”中具体的合法与非法的界限应作释明。虽然侦查讯问有一定的技巧可言，突破犯罪嫌疑人、被告人的心理防线需要时间作为基础，但超长时间的讯问会使犯罪嫌疑人、被告人作出自愿性陈述的可能性降低。他们会产生如果不承认就会一直这样审讯下去，为了避免受罪就认了得了的想法。我国《刑事诉讼法》第一百一十七条规定，“一般情况下传唤、拘传不得超过十二小时，案件重大、复杂需要采取拘留逮捕措施的不得超过二十四小时”。可见，二十四小时是对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问的最大限度。因此，我们有理由认为，将二十四小时作为疲劳审讯的标准是合理的。英国《警察与刑事证据法》执行守则C的第12.2条对此的规定是：“被询问人在每24小时中应当保证有8小时的睡眠。正常情况下应安排在夜晚或其他根据其上次休息时间来确定的合适的时间”。③Police and Criminal Evidence Act1984(PACE)-Code C-12.2.这样较为具体的细化规定更容易操作与执行，更能规范讯问人的行为。在饿、烤、冻、晒的问题上，笔者未进行实证研究，对人体医学常识也涉猎尚浅，因此难以提出多长时间为临界点。但笔者认为，仍须呼唤“量”的标准的确定。只有从“量”上做出了严格的限制，才能更有助于杜绝非法方法的使用，也更有利于法官以法律为准绳进行判定。

对于威胁、引诱、欺骗的认定，则更大程度依赖于法官的内心裁量。在侦查讯问活动中，一定程度的威胁与欺骗必不可少。特别是像“同案犯已经交代了”这种欺骗，在一定程度上可以促进犯罪嫌疑人讲出实情，或者“我们准备找你孩子了解一下情况”，这种表达合情合理，不能算作威胁。发现那么何为“违背意志”作出的供述？雷德·英博教授指出了判断取证合法性的标准，办案人员在取证中，如果对特定哄骗方式的合法性产生疑问，则可以自问“该方式是否会导致无罪人员承认罪行？”当得出否定答案时，则可以继续取证；当得出肯定答案时，则需要停止。④［美］Fred Inbau:《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1992年版，第276页。这种认定标准同样适用于法官在判定此三种讯问手段是否达到了使犯罪嫌疑人违背意志作出供述的程度。

2.实物证据

《刑事诉讼法》第五十四条第一款中对非法实物证据的排除进行了限制，即以不排为原则，以排除为例外。当侦查机关对非法实物证据不能作出补正或合理解释的情况下才进行排除。但对补正与合理解释需达到什么程度未作说明，增加了法官裁量的不确定性。一般情况下，按普通人的思维，应将存在疑问的问题解释到“符合常理”，那么符合常理又该如何判断呢？这就依靠法官自身进行裁量。例如，在辨认记录中出数次嫌疑人未签字的情况，如果解释为忘签、漏签的情况，或者所签字字体与其本身字体差异较大，而解释为其用另一只手所签，则均不能构成合理解释。因此，笔者认为，对补正、与合理解释的认定，应达到“法官对证据的收集过程不存在疑问”的程度，即可从自由心证的角度确信取证行为不存在非法因素，采信此实物证据不会对案件事实产生影响。

但对此种规则的细化，囿于立法篇幅的限制，且更多地涉及具体操作，笔者认为应通过司法判例的形式加以实现。最高人民法院应当总结各地对于实物证据补强标准的认定，以示范性案例的形式确定何种程度达到了第五十四条中要求的“补正与合理解释”。

（四）明确辩方证明标准

在《刑事诉讼法》第五十六条规定辩方在非法证据排除程序的启动中承担初步的证明责任，其需要就侦查机关获取证据的行为是违法的而提供线索或材料。辩方的核心任务就是通过提出侦查人员、地点、时间、侦查手段等相关线索来说服法庭开启非法证据排除的程序，使法庭有理由相信侦查机关所收集的证据丧失合法性。因此，明确辩方所需要达到的证明标准有利于规范化非法证据排除规则中的证明问题。

对于确立何种证明标准，有学者提出，被告人为启动非法证据排除程序所承担的证明责任，需要达到令法官对侦查行为合法性产生疑问的程度，法官才能启动正式的非法证据排除程序。⑤陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第253页。在美国的司法实践中，往往采取优势证据的证明标准，各州可在此基础上规定更高的证明标准。⑥吴宪国：《检察机关排除非法证据研究》，吉林大学2014年博士学位论文。优势证据证明标准在美国往往运用于民事诉讼之中，但也可用于刑事诉讼的证明。顾名思义，优势证据即辩方所提出的证据，使法官确信其所主张的事实存在的可能性大于其不存在的可能性，其主张的事实发生的可能性占据优势。

在非法证据排除程序中，辩方的证明应低于控方的证明标准。相较于“证据确实、充分”、“排除合理怀疑”，只要能使法官审查后倾向于确认被告方并非无中生有而提出排除非法证据的申请，非法收集证据发生的可能性大于没有发生的可能性，就达到了辩方所应达到的标准。这样做的益处有以下几点：

首先，限制非法证据排除程序被滥用。优势证据的证明标准虽然低于刑事诉讼法中规定的一般案件证明标准，但仍然需要线索和材料的佐证。辩方若无初步证明，或者所提供的材料不能使法官倾向于非法证据确实存在，其申请也是无济于事。例如，被告人或者其辩护人只对某项证据系非法取得笼统地提出，并不能就侦查人员的姓名、身份、或者体貌特征，以如何方式进行引诱、威胁或者欺骗等作出具体阐述，那么法官则难以对证据的合法性产生质疑。⑦刘方权、宋灵珊：《非法证据排除程序中的证明标准问题》，《福州师范大学学报》2015年第6期。在此标准要求下，被追诉方提出非法证据排除必须有所依据，以此减少非法证据排除程序被滥用。

其次，辩方收集证据能力较弱。面对公权力，辩方毫无疑问无法处于与之抗衡的状态。控方掌握绝对的技术与资源，在调查取证方面便利程度远远高于辩方。此外，在我国现行法律规定中，辩护方调查取证的权利又一再被限制，被羁押的被告人除肉体保留伤害之外，往往难以自证。而律师的取证能力又相对薄弱，受到诸多外界因素的影响。相对而言，强大的公权力机关占有绝对的优势地位，无论是提供录音录像，还是申请侦查人员出庭作证。如此一来，若给辩方设立较高的证明标准，既不现实，也不公正。

再次，有利于实现司法公正。“天平倾向弱者”，设置优势证据的证明标准可使辩方获益，如前文所述，辩方处于天然的弱势地位，如果将辩方的证明标准一样设定为“证据确实、充分”，那么弱者永远都是弱者，其提出的申请总是会因不能达到如此高的标准而被法院置之不理，而侦查方则会因为此种看似“公平”的设定而钻空子，继续进行非法取证。那么这样一来，非法取证与最终审判结果将会有着千丝万缕的联系。但是非法取证与司法公正本就不相融，如果在证明标准上给了非法证据进入司法审判的契机，那么公将难以实现，非法证据排除规则也就形同虚设，毫无发挥作用的空间。

最后，体现了对人权的尊重。刑事诉讼法的目的——惩罚犯罪，保障人权体现于此种模式之中。法治的进步与人权保障密不可分，如果社会大众的合法权益得不到保障，那么法治也就成了纸上谈兵。社会大众当然包括犯罪嫌疑人与被告人，虽然在侦查过程中为快速侦破案件的需要会对其进行限制，但是如果突破了法律应有的界限，也是不能容许的。“在未依法定罪之前，不能剥夺社会对他们的保护。”⑧Peoplev.Cahan,44Cal.2d 434,282P.2d 905(1955).优势证据规则便是非法证据排除规则中对辩方权益的保护，规定辩方较低的证明标准，以这种规定来制约与提醒侦查机关的取证手段、途径应当合法。

（五）增设“毒树之果”的排除情形

在赵作海、聂树斌、佘祥林案这些典型的冤案中，“毒树之果”都未被排除并对定案产生了重大影响。在刑事案件的冤假错案中，侦查机关往往通过刑讯的方式使犯罪嫌疑人、被告人作出有罪供述，并令他们根据诱导“交待”相关的实物证据所在地，而后进行搜查获得实物证据。最后，在有罪供述与实物证据的佐证下对犯罪嫌疑人定罪量刑。而在实践中，根据“毒树”而产生的“毒树之果”，其取得过程往往合法，但不能因此而“砍其树，食其果”。因为如果对派生证据不加以排除，侦查机关则会无惧于使用非法取证方法，因为无论是否被排除，只要由此还能得出相关证据，便可做出有罪指证。

首先，笔者认为不应确立“毒树之果”的绝对排除。一是世界各国立法经验表明对“毒树之果”的绝对排除并不可行。美国的排除规则附加了例外原则，英国采取“砍其树，留其果”的办法，德国未作具体规定，主要依靠法官进行衡量，但作为职权主义国家更加倾向于发现真实。⑨吕方：《刑事非法证据排除规则问题研究》，浙江工商大学2015年硕士毕业论文。因此，对于我国而言不建议采取完全的排除方式。二是我国的侦查手段不够完备，侦查水平尚低，司法资源还处于稀缺状态，如果一味对派生证据加以排除，将加大查明犯罪事实的难度，不利于惩罚犯罪，维护社会治安的稳定。三是对派生证据与原始非法证据的排除，往往会导致无证据证明犯罪嫌疑人、被告人有罪而放纵犯罪。虽然这在一定程度上符合无罪推定原则，但我国民众的法律素养还须提升，距离其接受因证据被排除而将有可能应定罪的犯罪嫌疑人、被告人释放仍有一段很长的路要走。

其次，笔者主张确立相对的“毒树之果”排除规则。一是必须从立法上确定对毒树之果的否定态度，即宣示性地确定“以非法证据为线索获取的其他证据亦属于非法证据”。使侦查机关有所忌惮，不敢轻易使用非法方法进行取证。因为其即使打开了突破口，其他相关证据仍属于非法证据的范畴。二是对于言词证据与实物证据应有所区分，尤其是对实物证据的认定应较为宽松。在先前非法取证行为违法性较小的情况下，应对实物证据有所保留。而“毒树”的“毒性”则依靠法官的自由裁量。在个案的权衡方面，可以借鉴美国的“稀释原则”，⑩林辉煌：《论证据排除：美国法之理论与实务》，元照出版公司2003年版，第116页。即原则上由非法证据派生出的相关证据应予以排除，但如果有充足理由可以辨识原始证据的污点已被稀释，则无须再排除。①SeeWong Sun v U.S.，317U.S.471(1963).此时便需要法官对情势是否已发生变更，犯罪嫌疑人、被告人是否有理由相信其不再遭受非法取证来作判断。在未来实践中，可通过法院对典型案件的归纳探索出一条具有我国特色的“毒树之果”排除规则。

最后，对于重复自白效力的认定问题，笔者认为应以主体是否变更来认定。“反复自白的证据能力可以适用非法收集证据规则中的毒树果实理理论……是否应当否定反复自白的证据能力，取决于第一次自白与第二次自白的关联性”。②［日］田口守一：《刑事诉讼法》（第五版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第300页。完全否定或肯定的方式都是较为极端的，因此可根据以非法方法取得有罪供述与第二次、第三次等供述的讯问主体是否相同来判断，以判明犯罪嫌疑人、被告人是否已经脱离恐惧或阴影，进行自愿供述。在实践中，除检察院办理的自侦案件外，一般刑事案件通常由公安机关进行侦察。从犯罪嫌疑人被进行讯问开始，到辩方向法庭上提出排除非法证据的申请，期间的讯问基本一直都由承办案件的侦查人员负责。在发生过一次刑讯逼供后，很难保证接下来的讯问不会有刑讯逼供发生，且一次刑讯逼供对犯罪嫌疑人造成的恐惧很难立即消除，当犯罪嫌疑人再次接受相同主体的讯问时，很难确定其已经消除了心理障碍，进行自愿供述。因此笔者认为，对于同一主体进行的讯问，犯罪嫌疑人的重复自白都应当排除。对于不同主体进行的讯问，如被公安机关刑讯逼供后又接受了检察院的讯问，供述是否被排除应进行综合考量，考察接受讯问的时间间隔，讯问主体是否对其施加压力，讯问的环境等因素，再判定重复自白是否应被排除。

（六）增加非法证据排除规则的救济程序

对于先前提出的控辩双方均缺失救济程序的问题，笔者认为通过抗诉与上诉表达己方诉求确能在一定程度上发挥作用，但在一审结束后才提起抗诉或上诉到上级法院受理并审查则需经过漫长的时间，期间有可能会出现控方伪造证据使其形式上合法的情况。在此，可借鉴美国的中间上诉制度，即由于证据的排除与否对控辩双方都极为重要，所以诉讼双方若对法官排除证据与否的决定不服，可以立即向上级法院提出中间上诉，请求上级法院审查，毋需等到审判结束。③王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，元照出版公司2007年版，第14页。此制度作为一审宣判之后才能提起抗诉、上诉的例外，更具有灵活性，对解决救济迟缓的问题可起到积极作用。

（责任编辑：陈毅坚）

*陈卫东，法学博士，中国人民大学法学院教授，博士生导师；胡晴晴，中国人民大学法学院硕士研究生。