国际商事仲裁程序中的证据披露问题刍议

2016-04-13严黎张建

绥化学院学报 2016年11期

关键词：仲裁法仲裁庭商事

严黎　张建

（中国政法大学国际法学院　北京　100088）

国际商事仲裁程序中的证据披露问题刍议

严黎张建

（中国政法大学国际法学院北京100088）

为了厘清仲裁庭要求当事人进行证据披露的规范基础及其权力边界，文章对2006年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（简称《示范法》）、各国国内仲裁程序立法、国际仲裁机构的仲裁规则加以考察，重点探讨仲裁庭在证据披露问题上裁量权限度及其实施框架，并对仲裁程序中当事人的作证特免权问题、拒绝证据披露命令的制裁问题及我国仲裁证据披露问题提出建言，以期更好地服务于仲裁实践。

证据披露；自由裁量；作证特免权；制裁措施

国际商事仲裁作为诉讼外争议解决机制，以定纷止争为目标，而争议的妥当解决往往以客观揭示争议事实为前提。在证据事项方面，仲裁庭不仅有权对双方当事人所出示证据的可采性、相关性、实质性和重要性加以确定，且得行使仲裁权，要求当事人提供与争议解决有关问题的文件或其他材料，披露制度的存在对揭示争议事实、推进仲裁程序顺利进行具有关键意义。与国际民事诉讼中由法院运用司法权强制要求当事人进行证据开示不同，国际仲裁中关于证据披露的决定多由当事人或者仲裁庭在仲裁程序内部作出。证据披露问题同其他仲裁程序性事项一样，应将当事人意思自治置于首位，且具体适用过程无需像诉讼那般严格，仲裁庭既可以主动命令当事人进行证据披露，也可以应一方当事人申请而指令另一方披露证据。英美法系和大陆法系在证据披露问题上不尽相同，需引起注意。作证特免权和对不予配合披露的

制裁是两项容易引发实务争议的焦点，具有重要研究意义。

一、仲裁庭证据披露权的规范基础

（一）联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法。《示范法》并没有特别规定证据披露问题。第19条第1款仅概括认可当事人在仲裁过程中的自主权也可以及于证据或其他方面的事项。如果当事人的仲裁协议中纳入了含有证据披露规定的证据规则，那么依据第19条，这些规则应当被认可。在当事人没有约定的情形下，《示范法》第19条第2款和第27条赋予仲裁庭广泛的权力以调取证据和评估证据的可采性、相关性、实质性、重要性，但是并未特别涉及证据的“披露”或“开示”问题。总之，《示范法》将证据披露问题置于仲裁庭的可裁量事项之下。

（二）各国仲裁立法。

1.1996年《英国仲裁法》第1条、第34条。英国现行有效的仲裁法是1996年《仲裁法》及1950年《仲裁法》的第二部分。新仲裁法直接受1985年《示范法》影响并最大限度反映其特点，即要在仲裁庭和法院之间找到关系平衡点，法院的作用在于支持仲裁而非取代之，由此赋予仲裁庭在尊重当事人约定的前提下享有极大的自由裁量权。根据《英国仲裁法》，当事人有充分的自主权约定争议解决方式，只要以保障公共利益为限，该规定可以当然扩展至证据披露事宜；至于公共利益为何，并无进一步说明，实践中应视具体情况而定。仲裁庭在不违背当事人约定的前提下可以决定所有程序和证据事项，包括决定是否披露、披露何种文件以及何时要求当事人披露，决定当事人提交材料的可采性、相关性或重要性以及是否适用严格的证据规则，决定材料交换的时间和方式，甚至决定自身何时可以主动确定事实等。

2.1925年《美国联邦仲裁法》第7条。《美国联邦仲裁法》中唯一与证据相关的是第7条，该条赋予仲裁员命令当事人和证人到庭作证并出示相关文件证据的权力。仲裁员有权签发传唤人证物证的“传唤令”，指令任何人出席作证，要求其提出被仲裁庭认为是案件实质证据的各类文件。如果被传唤方拒绝或者拖延出席，仲裁员可以请求法院强制执行，或者按照美国法院关于保证证人出席规定，给予不配合的当事方处罚。

一般而言，基于缔约自由和仲裁的灵活性，仲裁庭不会适用诉讼法的规定，因为当事人选择仲裁的目的之一即在于避免走复杂繁琐的诉讼程序。然而从美国法院的实践来看，仲裁庭作为仲裁程序的主人，在有关证据开示的问题上具有极大权威。第7条显示，美国关于仲裁的规定非常类似于法院程序，如当事人因不配合证据披露而被认定为藐视行为时，仲裁庭可以施加等同于联邦法院诉讼程序中对待不合作证人那样的惩罚。然而，关于法院协助证据开示问题，由于《美国联邦仲裁法》没有明确规定，司法实践中出现了分歧：比如第八巡回法院、第六巡回法院会执行仲裁庭针对第三人发出的书证开示传票；第四巡回法院只有依据《联邦仲裁法》证明了有“特别的需要”才予以执行；而在第三巡回法院，这样的传唤令在任何情况下都得不到执行。

3.1999年《瑞典仲裁法》第25—27条。通常而言，仲裁当事人双方会在仲裁开庭前，通过非正式协商而进行证据交换，但当事人出于利己心态，必然会保留对己方不利或对另一方仲裁请求具有决定性价值的信息。与诉讼不同，仲裁庭无权对拒绝配合对方信息询问的当事人作不利推定，因此，更为可行的程序是，由一方当事人请求仲裁庭指令对方补充提交首次被询问但并未及时主动提交的文件。依据《瑞典仲裁法》，仲裁庭不得主动传唤当事人或第三人提交文件，但经一方当事人申请，仲裁庭可以指令对方或其他自然人、法人提交文件。如一方当事人提出请求，仲裁庭可同时注意到，法院有权在仲裁庭的指令不被自动遵守时发出传票。在证据的范围上，《瑞典仲裁法》规定仲裁庭不应概括指令当事人“提交所有与争议相关的文件”，以使披露范围明确化而避免模糊处理；此外，如仲裁当事人向仲裁庭提出的披露申请涉及大量文件，仲裁庭认为出具全部书面材料会对披露方构成重大负担时，在充分评估所要求披露文件价值的基础上，可酌情将披露指令限于最重要的文件。

（三）机构仲裁规则。大多数机构仲裁规则都赋予仲裁员要求当事人做出证据披露的权力，只是明确程度各不相同。

1.2013年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第17、21、27条。根据2013年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，一般情况下，一方当事人应将其提交仲裁庭的所有函件同时发送其他各方当事人；另外，在审前答辩状中，仲裁庭即要求被申请人附具支持其抗辩的所有文件和其他证据，或注明这些文件和证据的来源出处。在证人范围上，当事人提出的证人可以是包括专家的任何个人，无论其是否为仲裁的一方当事人或与一方当事人有任何关系，除非仲裁庭另有指示，证人、专家证人的陈述，可以书面形式呈递，并由其本人签署，据此《规则》对证人证言的形式采取宽松处理的态度。仲裁庭具有指令证据开示的权力，仲裁程序进行期间的任何时候，其均可要求各方在规定的时期内出示文件、证物或其他证据并对所出示证据的可采性、关联性、实质性和重要性做出评定。

2.2012年《国际商会仲裁规则》第25条。一般而言，正式的证据披露应当是双方当事人各自主动披露一份证据清单列明与诉讼请求或答辩有关的所有应披露书证。单从《国际商会仲裁规则》规定的字面含义来看，似乎并没有明确赋予仲裁庭要求证据披露的权力，只规定仲裁庭应采用一切适当的方法在尽可能短的时间内确定案件事实并可以在程序进行的任何阶段传唤任何当事人提交补充证据。但实践表明国际商会仲裁院仲裁庭指令证据开示的权力是确定无疑的，仲裁员可以自主决定，且不需要与当事人商量，而要求当事人提供他们持有或控制的在仲裁员看来与案件相关的文件。与《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》相似，仲裁庭进行证据披露的权力也包括基于当事人要求对方当事人披露证据的申请而做出决定。

3.1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第15、20、22条。1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》对于披露证据的范围做最宽泛规定，充分反映传统英美法对披露范围的界定的精神。申请人或被申请人的所有陈述书都应附证，这些证据不仅是当事人据以提出主张的，也应该是以往未曾提交的一切主要文件。在仲裁庭权力方面，其拥有较大裁量权和自由度，可以在开庭审理之前的任何时候要求当事人提前申报证人身份、证人证言的主题、内容及其对仲裁事项的关联性；可以决定当事人提交、交换材料的时间和形式；可以决定允许、拒绝或限制任何证人出庭；有权裁定证据的可采纳性、关联性和重要性，决定是否适用严格的举证规则。任何一方当事人可以在约定或仲裁庭决定的前提下，要求另一方当事人的证人出庭接受仲裁庭提问，仲裁庭指令的证人无正当理由未出庭的，仲裁庭可对书面证言予以适当的权衡或完全排除。《伦敦国际仲裁院仲裁规则》在理论或概念上与《国际商会仲裁规则》没有重大区别，体现其特别之处的第22条关于仲裁庭附加权力的规定，授予仲裁庭在大量不同问题上拥有广泛的权力，一定程度损害了作为当事人的意愿的成果。

二、仲裁庭证据披露权力的法理基础

仲裁中，当一方当事人提请仲裁庭要求另一方当事人披露证据，或一方当事人拒绝仲裁庭的披露要求时，仲裁庭就会考察自身的权限范围；另外，在涉及第三方的时候，仲裁庭一般只能通过法院协助来实施披露决定。那么仲裁庭证据披露权力的法理基础为何？

首先，基于仲裁的民间性和当事人意思自治原则，仲裁双方当事人可以就仲裁事项包括证据披露事项进行充分协商，一般而言各国法律都会承认。从这个层面上看，仲裁庭的权力为当事人所赋，当事人为达到充分了解案情以指导自己合理抗辩的目的，自然希望仲裁庭具有证据披露的权力，因此一方当事人可以向仲裁庭申请获得另一方当事人所掌握的证据。

然而，各国国内法通常还承认，若当事人未就证据披露事项做出约定，仲裁庭有指令当事人披露证据、决定披露的范围和程序的固有职权。见于仲裁具有“准司法”性质，作为公断机构的仲裁庭除了最大限度尊重当事人利益，也应当以自身权力来保障正常的仲裁秩序。仲裁庭指令当事人披露证据的职权，有利于充分了解双方证据收集情况，防止临时的证据偷袭，最大程度避免信息不对称，从而有助于公平判决的作出；同时，该职权有利于当事人明确案件争议，提前做好准备，加速审理进程；最后，通过证据披露这一“亮牌”过程，当事人在了解案件基本形式之后，更有可能达成和解。

三、仲裁庭证据披露自由裁量的限度

关于仲裁庭证据披露自由裁量的限度，有人认为，这一权力不应超过仲裁地国民事诉讼法规定的法院的权限范围。这实际上是对仲裁庭权力的误读。仲裁程序由仲裁地的仲裁法决定，仲裁法并不等同于民事诉讼法；而基于对当事人程序自主权和仲裁庭程序裁量权的承认，仲裁庭的证据披露权更不应当局限于民事诉讼的视野内。原则上，大多数国内法对国际仲裁庭的证据披露权力的唯一限制就是平等原则和正当程序原则。

（一）英美法系的证据开示。在很多普通法国家的国内诉讼中，一般会有主动的审前“证据开示”或“发现”程序，它是普通法系所独有的制度，可以使当事方互相披露所有与事实认定相关且不受特免权涵盖的文件，无论这些文件对自己有利或不利；除此，还有义务披露对方当事人要求的法律范围内的所有证据。在美国，包括提交文件、潜在证人和专家的笔录以及对争议标的所做的检验；对于英国而言，仅指提交文件。由此可见，美国“发现”的外延要广于英国实践。

然而国际商事仲裁有别于国内诉讼，国内法院不会干预以扩展仲裁庭披露证据的权力，实践中也不存在主动发现或开示证据的做法，更不会要求当事方提供自己所有的文件，因为这种做法既费钱又费时。通常只会集中于与纠纷严格相关且对解决问题有必要的那些材料上；而且许多仲裁庭会适用“相称性”原则，根据争议金额和请求决定提交相对重要的文件，这样一来既限定了文件范围，也限制了费用支出。正因深知大范围的证据披露在所难免，故英美国家当事人往往在证据形成过程中格外小心，或者在庭审中积极援引特免权条款来维护自己的证据安全。

（二）大陆法系的证据披露。大陆法国家，如德国，对于范围宽泛的证据披露制度持保守甚至排斥的态度。依照大陆法系的证据规则，当事人主张的事实主要靠其自愿提交的证据加以证明，当事人没有义务充分披露和提交与争议有关的所有证据，特别是对己方不利的证据，更没有义务为证明对方的事实主张向法官提供证据。此外，大陆法系国家不存在当事人直接获取对方当事人及第三人处证据的制度，即如果证据为对方当事人或诉讼外第三人所有，当事人需向法院提出证据申请，法院通过发布文书提出命令等方式实施证据收集；然而，对方当事人与诉讼外第三人提供证据的义务的范围相当有限。

（三）国际商会仲裁院第12296号程序令。诚然，即使在允许证据披露的情况下，机构规则和国内法一般也不会赋予当事人必然的要求对方当事人（或非当事人）披露证据的权利，通常当事人只能向仲裁庭申请披露另一方或第三方的证据。值得注意的是，国际商会仲裁院的做法略有不同，其12296号案件程序令表明，只有在仲裁庭下达命令的情况下，当事一方才能对他方当事人提出证据披露请求。具体而言，在给定的日期之前，当事人应向仲裁庭和另一方当事人提交出示文件的申请，收到申请的当事人应在指定日期内向对方当事人披露文件或提出反对意见；对于向第三人申请披露，程序令同样规定在给定日期前，当事人应采取法律允许的所有方法从第三人或机构处获得文件，另一方当事人应合理配合，如同意第三方释放信息等。

四、证据披露例外——仲裁中的作证特免权

当事人在证据交换中向对方承担的证据披露义务受到一些限制，即作证特免权，具体而言是指法律认可的拒绝向法庭或仲裁庭提供证言或书证的权利，也包括阻止他人披露上述证据的权利。对于受特免权保护的信息，法院或仲裁庭应不予采纳，也不应命令证人或当事人披露。

特免权制度的出发点在于保护特定的社会关系，基于对当事人合理预期的保护以及程序公平的考量，国际商事仲裁中的特免权应当得到认可；而且由于特免权的保护是基于公共政策的考虑，仲裁员不得不加以理会。一般而言，国际商事仲裁中涉及到的特免权包括以下几种：第一，法律职业特免权。法律职业特免权是最早出现的特免权，也是最无争议的一种特免权，它是用来保护当事人与其律师及第三方之间的信赖利益以及关于法律事务方面的坦诚交流的权利，当然这里的“律师”也包括公司法律顾问。律师作为当事人的代表，充分反映了当事人的利益，与当事人有法律关系上的亲密联系，故从价值上应当赋予二者私密谈话交流的权利，否则当事人的权利将不能得到保障。据此，当事人不仅可以拒绝披露口头证据，也可以拒绝披露书面材料或第三方所知悉的事实。第二，无损害特权。在诉讼前的和解交流中，如果一方当事人为尽快解决纠纷而做出一定让步，另一方当事人很可能在诉讼中利用这些让步来形成对其不利的自认。为排除这样的风险、鼓励和解并解除其后顾之忧，法律规定“不受损害特权”，即使和解协议最终未能达成，当事人的任何建议或妥协均不能构成对其不利的自认。第三，公共特免权。是指因披露相关信息会导致国家利益或公共利益受损而免于作证的权利；在国际商事仲裁中，也包括对于国际机构具有特殊敏感、被归为机密的证据。第四，商业秘密保护特免权，是因充分保护商业秘密而免于作证的权利。国际律师协会1999年通过的《IBA证据规则》就规定了对特定事项的披露义务予以免除。

然而在实践中，特免权信息的认定是一个难题。如果当事人同意，可以由仲裁庭对相关文件信息进行秘密审查；但若当事人无约定，困境便出现了：因为即便仲裁庭在审查后认定信息属于特免信息，由于其已经为仲裁庭所了解，该信息就不能得到充分保护，商业秘密尤其如此；另一方面，由于每个当事人都有权获得对方当事人向仲裁庭出示的证据以获得平等的辩驳机会，因此仲裁庭的秘密审查并不符合一般的正当程序理念。为此，《IBA证据规则》第3条第8款规定可以委托中立第三方专家对争议的信息进行审查，并向仲裁庭报告，具有一定借鉴意义。

五、当事人违反证据披露指令的制裁

出于对自己利益的维护，当事方可能不会服从仲裁庭关于证据开示的指令，拒绝提供仲裁庭要求的文件。当此情形发生时，仲裁庭是否能对当事人予以制裁，这种权力的边界如何？一方面仲裁庭不具有司法强制性，另一方面又不存在成文法禁止仲裁庭这样做，争议不可避免。

由于仲裁庭的权力来自当事人的授予，很难想象当事人会在仲裁协议中约定对自己不利的仲裁庭制裁措施，所以在大多数情况下，仲裁庭并不具备像法庭那样可以以当事人藐视法庭为由而对其课以惩罚的权力。《联合国贸法会示范法》和其他国际上领先的仲裁规则亦未赋予仲裁员对当事人或非当事人施以惩罚的强制性权力。然而尽管如此，在特殊情况下，某些法庭还是会支持仲裁庭对不予配合证据开示的当事人予以金钱处罚，如美国实践。当然，如果当事人的仲裁协议已经允许了这种制裁，基于授权，则无可厚非。

至于违反证据披露指令的后果，来自不同法系的仲裁庭常用的方法是对一方当事人的沉默或者未能遵守仲裁庭的合理披露请求，做出结果上的“不利推论”或根据已有证据作出裁决。这种权力为许多仲裁规则所认可，仲裁机构或法院判决对此也无异议。《联合国贸法会仲裁规则》第30条第3款、《英国仲裁法》第41条等均对此做出类似规定。

六、我国国际商事仲裁证据披露存在的问题及反思

我国仲裁制度还处于发展初期，与国际通行实践还存在一定距离，这在证据问题上尤为明显。有关证据的规定多见于《民事诉讼法》中，但正如一直强调的，诉讼和仲裁毕竟是两种纠纷解决途径，严格的诉讼规则会损害当事人的自主权和仲裁庭自由裁量权。我国《仲裁法》关于证据的规定见于第43条和第45条，该规定笼统粗糙，仅规定当事人应当提供证据支持自己的主张，仲裁庭可以自行收集认为必要的证据，证据应当在开庭时出示等。至于当事人自行开示证据的范围、仲裁庭指令披露的权力边界、仲裁庭是否具有一定强制力以及对证据效力的认定等内容，规定均无细化；另外，要求证据于开庭时出示的做法有别于英美的审前披露制度，有可能纵容当事人证据突袭，不利于充分明确争议点，亦无助于庭前和解的达成。值得一提的是，中国国际经济贸易仲裁委员会2015年的《仲裁规则》比起《仲裁法》有了进一步的规定，第41条到第43条从举证、质证、仲裁庭调查取证等方面，细化了仲裁庭的职权，规定仲裁庭可以指定举证期限、收集到的证据应当转交当事人等，无疑更具有操作性。

尽管如此，不可否认我国仲裁证据立法依然存在缺乏体系性、诉讼化倾向明显、涉外规定不充分等问题，为此应当积极借鉴国际仲裁证据规则标准化趋势，吸收他国仲裁法、国际仲裁机构规则和《IBA规则》中有益的部分，对证据披露、书面证人证言、专家证人、证据的可采性及证人特权等问题做出明晰；同时尊重仲裁当事人的意思自治，赋予仲裁庭适当的自由裁决权，在公平和效率之间平衡取舍。

随着中国经济的发展、对外贸易的频繁以及纠纷的增加，国际商事仲裁作为替代性纠纷解决方式之一，越来越受到私主体青睐。当今各国仲裁法一般都确立以下规则作为指导商事仲裁处理证据实践的指南：当事人意思自治；仲裁中无须严格依照民事诉讼法中的证据规则；在当事人就程序没有特别规定时，仲裁庭有权决定有关证据的一切事项。在取证问题上，仲裁当事人出示证据证明己方主张，多数仲裁立法与仲裁规则也赋予仲裁庭主动命令证据披露的权力。证据披露问题不仅关系到事实查明，也可能因为处理不当而在执行阶段被撤销或拒绝执行，故需引起重视。我国仲裁立法及相关仲裁规则尽管未施加给当事人以证据披露的义务，但却规定“当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”作为撤销国内仲裁裁决的法定事由，存在隐性的立法悖论，值得探讨；另外，仲裁立法和规则也需要进一步完善，使其能与国际先进的证据规则接轨，提升我国仲裁的国际认同，便利当事人纠纷解决，促进我国仲裁事业良性发展。

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