知识产权与垄断规制的边界及其法治反思

董笃笃

知识产权法与反垄断法都是市场经济体制中落实国家经济职能的重要法律制度。①吴宏伟：《论竞争法的政策功能》,《中国人民大学学报》2001年第2期,第84-89页。在两法交叉领域内,与市场竞争相关的知识产权法律问题、与知识产权相关的反垄断法律问题,均涉及不同价值目标或利益诉求间的激烈冲突,以及不同经济学理论间的复杂争论。为了探索该交叉领域内的有效规范,经过十多年的艰辛努力,中国法律学说业已形成了以滥用知识产权排除限制竞争为核心的理论体系；构建了以《反垄断法》第55条为核心的法律体系,为知识产权反垄断规制的实施提供了制度基础；在具体操作中则主要依据比例原则在正当程序下进行逐案分析。然而,在个案纠纷的解决中,现有法律学说却很难为争议各方提供智识上的确定性,似乎只能如实翻译域外经验,或为已决的政策抉择提供辩护。在整体上,知识产权法与反垄断法之间的关系,往往会被贴上不确定甚至非理性的标签。因此,虽然有关知识产权法与反垄断法之间关系的讨论早已汗牛充栋,为了更好地适应中国当下在个案纠纷中协调两法关系的实践需求,仍然有必要再次审视该领域内的法律学说,更加清晰地界定知识产权与垄断规制的边界,论证并阐述两法之间关系的确定性,并为该领域内的法律实践提供更加锐化的分析工具。本文强调,应将“知识产权”和“市场竞争”这两项核心价值目标,作为协调两法关系的核心与边界。

一、知识产权与垄断规制中法治构造的纠结

目前,知识产权法与反垄断法之间的交叉领域,整体上给人以相当复杂模糊的印象；知识产权与垄断规制之间的关系也显得纠缠不清,难以把握。这种印象部分源于两法之间特殊的历史渊源,部分源于知识产权作为无体标的上的财产权的特殊性,但主要应归咎于法律学说所采纳的淡化知识产权与市场竞争各自内在独立价值的研究方法。

从知识产权法与反垄断法的历史渊源来看,知识产权与垄断分别经历了从封建特权到私权、从封建特权到市场支配力的演变。当作为封建特权的垄断权被1623年《垄断法规》废止时,专利权作为《垄断法规》的例外,而成为“合法垄断权”或“法定垄断权”。因此,在知识产权和垄断都属于封建特权的前提下,知识产权是垄断的一种。若将“知识产权”、“垄断”这两个法律术语,从这种特殊历史背景中剥离出来；那么,在法学的概念天国中,知识产权与垄断便存在天然冲突：知识产权这一概念本身便含有合法垄断的内涵。

知识产权与垄断之间这种源于封建特权的联系,在日后的法律论证中得以延续和强化。在知识产权纠纷中,争议双方均试图运用财产或垄断这种概念上的类推或修辞来支持或反对无体标的上的财产权。支持者多采用财产概念的类推进行论证；反对者则经常利用人们对于垄断的厌恶,强化“知识产权是垄断”这一观念。关于保护知识产权是否损害市场竞争的问题,则长期没有得到深入研究。以商标法为例,“商标是一种财产”的观念源于1838年的Millington案。①See Millington v.Fox,(1838)3 My. ＆ Cr.338.该案中法院认定“商标是财产”的理由是：在给原告的律师函中,被告的律师曾明确承认原告的商标是一种财产,并承诺停止侵害、赔偿损失。之后,法院在未提及商标保护之效果的前提下,运用财产概念的类推来保护商标。至于商标保护是否损害市场竞争,直到1933年才出现第一篇以现代经济学为基础进行分析的论文。②See Daniel M.McClure.Trademarks and Unfair Competition：A Critical History of Legal Thought.69 Trademark Rep(1979).pp.329-330.这种类推或修辞的论证方法,强化了知识产权法与反垄断法之间相互冲突的观念,也在某种程度上使得知识产权与垄断规制之间的关系变得更加模糊。在反垄断法中,与其他财产权相比,知识产权可能对市场竞争造成更大范围的影响；经营者通过市场竞争所获得的利益,大多直观地体现为与知识产权相关的收益。为了凸显知识产权与其他财产权的不同,有观点强调知识产权是一种垄断权,但同时明确提出,知识产权的垄断并不等同于不正当地获得市场地位的经济垄断。③［日］富田彻男：《市场竞争中的知识产权》,廖正衡等译,商务印书馆2000年版,第13页、第20页。尽管如此,这种对于知识产权特殊性的强调在某种程度上还是强化了如下认识：相对于物权和债权,知识产权与垄断规制之间的关系显得异常复杂、模糊。

面对这种源于概念上的联系与冲突,法律学说曾试图运用逻辑特殊性原则来解释并协调知识产权法与反垄断法之间的关系。这类法律学说主张,反垄断法是经济基本法,知识产权法是特别法；基于特别法优于普通法之原则,行使知识产权的正当行为,理当排除反垄断法的适用。④王为农：《日本反知识产权滥用的立法与实践》,载国家知识产权局知识产权发展研究中心组织编写：《规制知识产权的权利行使》,知识产权出版社2004年版,第283页。然而,知识产权法与反垄断法并不存在特殊性关系,而是彼此部分重叠；两法之间的冲突无法通过逻辑特殊性原则来协调,只能借助于目的性衡量予以解决。那种试图运用完全形式主义的方式来协调两法关系的观点,因没有以任何现实的方式正面回应相关核心价值目标间的冲突而被公开抛弃。⑤［美］Jay Dratler,Jr：《知识产权许可(下)》,王春燕等译,清华大学出版社2003年版,第506-513页。尽管如此,这类法律学说依然在某种程度上延续并强化了知识产权与垄断规制之间的复杂关系。

当下的主流观点则试图根据知识产权法与反垄断法的意义、目的及背后的价值判断来解释并协调两法之间的关系,但尚存诸多争议和模糊之处。此类观点主张：知识产权法与反垄断法“目的一致”,皆以推动市场竞争和激励创新为目的；“方式不同”。知识产权法通过保护专有权来激励创新,反垄断法通过反对限制竞争来维护市场竞争；“可能冲突”,知识产权法所授予的排他性权利能够产生限制竞争的影响,反垄断法则以维护市场竞争为目的；“平衡协调”,须在尊重知识产权法之功能的同时,重视反垄断法的目的。此类观点还提出了协调两法的具体模式,即区分权利存在与权利行使,知识产权的权利存在由知识产权法解决,反垄断法仅关注与市场竞争相关的知识产权权利行使问题,仅“适用”①有关《反垄断法》第55条中“适用”或“不适用”的解释,参见拙作：《中国〈反垄断法〉第55条的解释与适用》,《重庆理工大学学报(社会科学版)》2012年第5期,第54-58页。于滥用知识产权排除限制竞争的行为。在上述“目的一致、方式不同、可能冲突、平衡协调”的框架内,存在四方面难题有待澄清：(1)知识产权是否应被视为法定垄断权?②王先林：《竞争法视野的知识产权问题论纲》,《中国法学》2009年第4期,第5页；赵启杉：《对我国〈反垄断法〉知识产权除外条款的质疑》,《东方法学》2011年第1期,第114-118页。如果知识产权强调对他人自由的合法限制,那么,对他人自由的合法限制是否同样构成对他人竞争的合法限制?(2)“滥用知识产权,排除、限制竞争”这一术语是否必要?③张伟君：《滥用知识产权：违反<反垄断法>的前提还是结果——<反垄断法>第55条解析》,张伟君、张韬略主编：《知识产权与竞争法研究》,法律出版社2012年版,第95-98页；王先林：《我国反垄断法适用于知识产权领域的再思考》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版)》2013年第1期,第38-41页。如果应结合诸如《反垄断法》第二至四章等反垄断法一般性规定来认定知识产权行使的违法性,那么,《反垄断法》第55条中的“滥用知识产权,排除、限制竞争”是否应当删除?(3)权利存在与权利行使各自的内涵是什么?两者关系如何?在知识产权赋权制度中,是否不应考虑维护市场竞争这一价值目标?(4)两法间平衡协调应遵循的标准或原则是什么?平衡协调是否意味着随意选择?

面对以上难题,法律学说大致采取了两类相互配合的应对策略,但都过于强调两法的“目的一致”,相对淡化两法的“方式不同”,知识产权与垄断规制之间的关系仍然很难获得澄清。一种策略是,法律学说为个案纠纷的解决提供更为精致的分析工具,相对淡化个案裁决背后的实质正当性理由。在实体规范层面,知识产权与垄断规制被转化为个案纠纷中不同责任承担方式及相应构成要件的组合,法律规范的分析工具越来越趋于精细化。尤其在知识产权法领域,霍菲尔德所提出的基本法律概念,以及卡拉布雷西所提出的财产规则、责任规则及不可转让规则越来越受到重视。在这种趋于精细化的分析性理论中,知识产权作为无体标的上的财产权、反垄断法作为维护市场竞争的规范体系等统一体的形象,逐步被琐碎的构成要件所取代,逐步被损害赔偿请求权、不作为请求权、相关市场、市场支配地位等更为细化的分析工具所遮蔽。这些精细化的分析工具也为法院在遮蔽实质争议的基础上解决纠纷提供了便利,使得法院可以专注于纠纷的平息,而非某特定行为之目的或效果的分析,无助于创新型产业中涉及维护市场竞争或激励创新等重大问题的辩论与逐步解决,④See OFT.Innovation and Competition Policy,Part I-Conceptual Issues.OFT377,March 2002.pp.59-65.如方正倩字体案⑤(2011)一中民终字第5969号。中“默示许可”的巧妙运用,以及奇虎腾讯滥用市场支配地位案⑥(2013)民三终字第4号。中有关“相关市场”和“市场支配地位”的繁琐论证。与这种实体规范层面精致的分析性理论紧密配合的,是程序规范层面精致的分析性理论。上述实体规范层面的精细化分析工具为立法和制定法解释创造了更多的逻辑空间,将立法学者手中的部分权力传递给政治家和法官,导致知识产权政策、竞争政策逐步取代制定法而成为权威。在知识产权法和反垄断法领域,政策与法相互交织融合,“知识产权法政策”、“竞争法暨竞争政策”等概念大行其道。当权威从法律转换至政策(或法政策)之后,为了保障并约束权威的行使,法律学说将关注的重点转移到立法解释权的配置、行政机关与司法机关之间的协调、行政过程的规范化等问题上,试图借助如上承认规则或程序性理性论辩规则的确立来弥补初级规则的不足,进而保障法的确定性。对于此类精致的分析性理论而言,似乎实证法体制可以自己照料自己,只需要合格的专业人员监督即可。然而,随着这种相对淡化实质正当性理由的法政策学转向,知识产权法或反垄断法在法或政策制定过程中,被描述为不同利益相互妥协的矛盾体；在法或政策实施过程中,又被描述为追求某特定目标的统一体。事实上,在缺乏价值目标的前提下,程序性理性论辩也不足以保障法的确定性。①See Aulis Aarnio.Essays on the Doctrinal Study of Law.Springer,2011.p.172.如此,知识产权法或反垄断法多被理解为不同利益相互博弈的偶然结果,两法之间的交叉领域也被视为相当武断的地带。

与精致的分析性理论相配合的另一策略是,将创新、消费者福利等抽象层次更高的价值目标,而非知识产权或市场竞争,视为知识产权法与反垄断法共同的价值目标。根据这种策略,在描述现有规范时,知识产权与垄断规制被视为激励创新的工具,激励创新或提升消费者福利被视为知识产权法与反垄断法的全部意义。然而,知识产权与市场竞争分别代表着产品或工艺创新以及市场创新,本身就是创新的不同类型。知识产权与规制垄断本身既是工具又是目的。用创新来统揽两者,完全遮蔽了不同创新类型间的区别。同时,除创新外,知识产权法对于人格、自治、自尊、自重、支配和个性存在等的意义被遮蔽,反垄断法对于经济民主、经济自由、市场一体化等的意义也被遮蔽。两法之间的异质性消弭于两法之间的一致性之中,两法之间的关系很难获得较为深入的评价性阐释。在评价现有规范时,创新或福利被视为评价所有法律裁决的正当性标准。然而,创新或福利无法量化,很难为知识产权法与反垄断法之间的协调提供较易形成共识的方案。即使能够以福利最大化或创新为标准,那也要结合具体情形,对比诸如市场竞争、私权、教育、规制代码等各种不同手段的实施成本与收益。只要发现一种新的激励创新的方式或组合,这种对比就应随之开始,这种结果主义的评估将永远不会结束。相应地,知识产权与垄断规制的内涵将始终随之变动,两者之间的交叉领域也因此多被评价为具有较强不确定性的地带。

一旦知识产权法与反垄断法的全部内容均被转化为激励创新与精致的分析性理论间的直接对话,法律学说就基本上处于“两层皮”状态：要么关注具体规则和程序的技术性分析和描述,将规范性问题留给知识产权政策、竞争政策或公共政策来解决,丧失了自我反思性洞见；要么转向创新理论、竞争理论、规制理论等其他学科,冒着成为二流经济学理论或哲学理论,甚至不再是法律学说的风险。知识产权法与反垄断法便只能听命于政策抉择或经济学理论,很容易被贴上随机性或非理性的标签。

因此,知识产权法与反垄断法特殊的历史渊源,使得知识产权与垄断在概念上产生了紧密联系。之后,法律论证中关于财产和垄断的类推,使知识产权与垄断规制之间的关系变得更加模糊；完全形式主义式的解决方案又延续并强化了这种模糊关系。随着理性化法律分析的发展,在法政策学的作用下,知识产权和垄断规制自身均被淡化或遮蔽,两法之间的关系彻底被打上模糊、不确定或随机的烙印。

二、知识产权与垄断规制的应然追求与制度体现

事实上,知识产权法与反垄断法各自的中心情形一直都很清楚：知识产权和市场竞争分别构成两法各自的核心价值目标。知识产权或市场竞争这种核心价值目标,在个案裁决或整全性理论发生冲突时,为协调两法关系的实践提供正当性基础,澄清两法之间的复杂关系。

然而,知识产权与市场竞争各自独立的内在价值却长期被忽略,经常被法律学说一掠而过,未能得到应有的重视。一方面,与所有权自由、合同自由相比,知识产权之独立的内在价值很难被承认。虽然财产权同生命权、自由权一样被视为基本人权,但作为三大基本财产权之一的知识产权却总被视为激励创新、提升福利的工具,仅凭其自身很难为个案裁决提供正当性基础。另一方面,虽然市场竞争的价值一直都被强调,但往往被视为实现更低价格、更高质量的工具,市场竞争的正当性一般以其效果的合理性为基础。虽然也有观点主张,竞争过程应是一种特别权利,具有内在价值。①See Andriychuk,O.Thinking Inside the Box：Why Competition as a Process is a SuiGeneris Right-a Methodological Observation.in Daniel Zimmer(ed.).The Goals Of Competition Law.ASCOLA Competition Law series,Edward Elgar,2012.pp.95-117.但该主张也受到以竞争秩序作为社会整体利益不应简化为个体权利为由的批判。②See Chirita,Anca D.Legal Interpretation and Practice versus Legal Theory：A Reconciliation of Competition Goals and a Reply to Andriychuk.in Daniel Zimmer(ed.).The Goals Of Competition Law.ASCOLA Competition Law series,Edward Elgar,2012.p.125.

实际上,知识产权或市场竞争自身具有独立的内在价值,并不以创新、效率等其他价值目标为正当性基础。以市场竞争为例,如果创新等在逻辑上包含市场竞争；那么,若维护市场竞争不成立,便可逻辑地推出激励创新也不成立。激励创新的正当性,取决于而不是决定了维护市场竞争的正当性。如果创新等在逻辑上不包含市场竞争,那么,从激励创新到维护市场竞争的推论便是一种逻辑上的“跳跃”,③［芬兰］奥利斯·阿尔尼奥、［德］罗伯特·阿列克西、［瑞典］亚历山大·佩彻尼克：《法律论证的基础》,周威译,舒国滢主编：《法学方法论论丛(第二卷)》,中国法制出版社2014年版,第10-31页。或者是属于包括激励创新在内的其他相关道德原则之间的选择。④See Aleksander Peczenik.On Law and Reason(Preface by Jaap C.Hage).Springer,2008.p.45.即使激励创新能被视为论证维护市场竞争之正当性的其中一种因素,为了论证维护市场竞争的正当性,还要再论证激励创新的正当性,如此追溯,最终只能追溯到一个没有理由的理由,即单纯的决定。所谓从激励创新到维护市场竞争的推论,其本质上仍是一种决定,而非逻辑。既然从创新到市场竞争的转换不是一种逻辑；那么,反垄断法便是市场竞争、创新等这些价值目标间相互平衡的结果,而不是从社会整体福利到创新、从创新到市场竞争、从市场竞争到具体措施的一系列线性逻辑演绎的结果。⑤See Aulis Aarnio.Essays on the Doctrinal Study of Law.Springer,2011.pp.137-139.尽管如此,市场竞争、创新等价值目标并未因此丧失意义,这些具有家族相似性的价值目标共同指出了对于反垄断法而言什么才是重要的,⑥See Aleksander Peczenik.On Law and Reason(Preface by Jaap C.Hage).Springer,2008.p.68.反垄断实践也因此得以理解,甚至具有良心上的拘束力。

法律学说应当以知识产权或市场竞争这种核心价值目标为基础,对个案裁决进行分析评价性阐述。这种以核心价值目标为基础的论述,属于弱理论,很少完全正确,但更加稳定。一方面,这种论证有助于将争论集中于特定结果,而不是市场结构、市场行为与市场绩效间的抽象关系。这与法律学说始终面向实践、始终探寻“应当如何作为”的基本职责更为贴切。另一方面,这种论证可防止某一整全性理论一败涂地,允许不同整全性理论的共存,并为其提供稳定的对话平台。仅以反垄断法为例,市场结构决定市场绩效的理论可能在滥用市场支配地位制度中被否定,但可能在经营者集中制度中被重视；可能在协同行为规制制度中被否定,但可能在便利行为规制制度中被重视。借助维护市场竞争这一具有拘束力的法律原则,任一整全性理论都可随时加入到讨论当中。相反,若没有市场竞争这一核心价值目标,某一整全性理论一旦被拒绝,若想再加入到法律讨论之中,便只能借助于强权；而强权一旦介入,整全性理论自身便从证成性理由转变为附随性注脚,相应的法律制度也将丧失稳定性。那种从根本上否定反垄断法之合理性或正当性的经济学观点,⑦张维迎：《一场错误的官司——兼评360诉腾讯垄断案》,《经济观察报》2013年12月9日,第034版。同时也摧毁了竞争理论自身参与理性论辩的平台和保障。因此,正是借助于以知识产权或市场竞争这种核心价值目标为基础的论证,在知识产权法中,面对人格理论、劳动理论、正义理论、功利主义理论等复杂的整全性理论,法律实践才能运用多元主义的理论解决具体问题；⑧［美］斯蒂芬·芒泽：《财产理论》,彭诚信译,北京大学出版社2006年版,第250-265页。在反垄断法中,面对弗莱堡学派、哈佛学派、芝加哥学派等诸多理论,“实际的竞争政策一般沿用迄今为止的结构—行为—绩效思维模式和衡量标准,但是又谋求在迄今为止的竞争政策评价方法框架内点式的、就事论事地吸纳众多批评意见中的某些意见”。①冯兴元：《大国之道：中国私人与公共选择的宪则分析》,福建教育出版社2013年版,第97页。

法律学说强调知识产权与市场竞争这两项核心价值目标,还有助于理解知识产权法和反垄断法的历史演变过程以及正在发生的变化。以游戏的可版权性为例,象棋、足球等游戏不具有可版权性。这种制度可能借助思想表达二分法理论进行解释：当思想表达合二为一或仅存有限的几种表达方式时,表达不具有可版权性。这种解释很容易被误读为市场竞争与私权之间相互冲突的解决方案,或被幼稚的工具主义简单地归结为某种政策选择。事实上,游戏是一种功能性语言,而非叙事性语言；与游戏相关的审美体验源于玩家自己的行动,而非游戏发明者的行动。如果赋予足球运动发明者以财产权,那么,球迷在公共场地踢球之前,都应首先获得发明者所授予的公开表演权。这种结果是法律共同体所无法接受的。近百年来,不断有游戏发明者主张游戏上的版权,以获取市场竞争优势,但版权法一直不承认游戏的可版权性。②See Bruce E.Boyden.Games and Other Uncopyrightable Systems.Marquette University Law School Legal Studies Research Paper Series Research Paper No.10-11(March 2010).显然,游戏的可版权性问题与维护市场竞争并无直接关系,而是涉及游戏的本质性功能与共同体的法信念；那种幼稚的工具主义很容易歪曲游戏的实然特性,并掩盖法律的复杂性。再以商标法为例,在商标保护制度的早期,该制度主要解决维护自由竞争原则的滥用问题,集中于商业道德视野下不正当竞争行为的认定。之后,商标保护才面临财产、市场竞争、商业道德三者间的协调问题。若从这三项核心价值目标的角度看,商标保护法律体系是相当清晰的：反不正当竞争法以商业道德为核心,认定哪些行为构成维护市场竞争原则的滥用；商标法以财产为核心,强调商誉保护和消费者信赖保护；反垄断法以市场竞争为核心,在承认商誉保护和消费者信赖保护的基础上,分析市场竞争是否受到损害。当然,在商标赋权制度中,也可能存在市场竞争与财产权之间的冲突,根据美国《兰哈姆法》第33(b)(7)条规定,美国联邦贸易委员会能够以“商标过去或现在的使用违反美国反托拉斯法”为由主张撤销商标。在此知识产权与垄断规制之间关系最为复杂的领域,可借助这些核心价值目标,而非创新或福利等其他价值目标,对现有规范及个案争议进行相对清晰的阐释。③See Daniel M.McClure.Trademarks and Unfair Competition：A Critical History of Legal Thought.69 Trademark Rep(1979).pp.355-356.

因此,法律学说应当以知识产权或市场竞争这种核心价值目标为基础,而非以创新、消费者福利等其他价值目标为基础,对知识产权和垄断规制领域内的法律素材进行阐述。亦即,知识产权法以保护知识产权为轴心,协调包括人格、市场竞争、创新、消费者福利等在内各种价值目标之间的关系。反垄断法以维护市场竞争为轴心,协调包括知识产权、创新、消费者福利等在内各种价值目标之间的关系。

三、知识产权与垄断规制的规范表达及其法治化路径

作为价值目标,知识产权与市场竞争各自的内涵应通过构建类型的方式予以澄清,借助中心情形与边缘情形的不断对比予以理解。知识产权的中心情形是,在属于自然资源或共同积累的无体标的之上,权利主体可获得与无体标的相关的好处,甚至可对他人自由予以合法限制。市场竞争的中心情形则属于共同事业,经营者应具有市场竞争的资格,所有经营者均可获得市场竞争秩序所带来的诸如自由竞争、公平竞争等好处。

知识产权与市场竞争是不可通约的。某经营者拥有知识产权,并不意味着该经营者拥有市场竞争的资格,也不意味着其他经营者因其拥有知识产权而丧失市场竞争的资格。当然,在极端情形下,某经营者拥有知识产权,同时意味着其他经营者无法有效运用其市场竞争的资格；那些主张“没有知识产权的经营者仍然拥有市场竞争资格”的观点是迂腐的。但若因此将保护知识产权与维护市场竞争完全对立,便混淆了“缺乏有效竞争资源”与“不具备市场竞争资格”这两种不同的恶。①［英］H.L.A.哈特：《是否存在自然权利?》,张志铭译,载夏勇主编：《公法》第1卷,法律出版社1999年版,第365页,脚注2。

作为价值目标,知识产权与市场竞争不能直接为个案提供具有拘束力的答案,应将其转化为法教义学上可以掌握的法条及概念。这种法律概念应将其与价值目标之间的意义关联,以浓缩但仍可辨识的方式表达出来。这种法律概念的合理性,不仅取决于知识产权与市场竞争的内涵及特点,还取决于知识产权法与反垄断法内其他相关概念的选择。

首先,知识产权一般通过“权利—义务—责任”模式予以表达,主要表述为“X有权去做……”；但市场竞争则通过“行为—责任”模式予以表达,主要表述为“无论何人都不应被……”或“任何人都不得损害市场竞争”。

其次,知识产权与市场竞争可能与其他价值目标发生冲突。冲突的协调方案多被表述为对于保护知识产权或维护市场竞争的限制,但这种限制的表达方式却并不相同。对于保护知识产权,这种限制多以权利存在与权利行使相区分为基础；保护知识产权的正当性借助权利存在来表达,保护知识产权与其他价值目标间的冲突则借助权利行使的限制来表达。对于维护市场竞争,这种限制则以“没有正当理由,任何人都不得……”的形式予以表达。

再次,保护知识产权的限制,主要表达为权利行使的限制,该限制又可分为两类。如果与知识产权相冲突的价值目标,属于针对个体的好处和优势,可通过“权利—义务—责任”模式予以表达,那么权利行使的限制便被表述为不同权利之间的冲突,即权利冲突。如果与知识产权相冲突的价值目标,不属于针对个体的好处或优势,而属于“仅仅作为集体的成员,享受所有人都按照不可分割及不可让与的份额去分享的分散性的共同利益”,②D.N.MacCormick.Rights in Legislation.in P.M.S.Hacker and J.Raz(ed.).Law,Morality,and Society：Essays in Honour of H.L.A.Hart.Oxford University Press,1977.p.205.且只能通过“行为—责任”模式予以表达,无法表述为“权利—义务—责任”,则权利行使的限制多被表述为“基于公共道德、公共健康、公共秩序或社会公共利益等的限制”。在民法学中,表达为权利冲突的限制,被视为诚信原则在维持当事人之间利益平衡上的适用；表述为“基于公共道德等的限制”,则被视为诚信原则在维持当事人利益与社会利益的平衡上的适用,被表述为“权利不得滥用原则”。③徐国栋：《民法总论》,高等教育出版社2007年版,第123-132页。

最后,尽管存在争议,但市场竞争仍多被视为共同体成员不可分散分享的共同利益,而非针对经营者个体的好处或优势。④吴宏伟、谭袁：《保护竞争而不保护竞争者?——对主流反垄断法观点的审视》,《北方法学》2013年第4期,第110-117页。因此,市场竞争尚未被表述为“权利—义务—责任”模式,其与知识产权之间的协调也被视为基于社会公共利益而对知识产权权利行使的限制,被表述为“不得滥用知识产权、排除限制竞争”。

在中国法中,若从保护知识产权的角度出发,表述知识产权与市场竞争之间脉络联系的概念是,《反垄断法》第55条中的“滥用知识产权,排除、限制竞争”。若从维护市场竞争的角度出发,表述两项价值目标之间脉络联系的概念尚需进一步凝练,其主要内容涉及《反垄断法》第15条豁免条款所考察的因素、第17条之“正当理由”、第28条之“社会公共利益”等等。当然,如果市场竞争能够从“行为—责任”模式转换为“权利—义务—责任”模式；⑤韩志红、宁立志等：《经济法权研究》,武汉大学出版社2012年版,第115-117页。那么,两项价值目标之间的意义脉络便可简洁地表述为知识产权与竞争权之间的冲突。

在制度层面,知识产权法以保护知识产权为轴心、反垄断法以维护市场竞争为轴心,解决相关各种价值目标之间的冲突。两法交叉领域内的有效规范,由一组规范,而非单一规范所构成；每一规范的内涵只有在不同规范间的关系中方能逐步明确。两法之间的关系须通过不断进行价值判断的具体化过程予以澄清。这就意味着两法之间的关系不是精确、明显或不变的,但并不意味着它是不确定或非理性的。

首先,“法的确定性”中的“确定性”,可能有两种解释。第一种是指明显、不变或确信；第二种是指相关事物间的关系明确,或者相关事物间的协调过程及其结果是可控的。①See Aulis Aarnio.Essays on the Doctrinal Study of Law.Springer,2011.pp.39-42.p.74.“法的确定性”中的“法”,也有两种解释。第一种是指“规范”,属于法律文本的内涵；第二种是指“规范的表达或外在形式”,属于法律文本自身。②See Aulis Aarnio.Reason and Authority：A Treatise on the Dynamic Paradigm of Legal Dogmatics.Datmouth Publishing Company Limited,1997.pp.114-115.在存有大量剩余立法权和剩余执法权的知识产权法与反垄断法中,③史际春、赵忠龙：《竞争政策：经验与文本的交织进化》,《法学研究》2010年第5期,第107页。作为法律文本自身的“法”是不断变化的,具有前述第一种意义上的“不确定性”；作为法律文本内涵的“法”,取决于诠释者与文本之间的交互,其将随着诠释者的变化而不断变化,同样具有第一种意义上的“不确定性”。但是,如果诠释者与文本间的交互过程是可控的,作为法律文本内涵的“法”,便不具有第二种意义上的“不确定性”。因此,只要知识产权法与反垄断法交叉领域内有效规范的变化过程是可控的,就可以认为该领域具有法的确定性。

其次,两法之间的协调具有可控性。一方面,两法之间的协调需不断进行价值判断,但这种判断并不是随机性地抓阄或不负责地不选择,而是建立在理性论辩或承认规则之基础上的选择。另一方面,两法之间的协调存在不可突破的限制。这种不可突破的限制的一种情形是,对于那些损害消费者福利或损害创新的行为,如果没有损害市场竞争,便不得援引反垄断法予以规制。在美国2012年Brantley案④Brantley v.NBC Universal,INC.675 F.3d 1192(2012).中,原告主张,被告通过搭售安排,减少消费者选择,逼迫消费者购买不需要的电视节目,损害消费者福利,违反反托拉斯法。但该案法院认为,原告仅主张被告损害消费者福利,并未主张被告损害市场竞争,故不支持原告的诉讼请求。美国学界多数观点赞同法院的判决,认为即使搭售有损于消费者福利,若没有损害市场竞争,便不违反反托拉斯法。⑤See DennisW.Carlton and MichaelWaldman.Brantley Versus NBCUniversal：Where’s the Beef?Competition Policy International,2012,8(2),pp.1-12.这种不可突破的限制的另一种情形是,在立法已经确认维护市场竞争之正当性的领域内,不得直接以损害市场竞争为目的,不得以后果的合理性来反推手段的正当性。这也是在尊崇效率的美国反托拉斯法中,“本身违法”的范围虽被限缩,但仍固守价格卡特尔等核心领域的主要原因。以与知识产权相关的反垄断规制为例,域外实践虽然原则上适用合理法则而非本身违法来认定行为违法性,但也同时明确强调,价格卡特尔案件仍应适用本身违法。⑥See OFT.Innovation and Competition Policy,Part I-Conceptual Issues.OFT377,March 2002.p.65.

因此,在知识产权与市场竞争这两项核心价值目标、理性论辩或承认规则的共同约束下,知识产权法与反垄断法交叉领域内有效规范的演变过程是可控的,两法之间的关系因此具有确定性。

四、结论

为了能够在知识产权法与反垄断法交叉领域内更好地履行其基本职责,法律学说应将知识产权与市场竞争这两项核心价值目标作为描述与评判相关法律素材的轴心,并不断探索能够浓缩两项价值目标之间脉络联系的更为清晰的概念,以引导并规范关于正义方案的不断反思。如此,知识产权法与反垄断法之间的交叉领域并不是一个充斥着偶然决定的地带,该领域内的有效规范是理性的决定,而不是武断的决定；该领域内的法律学说提供给初学者的图景并不是分散的碎片,而是分别围绕着知识产权与市场竞争这两项核心价值目标所形成的融贯性体系；知识产权法与反垄断法学者也不是仅受经济学或政策学指导的水管工,更不是仅仅专注于域外经验的翻译家,而是始终以寻求两法交叉领域内有效规范为己任的探索者。