论对网络广告的法律规制

张永来,王慧芳

(1.甘肃政法学院 民商经济法学院，甘肃 兰州 730070；2.兰州市七里河工商局，甘肃 兰州 730050)



论对网络广告的法律规制

张永来1,王慧芳2

(1.甘肃政法学院 民商经济法学院，甘肃 兰州 730070；2.兰州市七里河工商局，甘肃 兰州 730050)

新《广告法》对网络广告如何监管未作详细规定，因为缺乏有效的法律规制，网络广告中的违法行为日益加剧。文章分析了网络广告中违法行为产生的原因，提出了应专门制定一个监管网络广告的行政法规、确立网络广告市场的准入机制、发展网络广告行业组织和恢复经济案件审判法庭进行专门管辖等对策来规制网络广告的不正当竞争行为。

网络广告；违法行为；法律规制；行业组织

[DOI] 10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2016.08.013

随着网络广告在市场营销中的应用，其在给经营者推广市场带来更多商誉的同时也产生了许多问题。网络广告中虚假宣传等不正当竞争行为的日益增多，严重扰乱了广告市场的秩序。而我国现行法律对网络广告的规制还不完善，建立健全网络广告不正当竞争法律规制体系十分必要。

一、网络广告的一般理论

随着网络技术的“加速度”发展和用户的增加，网络广告也随同发展。网络广告是指商品经营者或服务提供者通过互联网将电子信息传播给消费者的商业活动，是广告的一种新的发展方式。

(一)网络广告的主要类型

网络广告的表现形式特别多，择其主要类型胪列如下。

1.网幅广告。在网页中以条幅的形式表现出来，以图片格式固定在所浏览的网页上，有静态的文字类，也有动态的移动或闪烁的卡通类。

广告。通过超链接技术将广告埋在

下，只要点击其链接就打开广告页面，而且可以通过付费，将排名靠前。

3.植入式广告。在访问网页或者打开视频时，插播一段商家广告，播出时间长短根据付费来进行确定，或者可以用弹出式播放广告。

4.文本链接。在热门的网站上投放一些文字链接，希望网民访问该网页时，点击到自己的广告页面，提高自己的商誉，这种文字都是极为吸引眼球的内容。

5.电子邮件广告。通过邮箱主页或者群发广告，而且内容形式多样，覆盖面广，有时产生垃圾广告、强迫性广告等问题。

6.网络出版物广告。电子出版物中将纸质版的广告，登载在电子版上，现在著名出版物都有电子版；而且电子版广告更加形象生动，版面更大。

7.本公司网站的广告。通过本公司自己建立的官方网站，可以更加自由地宣传企业的形象，推介本企业的产品，扩大自己的商誉及市场影响力。

(二)网络广告不正当竞争行为的表现形式

网络广告不正当竞争行为是指市场主体中的经营者，利用互联网发布广告，推销商品，增加自己的商誉时，违反市场监管规定，违反平等竞争的原则，损害其他市场主体合法权益，扰乱市场经济秩序的行为[1]。其主要形式如下。

1.非法超链接。超链接，是指从一个网页指向另一个目标的连接关系。它是基于网络技术的发展而产生的广告模式，网络广告对潜在市场的影响与网站的点击率有直接关系，而非法超链接最终损害原网站制作者的合法利益。竞争者可以利用该技术将对方的页面作为自己页面的一部分，将对方的网页导向自己的页面或自己的广告图片和自己的程序，利用关键字技术将他人的著名商标写入自己的页面等。

2.弹出式广告。在人们上网浏览时，经常会有一些广告窗口弹出来，逼人进行浏览。弹出式广告与上网者的意愿相违背，损害了其合法权益，而且破坏了网络广告市场正常的发展。广告经营者或发布者利用技术优势，在未经授权的网站上植入广告，不仅会使网站的广告收益减少，同时也影响了其他广告经营者的收益。

3.垃圾邮件。人们的电子邮箱经常会收到许多垃圾邮件，随着网络的普及，广告垃圾邮件会越来越多。垃圾邮件占用了网络用户的容量，用户的邮箱可能因大量垃圾邮件占用了空间，使随后的正常邮件无法接收[2]。

(三)网络广告的优缺点

1.网络广告的优点。网络广告的信息承载量大，可以通过多层链接的方式向顾客展示其商品，把需传递的信息以网页的形式投放到网站中，广大用户通过点击链接就可了解到自己所需要的商品信息。网络广告中企业和顾客的沟通互动性强，互联网具有互动性、开放性，企业变成被动的信息源，顾客成为寻找信息的主体，顾客会通过上网，进一步向商家了解相关商品的具体情况，商家也可根据消费者的要求，提供所需商品。网络广告的覆盖范围广，它能通过互联网将信息传播到地球的每一个角落，并且能够不间断地传播，这是传统广告所无法比拟的。网络广告具有实时性，广告主可以快速地根据市场反馈的信息，制作并投放商品信息；可以根据监测到的消费者的反映，及时调整产品并发布广告；可以通过网络监测统计工具，对广告效果进行评价，评价效果具有及时性、广泛性。这些优点使互联网经营发展很快，如2015年长沙新增商事主体10.9万户，60%集中在互联网等行业，全国网络购物用户达3.74亿[3]。

2.网络广告的缺点。由于没有专门的网络广告监管法律，加之网络技术的发展很快、网络广告的传播范围广、不受地域限制等特点，对网络广告的监管很难。近几年，网络广告得到飞速发展，网络广告经营者的不正当竞争行为非常多。他们既侵犯了消费者的合法权利，将消费者的合法性权利弃之不顾，同时又极大地损害了其他经营者的合法权益，使得合法经营者举步维艰。网络运营商常常使用竞价排名、在线行为广告等误导消费市场，利用网络水手在论坛或微博中展开不公平的评价以影响商誉。这种行为破坏了广告市场秩序，影响了广告市场的正常发展，造成了非常恶劣的影响。不正当经营者的虚假广告，损害了其他经营者和消费者的合法权利，破坏了广告的市场平衡，必然会扰乱广告市场正常的运行秩序，加剧广告市场的混乱。

二、网络广告不正当竞争行为产生的原因

网络广告是朝阳产业，市场发展很快，已经成为广告市场的新兴发展方向。但在网络广告成为新兴产业时，许多违法问题也出现了，破坏了正常的广告市场。导致网络广告中出现违法行为的原因有以下几种。

(一)法律法规不健全

由于2015年9月1日生效的新《广告法》仅在第44、45条作了原则性规定，主要针对强迫广告、推式广告进行规制，如互联网广告要求一键关闭，电子邮件未经同意不能发送。但对隐形的广告链接、通过搜索引擎搜索关键词的推广广告、游戏广告，新《广告法》并没有进行规制。《反不正当竞争法》正在修订中，而《消费者权益保护法》只在第44条针对网络购物中出现的问题进行了规制，第45条对虚假广告作出了规制，但未专门对网络广告作出规定。行政法规方面有《互联网信息服务管理办法》《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》、国家工商局《关于开展网络广告经营登记试点的通知》等，但以上法规中未涉及广告内容和形式的规定，这导致网络广告中采用不当竞争行为的风气愈演愈烈。因此，需要对网络广告的不正当竞争进行法律规制。

由于没有明确的法律条文对网络广告不正当竞争行为进行规制，导致市场准入审查制度混乱、责任制度的构建不合理等问题。同时因为法律的漏洞，执法人员在执法活动中存在较大的自由裁量权，自由裁量权的大量行使，有损执法的公平性。网络广告不正当竞争行为主体规定不明，在网络广告经营活动中，广告主、广告经营者、广告发布者的角色不清晰，网络运营商等随着计算机技术的发展，网络的交互性，传播方向的多项性，传者受者地位重合，使广告法律关系主体出现重合现象，使法律关系主体的界定更加复杂，导致承担法律责任上的困难。对网络广告法律关系的主体进行明确的规定，是追究法律责任的前提。只有主体确定，责任明确，才能达到执行效果，体现执法公平。

(二)行政执法上存在局限

网络广告监管法的缺失导致行政执法时无法可依，执法人员自由裁量权过大，立法上的局限性导致行政执法的效果不优，因为立法的缺失导致市场监管部门在对网络广告进行监管时出现无法可依的情况，严重影响了对网络广告市场的治理，制约了行政执法的效果。工商局是广告的监管主体(广播电视广告由广电总局协助监管)，但工商局控权不足、管辖权有限。这也是广告监管效率不高的重要原因。执法人员在执法时无法可依，其自由裁量权就比较大，而过大的自由裁量权，不利于市场公平竞争秩序的建立和维护。

在技术层面监管难度大，互联网广告具有交互性、无时间地域限制、传播范围极大，传者受众地位是不停转换的。在交互过程中，内容碎片化，信息偏失，导致广告公信力又减弱，网络广告发布平台多，技术上难修正监管。在网络世界中，自媒体普及，人们可以随意利用微博、微信群等，都是媒体编辑和广告发布者，门户网站、视频类网站、搜索类网站也都进入了广告市场。网络广告违法行为监管难，在网络中电子文本可任意更改，收集证据难。虚构地址，导致落实法律责任难。网络广告有网络技术、数字技术、移动技术支撑，但监管部门工商局缺乏相应的监控设备。执法人员业务能力要求高，网络广告市场是技术性极高的市场，执法人员的业务水平直接影响到对网络广告市场的监管效果。

(三)司法监督、社会监督的困难

互联网违法广告案件管辖难以确定。随着新经济的发展，使得网络广告的管辖方式与传统广告不同。网络广告的经营者可能位于不同的地区，当这些网络广告中出现虚假宣传时，如何确定法律关系的主体，如何对他们进行管辖，便很困难。网络广告主体包括网络运营商、网络广告制作者，也包括广告主、传播者和浏览者等，这种不确定性，加重了网络广告不正当竞争案件的管辖难度。网络广告的发展，是经济发展的需要，但违法问题也比较严重。由于网络广告的发展速度快，而司法建设的步伐比较慢，加之网络广告的相关案件专业性、技术性、业务性要求高、涉及地域广、取证困难等因素，极大地加重了司法追究的难度。而司法工作人员在未经相关培训的情况下去办理这类案件，也会造成很多案件不能被正确处理。

广告行业缺乏自律，没有发挥其相应的补充作用，也是网络广告违法行为多的原因。行政机关执法力量有限，因此需要大量的社会中间层组织发挥作用。但在我国，社会中间层组织发展缓慢，行业规范不合理等问题的存在，也严重制约了行业组织作用的发挥。因为法律具有滞后性，其无法预先制定出规制网络广告中所包含的各种违法行为的条文，所以，此时就需要发挥行业组织和行业规章的补充作用。行业组织了解本行业特征，内部规章更有针对性，而法律是有漏洞的，所以行业发展更需要自律，社会中间层组织正可以发挥社会道德监督作用。

三、网络广告不正当竞争行为法律规制的完善

(一)完善立法体系

完善网络广告的立法，法的缺失是网络广告不正当竞争行为存在的重要原因，在法的适用中出现漏洞，这使得对网络广告不正当竞争行为的规制很困难。要对网络广告违法行为进行有效的治理，应该完善广告监管法律，将网络广告违法行为纳入法律调整的范围，不同的媒体应有不同的法律进行监管，应专门制定一个监管网络广告的行政法规。完善网络广告中的法律责任制度，网络广告经营者在进行经营的过程中，其经营行为违反法律规定时应承担相应的否定性法律后果。随着私法的公法化趋势，通过扩大私法诉权主体范围，调动社会力量限制不正当竞争。我国新广告法中虽然规定了不同的法律责任，但更为重视公法责任，忽视私法责任，这种法的适用不利于对网络广告违法行为的治理，也不利于保护受害者的合法权益。因此，应该致力于构建更加完善合理的责任制度。实现立法与社会中间层组织的结合，社会中间层组织在维护网络广告市场运行中的作用是不容忽视的，由于法律规制不健全，就需要这些组织的行业规范去补充，以便对网络广告中出现的问题进行管理。待行业规范成熟以后，再通过制定法律法规予以确定，而对于新出现的广告违法行为首先用行业规范加以规制，再经立法程序，上升为国家意志。

(二)建立完善的行政监管体系

建立健全审查制度，确立市场准入机制，网络广告缺乏有效的审查措施，并且发展速度快，因此主要的监管部门工商局对其监管存在很大难度。确立市场准入机制，提高网络广告行业经营资质，从源头上对网络广告经营者加强管理。加强网络广告的审查制度，应当把事前审查和事中监督相结合。首先，在广告行业监管中，对网络广告经营者的从业资格、资信状况等进行事前审查。事前审查制度可以减少进入网络广告市场的不法经营者，同时，事前审查与市场准入机制的结合，可以全面有效地对网络广告主经营者进行审查，从而加强对网络广告不正当竞争行为的治理。加强执法队伍建设，也要完善相配套的硬件设施，否则执法人员在巨量的网络广告中很难发现违法广告。其次，需要提高执法人员的业务能力，网络技术决定了网络广告的发展，这要求执法人员必须具有较高的计算机技术，才能够在复杂的网络广告中准确地发现违法的行为，执法人员的业务能力直接关系到对网络广告的治理效果和法律实施的效果。但计算机技术在不断发展，因此执法人员的业务水平需不断提高，并在实践中不断地总结经验和方法，以实现整个社会的监督。对网络广告的治理，仅仅依靠政府部门行政执法是不足的，而实现全社会的监督，则能起到较好的治理效果。政府的监管存在监管漏洞，行业组织的管理存在管理不严，社会团体的监督存在监督不力等情况。政府部门在治理网络广告中的漏洞，由行业组织和社会团体来补充，政府和社会团体对行业组织的管理进行监督，政府和行业组织为社会团体的监督提供途径，这样就会形成一个监督的安全网。

(三)强化司法的公正性

国内有全国人大代表、专家建议恢复专门的经济案件审判法庭[4]，这对审理网络广告案件十分有利。1979年7月1日五届全国人大第二次会议通过《人民法院组织法》，做出了一项重要规定，人民法院设立经济审判庭。1983年全国人大常委会修订《人民法院组织法》，明确规定最高人民法院、高级法院、中级法院设经济审判庭，基层法院也可以设立。之后，除个别边远地区以外，都设立了经济审判庭。1986年、2006年对《法院组织法》作了两次修改，但是并没有对经济审判庭的设立做任何修改。2000年8月8日最高人民法院在新闻发布会上宣布，撤销经济审判庭。撤销经济审判庭的决定，是违反全国人民代表大会制定的《人民法院组织法》的。从法的渊源看，下一位阶法不能违背上一位阶法，我国《人民法院组织法》关于设立经济审判庭的规定，是现行有效的。网络广告作为一种新兴广告传播媒介，它随着电子商务的发展，经营中不正当竞争行为的方式也在不断变化发展，并且其专业性、技术性、业务性要求高。因此，极需要专门的审判法庭来处理相关的案件，而普通司法工作人员现有的业务能力还不足以处理这些不正当竞争行为，这使得不正当竞争行为不能得到彻底治理。因此，既建设一支素质水平高、业务能力强的专业司法队伍，又设立专门的机构，势在必行。网络广告不正当竞争行为包括侵权行为地、侵权人所在地、被侵权人所在地、网络服务提供者所在地、网络服务器所在地等，都有可能成为案件的管辖地。在事先审查时，遵循“属人主义”原则，因为这样确定管辖，有利于网络广告违法行为案件的调查取证，便于追究相关主体的法律责任。

(四)发展网络广告行业组织

网络广告行业组织等社会中间层组织，可以辅助政府进行广告市场的调节，提出议案，建议政府对广告领域进行规范和管理，协助政府起草有关计划、规划、政策，解决广告纠纷，维护正常的社会经济秩序。行业组织在治理网络广告中有着独立的作用，可以制约政府对广告市场的调节，对政府的广告立法和广告政策提出异议，如果行政立法和法律相抵触，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，可以参加政府决策过程中的听证，对政府行为提起行政复议或行政诉讼，支持广告行政相对人提起行政诉讼。对网络广告行业涌现的许多问题，仅仅依靠政府的力量已不能根治，需要动员社会各方面的力量。行业组织可以发挥自律、保护、协调功能[5]。通过内部组织机制的运行，进行自我约束、自我规范、自我管理、自我控制，可以通过制定行业自律规范，行业组织成员约定等方式对组织成员的经济活动进行规范，以实现其团体内部秩序与法律秩序的协调以及对政府职能的补充。保护功能是广告行业组织可以利用团体的力量，维护成员的合法权益。协调功能是帮助执法机关协调广告主、广告经营者、广告发布者与消费者之间的关系，自觉将团体及其成员利益的自我追求限制在社会许可的合理限度内。一般而言，商人团体更加依赖于那些在商人团体内部确立的规则、法庭和非正式的控制措施[6]。同时建立网络广告监测制度、监测信息发布制度，做好行业组织与其他相关部门之间的合作，共同提高监管质量。

[1] 孔俊祥.反不正当竞争法新论[M].北京：人民法院出版社，2001：109.

[2] 金艳.论侵扰性网络广告形式及其规范[J].上海政法学院学报：法制论丛，2007(1)：369-371.

[3] 中国互联网络信息中心.第36次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].[2016-03-06].lzcb.gansudaily.com.cn.

[4] 杨紫烜.经济法[M].北京：北京大学出版社，2014：119-121.

[5] 李佳萱.经济法视野中的社会中间层主体[J].前沿，2005(5)：134.

[6] 昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章，译.北京：中国政法大学出版社，1994：65-66.

On the Legal Regulation of Online Advertising

ZHANG Yonglai1,WANG Huifang2

(1.CivilCommercialandEconomicLawSchool,GansuPoliticalScienceandLawInstitute,Lanzhou730070,China;2.AdministrationBureauforIndustryandCommerceofQiliheDistrictofLanzhou,Lanzhou730050,China)

The newly revised version ofAdvertisingLawdoes not stipulate in detail how to regulate internet advertising. Online advertising violations are becoming increasing frequent simply because of the lack of effective laws and regulations. This paper discussed the causes for legal violation of online advertising and put forward some measures for its legal regulation, including drafting a special administrative regulation of online advertising, establishing an admittance mechanism for online advertising, developing organizations of online advertising industry, and restoring the previously established court for jurisdiction of specialized economic cases.

online advertising;illegal activities;laws and regulations;industry organizations

2016-04-24

张永来(1970-)，男，甘肃会宁人，甘肃政法学院副教授。研究方向：经济法学。

王慧芳(1971-)，女，甘肃静宁人，兰州市七里河工商局商标广告管理科科长。

D922.294

A

1008-6285(2016)08-0051-04