自由贸易区的法律监管模式

明月

（沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳 110034）

自由贸易区的法律监管模式

明月

（沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳 110034）

自由贸易区的建立是一国的主权范畴事项，影响东道国的重大经济利益，其中法律监管模式的完善是自贸区法制建设的重中之重。准入前国民待遇加负面清单模式中涉及到的法律问题，包括市场准入问题、政府监管职能以及法律风险防范问题。政府和企业都要把握好“自由”和“政策”的度，政府需要提高行政管理的透明度，坚持依法行政；企业进入市场的平等地位和自主经营权需要得到有效保障，企业自身加强风险防范管理，政府在企业进入市场后的事中监管和事后监管职能也必须加强，形成新的开放体制和投资模式的法治化。

政府监管；准入前国民待遇；负面清单

自由贸易区建设，为进一步深化经济体制改革提供了良好的助力。自由贸易区，是为了推动国际经济贸易合作发展的需要，鼓励外资企业进入本国市场，给予市场主体一定的便利条件，主要体现准入前国民待遇与负面清单模式中，即扩大市场准入，给予企业一定的税收和政策优惠，目的是开放服务业和投资市场，进一步实现贸易自由化和投资自由化。中国自由贸易区的建设，需要有良好的法治运行环境。自由贸易区的法治化进程，也有利于激励国内市场主体改变经营模式、经营理念，在自由贸易区内与外资企业进行有序、公平的竞争，为国内企业“走出去”积累丰富的经验。

一、负面清单模式

自由贸易区最早是作为自由港口的一种形式设立。自由贸易区的建设涉及一国的经济政治环境，符合中国新常态经济的需要。自由贸易区建设的法律问题也成为当前社会关注的焦点问题之一。

（一）负面清单管理模式的提出

2013年《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中，提出了外资审批方式的依据为负面清单审批。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出了探索对外商投资准入前国民待遇问题与负面清单的管理模式，各类市场主体和地方平等进入负面清单以外的领域。

在外商投资领域，负面清单管理模式是对与国民待遇不符的某些规定，某些禁止外资进入的领域，以清单方式公开列明。这种模式的好处是让外资企业可以在进入某一投资领域时进行自检，提高外资进入的水平和效率。负面清单模式需要遵守外商投资法律法规，不得违反中国加入国际条约的规定，不得损害中国的国家安全和社会安全，不得从事损害社会公共利益的经营活动。外国投资者及其投资在东道国的法律问题，是外国投资者密切关注的问题。国际投资领域的外国人待遇问题体现了投资者母国和投资东道国的利益平衡。

负面清单的制定，需要对法律法规进行梳理，按照行业不同类型，制定完善的外资准入管理措施。负面清单模式的作用，是将外资进入需要的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施列出，对准入企业的业绩要求、企业高级管理层的要求等方面以清单方式列明，这种方式的优势是促进市场准入的效率，有助于预防市场风险。

（二）正面清单

与负面清单相对应的是正面清单。正面清单管理模式列明了企业可以从事的投资领域。我国对外资的管理一直采用《外商投资产业指导》目录模式，目录中列明我国鼓励进入的行业以及限制和禁止外商进入的行业，所有的外商投资活动需要在列明的范围内活动，而负面清单模式给外资提供了更大的便利和自由，依据“法无禁止皆可为”的理论，外资进入的范畴和自由大大提升。

正面清单对于政府来说，体现了对现有政策的可能性约束，在有限的行政能力下汇总贸易限制政策的领域清单，更加具有引导性。中国自贸区的建立都是结合本地区优势而进行了专门的功能定位。中国各自由贸易区在制定本区域的管理措施时充分考虑本地的地域优势，采用负面清单模式禁止外商准入的行业和领域，同时需要考虑引导外资投入到当地亟须发展的产业中去，提升本地区的经济发展水平。负面清单尽可能地扩大了市场主体的自由和自主选择的范围，对政府行政程序和权力的行使范围作了进一步的限制。

二、政府职能的转变

（一）政府职能转变的范围

20世纪以后，政府的职能向为国家的经济形势服务转变。行政行为的性质不是来源于它的起源，而是来源于它的目的，行政行为仍然是一种出于公共的目的而实施的个人行为［1］。公共权力既然是一种权力，那么主体应如何明确。一个国家任何机关的行为都被视为该国的国家行为，这是国际习惯法的一个规则。国家视为是公共权力的主体，政府是代表国家行为的机关，这种公共权力的行使以公共服务为核心。政府的公共服务职能体现为组织，有序地、合理地组织和支配公共服务，为满足某种社会需求进行有组织的调控，这些行为的行使需要在法律的约束下行使。

在涉外投资领域，国家依据国际条约或在自愿基础上向他国或国际组织让渡部分主权，国家自愿让渡或限制主权被认为行使主权权利。在社会主义法治建设中，依法行政是政府履行职能必须遵守的前提和基本要求，政府对涉外投资的管理体制更需要体现依法行政的基本特点。考虑到行政事务的性质，法律为行政行为提供了必要的独立性和公正性方面的保障，其行为协调着国家的利益和行政相对人的利益。

（二）准入前国民待遇加负面清单管理模式的建立

准入前国民待遇加负面清单的管理模式建立的意义，在于进一步放开市场准入的条件，提高政府行政的公开度和透明度，完善政府职能的转变，扩大市场主体的经营自主权，降低市场准入门槛，营造各类国内外企业平等准入的市场环境，提升经济发展的效率，进一步推动中国经济发展。中国自由贸易区建设的目标，是进一步加强市场竞争性分析，同时引入政策考量，逐步推进贸易自由化。

自贸区建设中的政府职能的行使，除了体现在一般行政管理方面，如公共服务职能，充分调动市场、社会组织的力量增加公共服务供给等职能外，还体现在具体的职能管理方面，如外商投资安全审查制度、信息共享和联合执法制度等，以确定对开放的实际要求进行风险评估，以便建立与之对应的监管政策，寻找监管与开放的利益均衡点，既避免监管过度，也避免监管缺位，营造公平、高效及科学有效的监管环境。

自贸区建设是依法行政的典范，用法律约束政府权力，有效压缩政府权力的自由裁量空间，从制度上减少腐败行为的滋生。结合行政管理体制改革的简政放权的要求，明确规定政府权力的职能权限。既能维护市场主体的自由经营权，又能体现政府职能转变向公共服务职能转变的要求，为吸引外资提供一个相对宽松的市场准入制度。法律明确规定市场主体的准入资格和进入市场后从事何种行为。

自贸区建设涉及到众多的具体优惠和扶持政策，如简洁的申请程序、税收减免政策和相关行业投资政策。实行自由贸易区制度的地区应利用地区优势，促进产业集群化，加快发展出口贸易，保障管理的灵活性。政府职能部门充分配合，严格依法办事，既提供高效、便捷的服务，又实行严格的事中监管。在自由贸易区内，是否有必要建立独立的法律是一个焦点问题。确定政府监管到位的衡量标准，既不繁琐也不严苛，要具有执行性。通过法律限制政府自由裁量权力的滥用，增强对政府权力的控制。坚持依法行政，用法治方式履行政府职能、推动改革发展。

负面清单模式给予市场主体更宽广的权利空间，对以行政权力为重心的现有管理模式发起挑战，明确要求厘清政府行为与市场行为的界限［2］。政府职能转变的前提是依法行政，主要措施之一是简政放权。对于市场主体来说，市场准入的门槛降低，政府职能由管理型向服务型转变。政府依据法律、法规等规范性文件对企业的行为进行监管。在自由贸易区，对外商投资的准入领域由审批制改为备案制，缩短企业设立的周期，提高了外资进入国内市场的效率。现代市场经济需要政府提供服务型的公共管理职能，而不是命令式的行政管理。中国政府职能转变在涉外投资领域的核心是转变投资管理体制，坚持轻审批、重监管的执法制度，一定程度上限制了政府权力，体现了法治政府的价值追求。

（三）外部管理与内部管理

中国自由贸易区的管理体系可以分为外部管理和内部管理。外部管理是政府设立的管理体系，体现政府的监管职能。内部管理是企业自律性管理，由行业协会和企业作为主管主体。行业协会的作用非常重要，行业协会作为政府和企业之间协调沟通的平台，一方面向企业普及法律法规和政府的政策措施；另一方面，为企业的行业利益向政府表达行业需求。行业协会作用的充分发挥，更能充分体现本行业群体的利益，因势利导，优化产业结构，避免企业因信息不对称而阻碍行业发展。这种管理体制的建立，既能确保政府的管理，又充分发挥地区的优势和市场机制的作用，有利于自由贸易区的建设和发展。

三、企业法律风险防范

准入前国民待遇对于外资企业进入国内市场提供了较大的便利，降低了市场准入的门槛，提高了企业进入的效率。对于内资企业来说，由于外资企业进入的门槛降低，企业间的竞争大大增加，要提升企业自身实力，追求企业整体实力的提升，而不是盲目做大作强。从企业来说，在追求效益的同时，还要注意合规经营，预防企业法律风险。涉外投资领域涉及到运输业、仓储业、物流管理、电子信息技术、环保和税收优惠和政策扶持的行业及领域，内资企业的法律地位应予以明确。

引进外资，应发挥地区优势，以改善当地发展条件为重点，实现属地化经营。属地化经营是企业的落脚点，大量聘用当地人，制定完善的员工福利待遇制度，带动当地就业和技术更新。投资企业应当进行合规管理和严格的法律风险控制，促进企业转型，丰富企业业务类型，提升企业价值，使企业成为本行业投资、建设、运营管理一体化的先进大型公司。

政府职能转变的简政放权，市场监管的公开化、透明化，使市场主体的权利行使更加自由。行政机关要依法行使权力，不得擅自干涉其准入和经营的自由权利。负面清单的公布，具有了法律层面的规范和保障的属性，要求政府必须严格依法行政，依职权行政。政府监管职能以法律为主导，以服务市场主体为目的，致力于建立更加公平自由的市场环境［3］。风险防范不仅是政府监管的事中和事后监管的体现，也需要企业从内部进行合规管理，同时发挥行业协会的协调沟通与行业监督职能，既保障企业的经营自主权，又督促企业加强风险防范意识。

四、结语

在国际经济一体化进程中，中国经济发展迎来了新的发展阶段，面临着重大历史变革。上海自贸区试验模式的成功及推广，开启了深化改革的序幕。负面清单模式与准入前国民待遇，适应了当前国际投资的发展趋势，得到了广泛承认和大力推广。自由贸易区建设，需要进一步加强法治建设，制定专门规范自由贸易区管理制度的法律势在必行。

［1］狄骥.公法的变迁［M］.郑戈，译.北京：商务印书馆，2013：123.

［2］孙禅，肖湘.负面清单制度的国际经验及其对上海自贸区的启示［J］.重庆社会科学，2014（5）：33-43.

［3］商舒.中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单［J］.法学，2014（1）：28-35.

On the Legal Regulation Mode of Free Trade Zone

Ming Yue
（College ofLaw，ShenyangNormal University，ShenyangLiaoning110034）

The construction of Free Trade Zone is concerned with a country’s sovereignty and affects the economic interests of the host country significantly.To perfect the mode of legal regulation is of vital importance in the legal construction of Free Trade Zone.The legal issues are involved in pre-establishment national treatment and negative list mode including market access，government regulation and the precaution of legal risks etc.Both the government and companies need to keep the balance of“freedom”and“policies”.The government should improve the transparency of administrative regulation and administrate in accordance with the law.The equal legal status and autonomous management for companies to enter the market should be effectively guaranteed.Companies need to improve their capability in taking precautions against risks.The government should strengthen both the mid-event supervision and after-event supervision.In this way，the new opening-up system will be formed and the investment mode will be legalized.

government regulation；pre-establishment national treatment；negative list

D 927

A

1674-5450（2016）02-0064-03

2015－11－20

辽宁省教育厅一般项目（W2014147）

明月，女，辽宁朝阳人，沈阳师范大学讲师，辽宁大学国际法学博士研究生，主要从事国际法学研究。

【责任编辑：张立新责任校对：赵伟】