行政处罚裁量基准生成模式探讨

张 峰,呼旭光

(1.山西大学 法学院，太原 030006;2.中共山西省委党校 国民教育本科部，太原 030006)

2015年12月，中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》，要求建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。在此纲要的指引下，行政机关制定行政处罚裁量基准实现自我约束的实践纷纷开展，目前已形成了中央行政机关和地方行政机关协调推进、多点开花、多层并进、相互推动的有利局面。虽然我国行政处罚裁量基准制度的建设取得了突飞猛进的发展，但是由于此项工作还处于理论的发展期和实践的探索期，目前制定和公布的行政处罚裁量基准文本不可避免地存在着各种缺点和不足。出现这些问题很大程度上是由于行政处罚裁量基准生成模式不够完善所致，因此，如何完善行政处罚裁量基准生成模式，推动行政处罚裁量基准的理性、公正、科学发展，将是本文研究的主要问题。

一、行政处罚裁量基准生成模式的基本内涵

裁量基准是法学概念中的“舶来品”，学者基于不同的认识角度和理解程度而有不同的翻译，有些学者的论述中也称之为“裁量权基准”或“自由裁量基准”，或者综合称为“自由裁量权基准”。作为学界裁量基准名称分歧对实务界的投射，各地行政机关对裁量基准的文本命名也形形色色，如“裁量权适用规则”“自由裁量权适用规则”“自由裁量权细化标准”“自由裁量权基准制”等。王天华认为，裁量标准是“行政执法者在行政法律规范没有提供要件—效果规定，或者虽然提供了要件—效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者的意图，在行政法律规范所预定的范围内，以要件—效果规定的形式设定的判断标准”[1]。周佑勇认为，所谓裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间里，依据立法者意图以及比例原则等要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。[2]通过对比，笔者认为周佑勇对裁量基准的定义似乎更为准确：一是明确制定主体是行政机关。行政执法者的提法涵盖了行政机关和行政机关执法人员两个概念，行政机关是制定裁量基准的制定主体，行政机关执法人员主要承担的是裁量基准执行的工作。二是明确提出“比例原则”。比例原则的提出可以引导行政执法人员在执法活动中全面考虑各类因素、情节和利益关系，达到执法目的和处罚手段之间的有机统一，有助于保障公共利益与个人利益的平衡。三是肯定了“执法经验”的地位。成熟执法经验的总结和归纳对于裁量基准的建立和使用都具有重要意义，裁量基准的建立需要执法经验的“润色”，使之更符合本地实际；裁量基准的执行也需要执法经验的“软化”，以防执法人员过于机械地套用裁量基准。

生成，在《辞海》中有“生长、养育、长成”等多重含义，结合本文语义要求，可以将生成理解为行政处罚裁量基准制度的从无到有、从小到大、从简到繁、从不规范到规范的制定全过程。模式，在《辞海》中的解释是“事物的标准样式。”其基本内涵包括以下三点：一是模式属于事物结构的范畴，包括外部形态、内部结构、运行机制与程序等基本要件；二是标准样式，指经过概括化的，具有明晰的功能、结构与操作程序，可供人们模仿的范本；三是事物因自身发展和所处环境条件不同而发生的结构性变化，并形成基本结构相同而具体式样不同的多种变式。[3]在厘清各概念后，本文试对行政处罚裁量基准生成模式加以定义，即行政处罚裁量基准制定主体，按照一定的制定原则，采用一定的制定技术开展制定工作整个过程中所形成的标准样式。行政处罚裁量基准生成模式是过程模式和目标模式的有机统一体，它既注重行政处罚裁量基准生成过程中的要素、原则、技术和程序，也注重生成的行政处罚裁量基准文本的合法性、合理性和有效性。

我国正在兴起和发展的行政处罚裁量基准在域外同样存在。除了裁量基准这一概念起源地德国外，日本和我国台湾地区的法律制度中也存在着裁量基准制度。在德国，裁量基准又被称为裁量准则、裁量方针、裁量纲要等，“是确定行政机关如何行使法定裁量权的行政规则,其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性”。在日本,裁量基准存在审查基准和处分基准之分，审查基准是对申请的处分方面的程序设置，处分基准是对不利处分方面的程序设置。在我国台湾地区的《行政程序法》有关条款明确规定“行政规则”这一法律概念中包括“解释性规定及裁量基准”。这些国家或地区对行政处罚裁量基准制度的有关规定对我国相关制度建立工作也具有较强的引导和示范作用。

当前，学界对行政处罚裁量基准生成模式有以下两种划分方法：一种以制度生成的“动力源”向度为标准进行了纵向和横向的划分，在纵向维度上划分为“自上而下型”和“自下而上型”；在横向维度上概括为“外来移植型”“学理倡导型”“实践先行型”。另一种以制度生成“动力源”的来源主体为标准，划分为行政机关自发制定的自我生成型和公众推动参与生成型。金华市公安机关制定的行政处罚裁量基准作为我国行政处罚裁量基准的先声，体现了自我生成型、自下而上型和实践先行型的特征。[4]随着行政处罚裁量基准建设工作的进一步推广，各地行政机关制定的行政处罚裁量基准更多体现出了自我生成型为主，兼具公众参与生成型和学理倡导型、自上而下型的特点。

随着行政处罚裁量基准理论探索的不断发展和实践经验的逐步丰富，在对各生成模式优劣对比分析的基础上，谢澍提出了上下互动的生成模式。他认为，首先应充分发挥基层一线执法人员在裁量基准制定中的作用，要对其执法经验、裁量技术及时进行总结，在吸取专家意见的基础上，形成一般裁量基准；其二，注重发挥行政相对人在裁量基准修改与调整中的重要作用，通过信息反馈、评估意见的收集与整理，对裁量基准进行完善。[5]郑雅方对上下互动的生成模式做了进一步延伸，提出行政裁量基准的生成不一定是一种抽象行政行为还是具体行政行为的划分，也无所谓裁决或规则制定，而应该是行政过程的产物。只有以行政过程为载体，分析行政裁量基准的生成模式才是科学的。[6]154

行政处罚裁量基准的生成模式是多种因素互动所组成的一个系统，其中既有主体因素，也有原则因素，还有技术因素等，就当前整体生成模式的发展水平和现状来看，行政处罚裁量基准的生成模式还没有达成一种成熟、完善和协调的理想状态，不同因素发展水平参差不齐，各种矛盾复杂交织，对行政处罚裁量基准生成模式的发展进步造成了阻碍。

二、 现有行政处罚裁量基准生成模式存在的问题

笔者通过对部分省、自治区和直辖市规范行政处罚裁量基准文本进行对比分析后，发现存在以下问题：

(一)制定原则不全面。行政处罚裁量基准的制定工作要以明确的制定原则为指导。制定原则的指向性越明确，行政处罚裁量基准制定过程中可能出现的随意性、自发性和多样性就越容易得到控制。当前，各省、自治区、直辖市关于行政处罚裁量基准制定的指导意见中缺乏对制定原则的规范：一是对制定原则表述有所不同。有的将行政处罚裁量基准的制定原则和适用原则合二为一进行规范*参见《浙江省行政处罚裁量基准办法》，2015年4月30日浙江省人民政府令第335号公布。，有的将行政处罚裁量基准的制定原则单独罗列*参见《上海市人民政府关于本市建立行政处罚裁量基准制度的指导意见》，沪府发〔2013〕32号。。二是对制定原则的具体内容表述存在较大差异*参见《安徽省人民政府办公厅关于建立行政处罚裁量权基准制度的指导意见》(2014年)和2011年12月26日江西省人民政府第59次常务会议审议通过《江西省规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》等规定。。不同文本中规定的原则分别规定了合法原则、合理原则、公正原则、公开原则、程序正当原则、适当原则(或过罚相当原则)、可操作性原则、处罚与教育相结合原则等不同的排列组合，体现了不同省、自治区、直辖市行政机关在行政处罚裁量基准制定工作中的认识程度和工作侧重上存在较大差异。三是随着经济的发展和地方利益的扩大，下级行政机关与上级行政机关的博弈意识也更为明显。最突出的表现是下级行政机关在理解和贯彻上级行政机关精神时的主动变通、层层截留、曲解规则、补充文件等问题。如《浙江省行政处罚裁量基准办法》中规定了合法、公正、公开、合理的原则。在《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》中就隐去了合法原则的规定。在《宁波市工商行政管理局行政处罚自由裁量权实施办法》中又删去了公开原则的规定。

(二)制定主体过多过滥、权限混乱。由于没有统一的制定标准和制定程序，不同地区、不同层级和不同职能行政机关都投入到制定工作中，制定的裁量基准有的照搬模仿，有的权责不清，有的相互冲突。在行政处罚裁量基准的制定权限问题上,有的地方认为基层行政机关只有在上级行政机关制定的裁量基准上进行细化的权力*参见《江西省规范行政处罚裁量权规定》第十一条之规定。。有的地方则认为上级行政机关制定裁量基准具有优先权,下级行政机关只有在上级行政机关没有制定的前提下才可以自行制定*参见《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第九条之规定。，还有的地方没有赋予基层行政机关裁量基准制定权，认为基层行政机关对于制定好的裁量基准直接遵照执行即可*参见《上海市人民政府关于本市建立行政处罚裁量基准制度的指导意见》。。目前，大部分省、自治区、直辖市对依法律法规授权组织的行政处罚裁量基准制定工作没有明确规定。在已经作出相应规范的省份，对依法律法规授权进行行政处罚的组织是否可以参与到行政处罚裁量基准制定工作中也没有统一的规定*参见《山东省规范行政处罚裁量权办法》第二十八条之规定和《浙江省行政处罚裁量基准办法》第八条之规定。。

(三)制定前制约环节欠缺。当前很多地方行政机关对下级行政机关行政处罚裁量基准建设工作明确了领导责任、时间进度和考核制度，将行政处罚裁量基准的制定工作当作下级行政执法机关可以完成而且必须完成的工作任务。这种工作方法忽视了我国不同行政机关之间法律意识、领导素质、人才储备和执法经验参差不齐的实际情况，导致不具备或不完全具备基准制定能力的行政机关也不得不参与到基准制定工作当中。此类行政机关可能由于对裁量基准制定工作的必要性和重要性认识不清，对相关法律法规和政策理解不透彻，对本地执法工作经验总结不完全，对参与制定的工作力量统筹不到位等种种原因，导致行政处罚裁量基准制定困难或制定质量低下，造成行政处罚裁量基准制定工作梗阻在“最后一公里”，无法真正服务于行政处罚裁量工作当中。

(四)公众参与程度低。从现有的文本来看，大部分公众参与局限在具体案件裁量工作中*参见《四川省国家税务局、四川省地方税务局税务行政处罚裁量实施办法(试行)》第六条之规定。。仅有个别省、市行政机关对引导公众参与到行政处罚裁量基准的制定工作中作了明确要求*参见《江西省规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》和《山东省煤炭工业局规范行政处罚自由裁量权工作方案》。，公众参与环节的设置具有很强的弹性，行政机关可以自主决定公众能否参与以及如何参与行政处罚裁量基准制定工作，以及自主决定对公众提出意见的应对措施及反馈渠道。这一规定对保障公众参与的宣示性意义大于实用性意义，可能导致实际制定裁量基准过程中，各级行政机关出于本位意识的考虑，对公众参与到行政处罚裁量基准的制定工作抱以“有利则制、无利则止”的工作态度，主动曲解上级行政机关行政处罚裁量基准的制定和运用工作有关精神，热衷于在保障公众参与工作中打“擦边球”、用“临界值”，只给公众以最小限度的参与自由，以达到既能最大限度满足上级行政机关的要求和精神，又能最大程度减少公众参与对自身日常工作束缚的目的。

(五)公开制度建设不完善。从文本分析可知，各省对制定完成的行政处罚裁量基准文本的公开制度各有不同。有的明确规定了行政处罚裁量基准公开的要求，有的将公开工作授权给行政处罚裁量基准制定单位负责，还有的规定行政处罚裁量基准公开工作依照本省行政规范性文件管理办法办理*分别参见《上海市人民政府关于本市建立行政处罚裁量基准制度的指导意见》、《山东省规范行政处罚裁量权办法》第十九条之规定和《浙江省行政处罚裁量基准办法》第八条之规定。。裁量基准公开制度建设不仅没有统一的规定，而且主要集中在制定完成后阶段，不利于公众及时了解行政处罚裁量基准进展信息并参与到制定工作中。

三、完善行政处罚裁量基准创制模式的对策

通过对现有行政处罚裁量基准进行分析，在肯定行政处罚裁量基准存在价值的基础上，有必要对行政处罚裁量基准生成模式进行完善。

(一)完善行政处罚裁量基准制定原则。各省文本中规定的原则对行政处罚裁量基准的制定和适用起到了积极的作用，在此基础上，笔者希望能够对行政处罚裁量基准的制定过程遵循的原则做一补充。

1.比例原则。比例原则的思想最早出现于英国大宪章，在大陆法系中德国警察法中首次明确出现并逐步拓展到其他行政法领域，被誉为行政法领域的“帝王条款”。比例原则包含三部分：必要性原则、适当性原则和最小损害原则。核心内容是保持行政成本应与行政效果之间的合理比例，即要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。在行政处罚裁量基准的制定过程中明确提出比例原则，有助于引导制定方向、约束制定内容，促使制定主体慎重对待行政处罚裁量权，充分考量如何适用执法手段和所希望达到目标之间的平衡，把对公民权益的侵害降到最小的程度。

2.行政参与原则。行政参与是行政相对人为了维护其自身的合法权益而参与到行政程序过程中，就涉及的事实和法律问题阐述自己的主张，从而影响行政主体作出有利于自己行政决定的一种权利。在行政处罚裁量基准的制定过程中明确提出行政参与原则，一方面有助于行政相对人积极主动参与到基准制定工作中，表达自己的意见和建议，并要求行政机关对自己的意见和建议给予明确回应，有利于公众利益的维护；另一方面可以给各方一个沟通交流的平台，降低行政相对人对行政处罚裁量基准“暗箱操作”的质疑，缓解行政相对人对行政执法工作的抵触心理，营造行政执法机关与行政相对人之间和谐融洽的合作氛围。

3.行政效率原则。行政效率是指公共组织和行政工作人员从事公共行政管理工作所投入的各种资源与所取得的成果和效益之间的比例关系和评价行政系统的主要标准。行政处罚裁量基准制定工作中的行政效率，是指行政处罚裁量处罚基准的制定机关在制定工作中投入的资源与最终完成的行政处罚裁量基准对行政执法工作效率提升和社会影响之间的比例关系。行政效率原则的提出，一是有助于行政机关明确行政处罚裁量基准的制定方向，优化制定流程； 二是有助于衡量行政处罚裁量基准制定工作的客观效果，剔除投入大、耗时长、收效不明显的环节和程序，促进行政资源的优化配置；三是有助于社会公众对行政处罚裁量基准进行监督，争取社会公众对行政处罚裁量基准制定工作的支持和认可。

(二) 建立利益代表参与制度。斯图尔特提出了利益代表模式这一概念，这种概念是对传统行政法“传送带”理论中将行政机关看作立法指令执行者定位的一种修正。[7]行政法的利益代表模式主张把参与行政程序和司法审查的权利广泛赋予各种利害关系人，确保行政机关考虑各种利害关系人的利益，从而形成能在总体上更好地服务社会的行政自由裁量决定。因此利益代表的核心是公众参与。尽管这一模式还存在形式主义与目的主义的矛盾，但并不能否认的是，利益代表模式对行政处罚裁量基准制定工作民主性和正当性的补强，也是对当前行政机关与社会公众进行有效活动的重要媒介，它的重点在于建设好利益代表的选拔和参与制度。在制度制定中要考虑三个方面的问题：一是要拓展利益代表选拔范围，尽可能保证所有利益受到影响的社会群体都能在行政程序中得到代表；二是要降低利益代表的参与成本，尽可能不因利益代表的加入消耗过多宝贵的行政资源，降低行政机关的工作效率；三是要将提升利益代表的素质与提升行政机关的素质相结合，提升双方的沟通效率。

(三)建立制定全过程公开制度。信息公开是公众参与到行政处罚裁量基准制定工作的前提和基础，没有与行政机关同等的信息资源，社会公众就无法掌握相应的行政活动的背景、进程和发展方向，更不要说有效地参与到行政活动当中表达自身意愿，维护自身权益。行政处罚裁量基准在制定完成后对社会公开已经在大部分省、自治区、直辖市制定的行政处罚裁量基准指导意见得以明确，但对于制定前和制定中是否建立公开制度并没有涉及。当前我国行政处罚裁量基准制定流程大体上先由业务部门负责起草，然后由法制部门审查修改，最后由行政机关班子集体研究并由主要负责人签发。其中在业务部门起草阶段后和法制部门审核修改阶段后，都存在向社会公众公开征求意见的空间。向社会公众公开基准制定工作有关情况，可以促进社会公众对基准制定工作做到全面及时的把握，为引导社会公众依法、主动、理性参与基准制定工作奠定基础。

(四)完善定期修订制度。当前，尽管大部分省、自治区、直辖市制定的行政处罚裁量基准指导意见中都明确规定了评估修订制度，要求下级行政执法部门根据行政执法工作的实际和法律、法规、规章要求，对本部门行政处罚裁量权基准制度适时进行评估、修订、调整、完善，但现有文本中对评估修订制度的表述均为“适时”而非“定期”，对评估修订工作的约束力较弱可能会造成行政机关怠于开展基准的评估修订工作，导致过时的行政处罚裁量基准与社会经济的发展相脱节、相冲突，不利于保证行政处罚裁量基准的权威性。在行政处罚裁量基准文件中明确规定定时评估修订制度，一方面有助于及时根据国家法律、法规、规章的变化和本地经济、社会发展实际，增补淘汰与社会经济发展不适应，与政策实施相抵触，与执法需求不相符合的基准制度，另一方面也有助于行政执法机关克服工作惰性，促进行政机关定期开展裁量基准实施后的评估工作，为裁量基准的进一步完善和发展积累经验。

(五) 提升听证制度权重。听证制度是社会公众参与到行政处罚裁量基准制定工作中的有力保障。当前，各省、自治区和直辖市制定的规范行政处罚裁量指导意见或通知要求中，对听证制度的建设作了初步的规定，同时也存在不同程度的漏洞。例如，一是座谈会、论证会和听证会三种形式并列，忽视了座谈会和论证会不具备法律形式和法律效力的实际情况，实质上拉低了听证会的法律效力等级。出于自我保护的目的，行政机关往往会利用这三种会议形式的区别，放弃对行政活动约束程度最大的听证会形式，以期既能回应公众参与到行政处罚裁量基准制定工作的期望，又能保留制定活动相对独立性。二是行政执法部门作为行政处罚裁量基准的起草者兼任听证会的组织者，不利于参加听证会的公众、专家或其他群体发表意见。三是没有明确行政机关对于听证会收集到的意见的接受反馈机制，对行政机关是否采纳意见、如不采纳意见的解释说明等制度均没有明确要求。因此，应在行政处罚裁量基准的生成模式中明确规范听证制度，保证公众参与的积极性和有效性。

综上所述，行政处罚裁量权是一种中性的权力，行使者既可以引以向善，也可以导以为恶，关键在于如何设计制度对其控制和利用，尽可能将行政处罚裁量的滥用危害减少到最小程度，更好地将行政处罚裁量的积极作用发挥出来。行政处罚裁量生成模式的发展和完善，是提升行政处罚裁量基准科学性的重要手段，有利于更有效约束行政处罚裁量活动，实现依法行政和法治政府的建设目标。

[1] 王天华.裁量标准基本理论问题刍议[J].浙江学刊,2006,(6).

[2] 周佑勇.裁量基准的正当性问题研究[J].中国法学，2007,(6).

[3] 于洪敏，舒延河，刘佳妮.试论装备保障生成能力的完善[J].装备指挥技术学院学报，2011,(4).

[4] 余凌云.游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考[J].清华法学，2008,(3).

[5] 谢澍.行政裁量基准之上的个性化正义[J].福建行政学院学报, 2012,(3).

[6] 郑雅方.行政裁量基准研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2013.

[7] (美)斯图尔特.美国行政法的重构[M].沈岿译.北京: 商务印书馆，2011.