网络帮助犯正犯化之检讨——以《刑法修正案(九)》为中心

师晓东

(山西农业大学 公共管理学院，山西 太谷 030801)



网络帮助犯正犯化之检讨
——以《刑法修正案(九)》为中心

师晓东

(山西农业大学 公共管理学院，山西 太谷 030801)

《刑法修正案(九)》增设的帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯正犯化的体现。“网络帮助犯正犯化”的做法有诸多不合理之处：网络帮助犯的社会危害性过高的前提有失偏颇；不能达到加重网络帮助犯的刑罚之目的；以刑事追诉障碍为由给网络帮助犯设立独立罪名与刑法定罪的逻辑相悖。传统的共犯理论可以解决网络帮助犯的刑事责任问题，《刑法》对网络共同犯罪不能反应过激，否则会浪费立法资源。

帮助犯正犯化；帮助信息网络犯罪活动罪；共同犯罪；《刑法修正案(九)》

毋庸置疑，从互联网应用的广度与深度上看，互联网在我国取得了长足的发展。据中国互联网络信息中心(CNNIC)统计，截至2015年12月，我国网民规模达6.88亿，互联网普及率为50.3%，其中手机网民规模达6.20亿，占网民比例为90.1%*参见中国互联网络信息中心(CNNIC)2016年1月发布的《第37次中国互联网络发展状况统计报告》。。互联网不仅为社会的经济发展注入了强劲动力，也深刻地影响着人们的工作与生活方式，人们愈来愈离不开网络。然而，“互联网+”的模式也深受犯罪分子的“青睐”，网络犯罪日益增多，手段不断翻新。面对利用网络实施犯罪日渐猖獗的局面，有关部门出台严惩网络犯罪的刑事政策。这从近几年的司法解释之规定与《刑法修正案(九)》(以下简称《修正案(九)》)的修正方向可以得到印证。

针对惩治网络犯罪的需要，有学者提出了“共犯行为的正犯化”的刑法应对策略，理由是网络空间中某些帮助行为的社会危害性已经远超正犯行为的危害性，靠传统的共犯理论已经无法对其实施有效制裁。通过“共犯行为正犯化”的方式将网络帮助行为设立为独立的新罪,使共犯摆脱对正犯定罪量刑的依附关系是刑法应对网络犯罪的最佳回应方式[1]。共同犯罪的刑法通说理论认为，帮助犯属于从犯的类型之一，对于帮助犯的定罪量刑应当遵循《刑法》第27条规定的处罚原则，即以行为人所帮助实施的罪名定罪，在量刑上按照其行为在共同犯罪中的作用从轻、减轻或者免除处罚。然而，“网络帮助犯正犯化”的做法并没有完全遵守上述认定共同犯罪的规则。因此，这一命题的合法性与合理性值得深入探讨。

一、“网络帮助犯正犯化”之体现

网络帮助犯，是指明知他人利用网络实施犯罪，而为其提供帮助行为的行为人，一般包括网络服务提供者、网站经营管理者等自然人或者单位。网络帮助犯并不直接实施相应犯罪的实行行为，而是为实行犯(正犯)提供帮助或者提供网络便利。“网络帮助犯的正犯化”就是指对于网络帮助犯的罪与非罪的认定与实行犯相脱离，即网络帮助犯是否成立犯罪不以实行犯的定性为标准。

我国的“网络帮助犯正犯化”之规定，最早是出现在2010年“两高”联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《淫秽信息解释(二)》)之中。

《淫秽信息解释(二)》第4、5、6条分别规定：(1)以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，达到规定的数量标准的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；(2)网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，达到规定数量标准的，以传播淫秽物品罪定罪处罚；(3)电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，达到规定数量标准的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚*《淫秽信息解释(二)》第3条规定，利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，以传播淫秽物品罪定罪处罚。有学者认为，这一规定也属于“共犯行为正犯化”的体现。(参见阎二鹏《共犯行为正犯化及其反思》，载《国家检察官学院学报》2013年第3期)但是笔者认为：“建立主要用于传播淫秽电子信息的群组”的行为系传播淫秽物品罪的实施“制造条件”的预备行为，而不是组织、教唆或帮助的共犯行为，不能体现“共犯行为的正犯化”。。我们认为，其一，《淫秽信息解释(二)》并非表述为“以……的共犯论处”，而是“以传播淫秽物品罪定罪处罚”或者“以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”。“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释(一)》)第7条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”对比《解释(一)》之规定便可以知道，《淫秽信息解释(二)》将网络帮助犯作为正犯予以定罪处罚。其二，《淫秽信息解释(二)》所规定的成立犯罪之数量标准只是网络运营商等帮助犯帮助传播的淫秽信息数量，而没有注意正犯本身传播的数量是否达到犯罪的标准。因此，《淫秽信息解释(二)》之规定无疑是“网络帮助行为正犯化”之体现。

针对为通过网络实施的犯罪活动提供帮助的网络帮助犯，《修正案(九)》作了更进一步的规定，为其设置了单独的罪名，即帮助信息网络犯罪活动罪。《修正案(九)》第29条增加了一条作为《刑法》第287条之二，规定“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的”构成帮助信息网络犯罪活动罪。显而易见，行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”而还为其提供网络帮助的无疑属于网络共同犯罪中的帮助犯，按照共同犯罪中通常的定罪逻辑，对其应以被帮助者也就是正犯所实施的罪名定罪。然而，《修正案(九)》在网络帮助犯的罪名认定上赋予了其独立性，即所定的罪名不再以被帮助的正犯为准。另外，根据《修正案(九)》之规定，成立帮助信息网络犯罪活动罪要达到“情节严重”的程度。也就是说，网络帮助犯是否构成犯罪的认定摆脱了对正犯行为的依附，通过单独判断网络帮助犯自身的情节便可以认定其是否成立犯罪。例如，为多人的网络犯罪行为提供网络接入行为或者多次提供网络帮助的，便属于“情节严重”，即使正犯的行为没有达到入罪的标准，帮助犯也要构成犯罪。这是“网络帮助犯正犯化”的思维在刑事立法上的具体体现。

不过，有学者认为，《刑法》第287条之二的规定不属于“帮助犯的正犯化”，而是属于帮助犯的量刑规则。该学者通过共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度的实质判断认为，这一规定只属于帮助犯的量刑规则[2]。我们认为，以上理由不足以否定《刑法》第287条之二的规定属于“帮助犯的正犯化”，更重要的是“两高”联合发布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(六)》明确将《刑法》第287条之二的罪名规定为“帮助信息网络犯罪活动罪”，既然“两高”已将其设置为一个独立的罪名，那么再不承认其属于“帮助犯的正犯化”则不能令人信服。

二、“网络帮助犯正犯化”的不合理性分析

(一)前提偏颇：网络帮助犯的社会危害性并非过高

学者主张对网络共同犯罪中的帮助犯以正犯论处，最主要的依据就是网络帮助行为的社会危害性比较严重，其在共同犯罪中不再局限于“辅助作用”而是占据了中心位置，按照传统的共犯理论对帮助犯以从犯论处的做法已经不能对其实施有效的制裁，所以应当通过“共犯行为正犯化”的途径予以解决。由此可以发现，隐藏在“共犯行为正犯化”命题之中的逻辑前提，即是网络帮助犯已经变异，社会危害性过高，甚至超过了实行犯的社会危害性。有学者认为，网络帮助犯的社会危害性过高的现象主要包括以下两种。一种是一个帮助犯分别对多个实行犯提供帮助的情形，即“一对多”的网络帮助型共同犯罪，由于其帮助不特定的多数人犯罪，因此会出现社会危害性的聚集与强化作用，从而大大超越正犯行为。另一种是为他人的犯罪行为提供专门技术帮助的共同犯罪，其中帮助犯地位凸显，帮助行为得到强化而实行行为弱化，导致角色的互换[3]。我们认为，该命题的逻辑前提有失偏颇，因为网络帮助犯的社会危害性并非如学者所主张的那样过高，这是互联网特性所导致的“放大效应”使人们产生了认识上的错觉。

第一，在“一对多”的网络帮助型共同犯罪中，明晰帮助犯社会危害性的判断基准之后便会发现其社会危害性并不高。在这种情况中，存在着多个共同犯罪，与之相对应，自然存在着多个帮助行为。因此，这种网络共同犯罪与一般共同犯罪并不存在实质上的差异，帮助行为的社会危害性程度与通常的共同犯罪中帮助行为的社会危害性没有什么差异。但是，为什么会有学者提出这种情况下的网络帮助行为的社会危害性过高呢？其实，这不过是一个帮助犯对多个正犯提供了多个帮助行为的“叠加”现象罢了。也就是说，从总量上来看，该帮助犯实施的全部帮助行为的社会危害性的确升高了，但是，对于其中每一个帮助行为来说，其社会危害性并没有显著地改变。换言之，行为人的“总产量”增高，但是每个帮助行为自身的社会危害性“均值”不变。我们认为，判断网络帮助行为的社会危害性之高低必须是针对某一个帮助行为而言的，绝对不能因为行为人实施了多个帮助行为便认为网络帮助行为的社会危害性过高。这种观点混淆了社会危害性的判断基准，即没有以单独的帮助行为作为判断单位，而是以某个行为人全部实施的帮助行为作为判断的基准，这是一种错误的判断。总之，在“一对多”的共同犯罪中，不能因为行为人实施了多个帮助行为，便认为在网络共同犯罪中帮助行为的社会危害性过高。

第二，为他人犯罪提供专门性技术支持的帮助犯，鉴于帮助行为的专业性，其比共同犯罪中一般帮助行为所占的“份量”要重，即相应的社会危害性有所增加，但需要注意的是，帮助犯的性质决定其根本不可能等同乃至超越正犯的社会危害性程度。有学者曾经指出，帮助行为可以在共同犯罪中起主要作用，并运用一个案例作出论证，陈某(女)为了让张某强奸女青年李某，实施了“帮助”行为，即骗李某喝下掺有安眠药的饮料，将李某抱上床，扒光衣服，后张某强奸既遂。该学者认为这种帮助行为便起了主要作用。我们认为，在上述案例中从纯粹的客观事实来看，陈某实施的行为的确是为了帮助张某强奸得逞，但这并不代表在刑法上会被评价为共同犯罪中的“帮助行为”，原因在于日常生活意义上的“帮助”与刑法意义上的“帮助”存在着重大差别。陈某实施的使被害人陷入昏迷状态等“帮助”行为，实质上属于强奸罪的手段行为，毫无疑问在强奸罪的实行行为之列，相应地，陈某便是强奸罪的正犯并在共同犯罪中起到主要作用。所以，借此说明帮助犯也可以起主要作用是错误的。还有学者根据行为人提供的帮助行为对正犯实行犯罪或者完成犯罪是否不可或缺为标准，把帮助犯分为非必要帮助犯与必要帮助犯两类。其中必要帮助犯应当认定为共同犯罪中的主犯，并进一步指出，网络服务商的帮助行为已在共同犯罪中居于核心地位，应予以主犯化[3]。我们认为，这种观点也是值得商榷的。理由在于：(1)“不可或缺”并非刑法上的规范概念，至于如何判断一个帮助行为对于共同犯罪而言是不可或缺的，亦存在标准模糊的障碍；(2)论者所指的“不可或缺”或者“必要”属于一种事后判断，即如果没有某帮助行为则共同犯罪不可能完成。但是，严格从事物发展的历程看，假如缺少其中任何一个因素，那么该事物都不会发生，如此，可以说共同犯罪中的任何行为都是不可或缺的。显而易见，这种观点是不合理的。最终还要归结到帮助犯的性质问题上。帮助犯是什么？“帮助犯是对他人故意实施犯罪行为故意予以帮助的。帮助犯只限制在对他人的行为予以促进，帮助犯在行为支配上无足轻重。……由于其只是促进正犯行为和对结果的产生只是起到间接的影响，帮助犯的不法内容在任何情况下总是要比正犯的不法内容要轻微，因此，帮助犯的罪责同样要比正犯的罪责轻微。”[4]众所周知，事物的发生是内因与外因相结合的产物，其中内因起着决定作用。在共同犯罪中，正犯的行为属于内因，帮助行为则属于外因，正犯对共同犯罪的发生发展起决定作用，而帮助犯只起到辅助作用，虽然数个帮助行为之间社会危害性在程度上会有高低的差异，但是不能过分夸大这种差异，更不能认为帮助犯可以起到主要作用。

(二)目的落空：“网络帮助犯正犯化”后的刑罚不一定重

将网络帮助犯予以正犯化之后，能否达到支持者的预期，即可以让帮助犯承担的刑罚更重呢？换言之，是不是正犯的法定刑更重呢？这涉及正犯与共犯如何划分的问题。

关于如何划分正犯与共犯，国外刑法理论上存在着多种学说。第一种是主观说。该学说认为，不能从构成要件的因果关系上区分正犯与共犯，而应当从行为人的主观上寻找依据。比如，“为了自己的利益实施行为”或者以“实施自己行为的意思而实施行为的”是正犯，“为了实现他人的利益而实施行为”或者以“加担他人的行为的意思而实施行为的”属于共犯。第二种是形式的客观说。该说认为以自己的身体动静实施符合基本构成要件的实行行为的人是正犯，用符合修正构成要件的教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担的人则是共犯。也就是说，完全或者部分实施了构成要件所规定的行为的均是正犯，实施构成要件以外行为的皆为共犯。第三种是实质的客观说。该说认为对结果的发生起重要作用的就是正犯，反之则是共犯；对于犯罪事实属于不可或缺的加功者是正犯，其他人则是共犯。第四种是犯罪事实支配理论。该说认为正犯是具体的犯罪事实的核心角色，犯罪过程的关键人物，而共犯则为犯罪事实的边缘角色，对犯罪事实不具有支配性[5]。从上述观点可看出，学界区分正犯与共犯的标准总体上不外乎有两类：其一是按照行为人实施行为的类型划分，实施实行行为的人属于正犯，而实施非实行行为的人为共犯；其二是按照行为人对犯罪进程的控制程度高低或者作用大小划分，控制程度高或起重要作用的是正犯，控制程度较低或者起次要作用的是共犯。上述实质的客观说与犯罪事实支配理论的论证思路便基本如此。

虽然实质的客观说与犯罪事实支配理论基本上可以说是按照行为的社会危害程度高低来划分正犯与共犯的，并且犯罪事实支配理论在大陆法系国家处于通说的地位，但是这种划分标准在我国的共同犯罪理论中却没有适用空间。根据《刑法》第26条、27条、28条、29条之规定，共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯。这说明：其一，我国《刑法》中不存在正犯与共犯的分类，正犯与共犯只属于刑法理论上的分类；其二，我国《刑法》中的主犯与从犯是按照作用分类法划分的。为了避免主犯、从犯与正犯、共犯相混淆，我国刑法通说理论在正犯与共犯的划分标准上采取前述形式的客观说[6]。所以，正犯与共犯的理论分类依据并非是犯罪行为的社会危害性程度，也就是说，正犯的社会危害性程度不一定比共犯的要高。很明显，主犯与从犯是一个量刑情节，即在共同犯罪中行为人承担刑罚的轻重与其属于主犯还是从犯有关，而与行为人被认定为正犯还是共犯没有联系。即使是正犯也可能属于从犯，比如依据《刑法》第27条之规定，次要的实行犯就属于从犯，而共犯也可能认定为主犯，比如在共同犯罪中起主要作用的教唆犯或者组织犯就属于主犯。正如有学者所言：“量刑标准与共犯人的‘行为方式’并没有直接联系。”[7]

因此，我们认为，由于正犯或者共犯的认定与承担刑罚的轻重没有直接联系，故通过网络帮助犯予以正犯化的途径不能达到学者想要达到的对网络帮助犯判处较重刑罚的目的。

(三)刑事追诉障碍不能作为独立定罪的理由

支持“网络帮助犯正犯化”的理由还包括这样的观点：由于信息网络具有跨地域性与匿名性，被帮助的正犯行为一般很难被司法机关查获并予以追究刑事责任，如此，按照传统共犯理论正犯没有被定罪的话，帮助犯等共犯也很难被追究刑事责任。如有的学者指出，要解决共犯的定罪问题，刑事管辖权是一个障碍，如果被帮助者处于境外，无法被追究刑事责任，就会导致程序难以进行，而对网络帮助行为予以单独定罪可以在司法上减少繁琐的、对具体被帮助行为加以认定和评价的步骤，能够更为有效地评价和制裁危害性更大的网络技术帮助行为[1]。与此观点相类似，有的学者认为：“应该看到，盗版、色情、欺诈等违法犯罪信息的制作行为、服务器管理等通常都发生在境外，犯罪行为的实行者实际上很难被有效查处。在犯罪实行行为的定罪量刑问题尚未明确的情况下，为其提供信息网络技术支持、帮助行为的信息网络服务者的刑事责任问题显然存在很大的认定障碍。”[8]因此，可以简单的总结为，因为对正犯予以定罪在刑事程序上可能存在诸多的障碍，为了突破追究共犯刑事责任要以对正犯定罪处罚为前提的局限性，所以也应当对网络帮助犯予以正犯化。

我们认为，以上述理由支持“网络帮助犯正犯化”比较牵强。

首先，刑事追诉上的困难不能影响刑法的适用。西方法谚有云，上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。刑事程序法与刑法是畛域分明的两个学科，二者之间虽然有着一定的联系，但刑法如何能评价某种行为不应被刑事程序中的内容所影响。因此，应当说刑法的归刑法，刑诉的归刑诉。我们以盗窃罪为例进行说明。众所周知，盗窃罪的犯罪黑数是所有罪名中最高的，被追究刑事责任的盗窃犯只占全部盗窃行为人的很小一部分，那么既然查获盗窃犯罪如此不易，我们是不是可以把盗窃罪的法定刑加重来抵销刑事侦查程序中的障碍呢？答案显然是否定的。刑事审讯中废除“抗拒从严”政策的原因也与此类似。“网络帮助犯正犯化”的思路是，既然网络共犯中的实行犯不容易被追究刑事责任，进而影响对帮助犯的定罪量刑，不如《刑法》直接为网络帮助犯设立一个新的独立罪名。这属于刑事程序影响刑法定性的思路，而且也不能从根源上解决问题，可以说是“治标不治本”。

其次，共同犯罪案件在刑事追诉程序上均存在此种障碍，并非网络共同犯罪案件所独有。众所周知，共同犯罪是由二人以上共同实施的。由于共同犯罪案件中犯罪嫌疑人具有多数性，在刑事追诉的过程中不可避免地会出现一部分犯罪嫌疑人归案而另一部分犯罪嫌疑人在逃的情况。既然有犯罪嫌疑人在逃，便有可能导致整个案情无法查清，致使无法追究已到案的犯罪嫌疑人的刑事责任。例如，帮助犯归案而实行犯在逃，那么可能因为缺少实行犯的供述导致无法对共犯的犯罪行为做到犯罪事实清楚、证据确实充分，也就不能及时追究共犯人的刑事责任。这是所有共同犯罪案件都可能出现的情形，并不是只有网络共同犯罪案件才存在。共同犯罪案件虽然发生在网络领域中，但是这并不能改变共同犯罪的本质属性。所以，无论共同犯罪案件是否发生在网络领域，这种对共犯人追究刑事责任的障碍都是存在的。

最后，司法实务界对网络共同犯罪中的此等障碍已有应对之策。在网络共同犯罪中会经常出现一种刑事追诉上的障碍，即只有一部分共同犯罪人归案，其余的共同犯罪人在逃。那么，司法机关能否对已经归案的共犯人先行定罪处罚呢？对此，公安部于2014年7月2日发布了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(以下简称为《意见》)。《意见》第9条规定：“部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的网络犯罪案件，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。”因此，虽然在网络共同犯罪中时常出现只有部分共同犯罪人归案的情况，但是，只要能够对归案的犯罪嫌疑人或者被告人实施的犯罪事实作出准确认定，就可以追究已到案的犯罪嫌疑人或者被告人的刑事责任。由此推之，网络共同犯罪中的帮助犯归案而实行犯在逃的案件，如果现有的证据材料能够足以证明帮助犯所实施的犯罪事实，那么便可以先行追究帮助犯的刑事责任。所以，网络实行犯在逃的并非一定导致不能追究帮助犯刑事责任的后果。

或许有人会提出质疑，假如现有的证据不足以认定帮助犯实施的犯罪行为，那么追究帮助犯的刑事责任就只能通过网络帮助犯正犯化的途径。我们认为，现实中这样的案件的确存在，但是也不能通过“网络帮助犯正犯化”的方法解决。其原因在于，如果案件中司法机关掌握的证据不足以认定帮助犯实施的帮助行为，那么这样的案件便属于犯罪嫌疑人的在逃影响已到案帮助犯实施犯罪行为的认定，也就不能适用《意见》第9条之规定。“网络帮助犯正犯化”的前提是要有充分的证据证明行为人为他人的犯罪行为提供了帮助，既然由于网络实行犯的在逃影响，不能认定帮助犯的犯罪事实，那么“网络帮助犯正犯化”的前提也就不复存在了。所以，对于实行犯在逃影响网络帮助犯犯罪行为认定的，则暂时不能追究帮助犯的刑事责任，只能在实行犯归案或者掌握的证据确实充分之后，再行追究帮助犯的刑事责任。

三、传统共犯原理可以解决网络帮助犯的刑事责任问题

我们认为，我国《刑法》中关于共同犯罪的规定可以解决现实社会中网络帮助犯的刑事责任问题，没有必要通过“网络帮助犯正犯化”手段来解决。刑法理论一般认为，帮助犯属于《刑法》第27条规定的“起辅助作用”类型的从犯，网络中的帮助犯自然也一样。因此，只要在网络中的帮助行为能够认定为共同犯罪，那么，我们就可以按照从犯的处罚原则追究其刑事责任。

针对“一对多”的网络帮助犯，人们的直觉往往是这种行为的社会危害性比较大，应判处较重刑罚，如果对其以从犯“从轻、减轻处罚或者免除处罚”似乎与此矛盾。其实不然。对这种帮助犯以从犯论处并不代表刑法对帮助犯的轻纵，因为我国《刑法》中还存在数罪并罚的制度。也就是说，如果一个帮助犯，例如网络服务提供者，对多个实行犯提供了帮助，那就成为多个共同犯罪，在量刑过程中应当先根据其在每个共同犯罪中的作用确定一个法定刑，然后再把各个法定刑按照数罪并罚的规则确定一个宣告刑。很明显，网络帮助犯构成共同犯罪的数量越多，对其判处的刑罚就越重，因此针对每一个网络帮助犯的法定刑均符合罪刑均衡原则的要求。

《刑法》对网络共同犯罪现象的反应不能过激，否则会浪费宝贵的立法资源。我们回过头来看《修正案(九)》增加的帮助信息网络犯罪活动罪：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的。”通过“明知他人利用信息网络实施犯罪”的要件可以判断出，该罪的构成要件符合《刑法》关于共同犯罪之规定，因此可以说是一种重复性的立法。我们要相信传统刑法理论的弹性，它并不是面对所有新的社会现象都束手无策，在能够有效应对新现象的情况下就没有必要修改《刑法》的规定，这样可以节省立法资源。

[1] 于志刚．网络犯罪与中国刑法应对[J]．中国社会科学，2010(3)：109-126．

[2] 张明楷．论帮助信息网络犯罪活动罪[J]．政治与法律，2016(2)：5．

[3] 李民，高凤立．必要帮助犯之主犯化：以网络涉枪犯罪中提供“交易平台”和“技术信息”为例[J]．大连海事大学学报(社会科学版)，2015(3)：80-83．

[4] 汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书[M]．徐久生，译．北京：中国法制出版社，2001：837-845．

[5] 张明楷．刑法的基本立场[M]．北京：中国法制出版社，2002：287-291．

[6] 张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2003：345．

[7] 阎二鹏．共犯行为正犯化及其反思[J]．国家检察官学院学报，2013(3)：109．

[8] 刘宪权．论信息网络技术滥用行为的刑事责任：《刑法修正案(九)》相关条款的理解与适用[J]．政法论坛，2015(6)：97．

A Review of Treating Cyber Aids as Principals ——TakingAmendment(IX)totheCriminalLawasthefocus

SHI Xiaodong

(InstituteofPublicAdministration,ShanxiAgriculturalUniversity,Taigu030801,China)

Some provisions ofAmendment(Ⅸ)totheCriminalLawtreat cyber aids as principals. Nevertheless，there are several unreasonable points in the provisions, for example, the premise that cyber aid′s social harmfulness is extremely serious is biased; the goal of aggravating the punishment cannot be realized; the practice of setting independent criminal for cyber aids on the ground the prosecution obstacles contradicts the logic of criminal conviction. The traditional theory of accomplice can solve the problem of cyber aid′s criminal liability. The criminal cannot overreact to the network accomplice. Otherwise, the legislation resources will be wasted.

treat cyber aids as principals;crime of aiding information network criminal activities;joint offence;Amendment(Ⅸ)totheCriminalLaw

2016-08-11

师晓东(1989-)，男，河北饶阳人，山西农业大学教师，法学硕士。研究方向：中国刑法学。

10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2016.11.015

D924

A

1008-6285(2016)11-0058-06