特许经营限制竞争的反垄断法规制

梁艳茹

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州　215006）

特许经营限制竞争的反垄断法规制

梁艳茹

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州215006）

特许经营基于特许人与被特许人间协议而开展，可能涉及独家销售、价格限制、搭售、知识产权回授等行为。美国对特许经营限制竞争的规制由哈佛学派本身违法向芝加哥学派合理性原则转变；欧盟则采用专门立法方式明确反垄断法对特许经营的适用情况。然而反观我国，现存状态下并无专门调整特许经营的反垄断立法，只是将其纳入《反垄断法》纵向协议和滥用市场支配地位的范畴之中。我国在审理特许经营案件中应坚持合理性原则，并细致完善专项立法。

特许经营、纵向协议、反垄断

1　商业特许经营的概念与法律地位

1.1概念之再厘定

“特许经营（Franchising）”又称特许连锁，是特许人和受特许人之间的契约关系，受许人的经营是在特许人的控制下按一个共同的标记、经营模式或过程进行的。[1]

十八、十九世纪商业经营制度发展、商事主体成熟，皇家令状制度的特许经营模式日渐消弭，商业特许经营亦与行政许可相分离。商业特许一般是总公司赋予其加盟商以执照、特权等商业竞争优势，而要求加盟商付出一定代价的合作模式，这种模式源自1863年美国胜家缝纫机公司为推广新产品，而运用许可授权方式建立营销网络。[2]

世界知识产权组织1994年发表《特许经营指南》，将商业特许经营定义为：“特许经营是这样一种安排：开发出经营某种商业体系的一方（特许人）允许另一方（被特许人）按照特许人规定的条件使用其体系同时取得一定的对价。这种关系是一种持续性关系，被特许人按照特许人确立的标准和商业实践开展经营，并接受特许人的监督和持续的援助和支持。”

我国2007年《商业特许经营管理条例》第3条规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下简称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下简称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”

1.2法律地位

特许经营的本质是商事主体双方之间的契约协议，通过特许人和被特许人签订特许经营合同而发生，但并非单纯民法意义上的双务合同。民法规制的是平等当事人之间的利益，对社会秩序往往不产生直接影响；而特许经营不仅涉及合同双方的利益，还会影响经济秩序及消费者利益，因此单纯民法并不能有效调整特许经营行为，为了保护各方利益，维护市场竞争秩序，特许经营还须竞争法规制。

第一，特许经营合同在有效期上一般约定相当长的存续期间，我国《商业特许经营管理条例》规定特许经营合同一般不少于3年。而我国合同法规定的若干有名合同中，并无特许经营合同，特许经营尚未成为合同法认可的有名合同。

第二，特许经营各方的主体地位并不平等。特许经营关系中，特许人提供具有核心竞争优势的技术、服务、商业标志等，有权利要求被许可人按照其意思从事经营活动，从而实现对被许可人的控制。在双方力量对比悬殊的状态下，很难实现民法意义上的意思自治，因此民法在该种程度上难以保护被许可人的权利。

第三，特许经营除了合同双方当事人利益外还涉及消费者利益。特许人可以通过控制被许可人占有巨大市场，滥用市场支配地位，如果国家不加干预，将扰乱社会经济秩序。

2　特许经营如何妨害竞争秩序及我国目前立法

2.1妨碍竞争的表现

特许经营在竞争法中表现为纵向协议[3]。特许人与被许可人往往属于商业链中的上下游，通常是制造商、批发商与零售商之间的协议。纵向垄断协议不像横向垄断协议那样具有明确的违法性，而是在违法性上“黑白”界限难以划清，诸多国家立法也回避了该问题，但特许经营对竞争的干预，从效果由轻到重可体现为如下四点：

第一，独家销售。独家销售协议是指处于同一行业不同环节的两个企业订立协议，作为乙方当事人的上游企业向对方当事人下游企业做出承诺，出于转售某种商品的目的，其在某个市场或者市场某个领域内只是向对方当事人提供商品，而不向其他企业提供商品。[4]独家销售协议同样属于意思自治的结果，具有合同性质，但是其在主体和内容上又区别于一般合同，独家销售协议在一般情况下被允许，但当其超过一定限度时则会被禁止，成为竞争法规制的对象。

独家销售目的在于避免被特许人间的竞争，以防止被特许商品售价降低。独家销售并没有完全妨碍竞争，特许并没有限制其他可替代品进入本市场，如果某特许商品售价过高，消费者可以轻易转向其他产品，独家销售并没有违反竞争法维护竞争秩序的价值。即便特许人要求被特许人只得销售被许可的商品，禁止同时销售其他同类产品，这也是双方意思自治的结果。因为被特许人在衡量可期待利益与商业风险后才会做出是否接受特许合同的决定。

更值得关注的是由于判断纵向协议是否违法的标准由本身违法原则向合理性原则过度，独家销售对自由竞争的妨害并不会太大。

第二，限制转售价格，又称转售价格限制、垂直价格限制或垂直固定价格，是指制造商（供应商）确定销售商（分销商）向客户转售商品的价格的协议。[5]

转售价格限制的存在须具备下列几个条件：“一、必须有两个以上的交易关系；二、必须从事交易者非属母子公司或丧失独立之地位”。我国反垄断法第十四条规定“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格”

但是，如果相关产品市场存在充分竞争，根据SSNIP理论，即便特许经营产品设置最低售价，且高于同类产品价格，消费者也能够轻易转向其他替代产品，生产方并不能通过限价攫取利润，这种情况下限制转售价格并不构成垄断。我国反垄断采取成文法典方式，才会出现强生案的判决结果。[6]

第三，搭售。特许经营中搭售是指特许方在销售一种产品或者签订特许经营合同时，强制要求被特许方同时购买另一种服务或商品的行为。在搭售的情况下，搭售商品一般为销量差、质量欠佳、缺乏竞争力的产品，这使得被特许方丧失了选择质优价廉产品的可能性，从而削弱被特许方竞争力。搭售行为从本质上看是滥用强势和支配地位的行为，搭售是否违法需要考虑搭售是否符合交易习惯，以及搭售是否妨碍竞争。前者指如果搭售商品与原商品在使用上不可分离且价格合理，或者搭售属于必要的操作安全培训，则不可认定为违法。后者则需要考虑搭售的后果是否足以妨碍市场竞争。

在实践中，特许者往往要求许可者使用统一商标、服务标记、专有技术，还包括统一店堂布置、员工服饰，甚至还包括统一的供应链和设备等，即便特许者在这些搭售中可以获得利润，只要不妨碍竞争，仍然不属于反垄断法所规制的行为。

第四，知识产权协议。知识产权可以依据TRIPs协议及我国相关知识产权法律法规享有受保护的权利，但是权利人一旦超出法律保护的范围则构成违法，会受到竞争法的规制。这类知识产权方面协议在特许经营中的典型代表是回授条款。[7]回授条款是指“被许可人同意知识产权许可人有权使用被许可人改进的许可技术的协议”。[8]特许人与被许可人间若为技术进步互利，相互使用技术并无不妥。但特许人往往要求对被许可人的技术无条件使用，不需要支付代价。

2.2立法现状及不足

我国《商业特许经营管理条例》对特许经营双方订立的特许协议的程序做出规定，但并未对特许经营妨碍竞争做出规制。《反垄断法》第14条规定禁止达成垄断协议、第17条规定禁止滥用市场支配地位并非针对特许经营独有。如上一部分第一，第二点所述，独家销售与限制转售价格即便不符合《反垄断法》第15条的规定，只要相关市场存在可替代的情况则不可认定为构成垄断。《反垄断法》第17条亦未对何为理解“正当理由”做出解释。

3　特许经营规制的国外法借鉴

3.1以学派指导美国审判——由本身违法向消费者福利最大化过度

美国反垄断成文法由《谢尔曼法案》、《克莱登法案》和《联邦贸易委员会法案》为主构成，这些法律却没有明确规定特许经营的事项，只是把特许经营纳入纵向协议的范围；大多数特许经营的法律规制通过法院判例来确定。

《谢尔曼法》奠定了美国竞争政策的法律基础，它主要针对贸易中存在的垄断问和共谋问题，规定凡是垄断或企图垄断州际贸易或国际贸易中任何一部分的商业活动为非法行为，宣布一切限制州际贸易和国际贸易的合约、联合及企业暗中筹划的共谋行为为非法行为。《谢尔曼法》采用本身违法原则，即只要存在垄断的共谋即构成违法。1950年《克莱顿法》第七条得到重大修改，确立了合理性原则，即对社会有益的合并不受反托拉斯法的限制。

由于受到二战、竞争法早期自身缺陷以及法理上“合理原则”的限制，上述法律及其确立的原则并没有很好发挥作用。二战后，美国竞争政策收到哈佛学派提出的产业组织理论的影响，对于反垄断案的判决不再采用“合理原则”，转而以市场集中度作为判断是否存在垄断的唯一标准。

到20世纪80年代，社会对于政府过多干预经济的质疑甚嚣尘上，要求放松管制的呼声日益高涨，美国的竞争政策再次发生巨变，开始向放松管制方向发展。这一时期，主张新自由主义的芝加哥学派的影响迅速扩大，进而取代了哈佛学派，他们主张竞争的唯一目标是消费者福利最大化，认为只有当反垄断机制发现足够的证据，证明企业合并的反竞争效果大大超过了它的经济效益结果时才予以干预。

现在美国学者对于企业纵向限制竞争的行为认为其有可能是出于垄断的目的，也有可能是提高效率。认定其是否垄断应当综合分析行为的结果，并考察其竞争对手的反应，并在技术上采用SSNIP的分析方法。这种认识建立在芝加哥学派基础上，并未脱离其框架，只是增加了衡量结果的经济学方法，使得垄断效果更容易认定。

3.2以成文法为基础的欧洲经验——欧共体条约制定

1986年欧共体法院在Pronuptia案的判决中确认：企业间特许经营合同的大多数条款不违反自由竞争的原则，不与欧共体条约85条第1款相冲突。[9]对于价格限制，法院认为“尽管剥夺被特许人定价自由的条款具有限制竞争的效果，但是特许人仅仅向被特许人提供指导价格是一种例外，只要特许人和被特许人之间、被特许人之间对实际采用这种价格没有协同共谋行为就是允许的。欧共体国家的国内法院有权裁定是否存在协同共谋行为”。[10]

基于过往案件的判决，欧共体在1988年制定了特许经营的豁免规定。内容可以概括为：第一，同一品牌间限制竞争行为。如约定不得转授权他人经营，不得跨区域经营该品牌商品。第二，同品牌竞争禁止。如不得与同区域内其他同品牌经营者产生竞争相互压价。第三，供应商品排除，即不得销售与被特许经营商品相同或者具有可替代性的商品。第四，专有技术保护。包括不得向第三人透露被许可技术，和被许可技术的回授条款。

1997年欧共体委员会发表了《纵向限制和欧共体竞争政策绿皮书》，进一步细化了特许经营规定豁免使用的具体条件。第一，适用主体法定。特许经营限制竞争豁免仅限于企业联合体及其成员之间或企业联合体及供应商之间。要求所有成员均为终端零售商且该零售商与其关联企业的年营业额必须不超过五千万欧元。第二，特许授权人市场份额衡量。该法规定供应人的市场份额不超过他在相关市场所占份额的30%。第三，绝对不适用豁免情形（豁免的黑名单）。主要表现为限制最低价格，限制经销商的购买客户和不合理的地域限制。

4　我国特许经营规制的构建

4.1立法的细致化

欧共体在1988和1997专门立法中明确对何为合理，如何使用豁免做具体规定，简便且容易操作。相比欧共体，我国司法更强调成文法优先，法官主观裁量大多表现为对法条适用的选择，而非依据法律原则自由裁量。

我国《反垄断法》第十五条规定在“达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”情况下，纵向垄断协议不违法，即在本身违法的前提下适用消费者福利最大化原则。根据现有法律理解，即便纵向协议会对市场竞争产生限制，只要这种限制不严重或者能实现消费者福利最大化，就不是反垄断法所禁止的行为。但法律并未解释认定严重的标准。

再如我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”现行法律没有对“滥用”的判断标准做出规定，是依行为人主观愿望还是行为客观结果？

因此，我国应当学习欧共体（欧盟），细致立法明确规定特许经营协议使用的主体，范围，认定标准，豁免情形和排除范围。

4.2价格限制并不必然违法

美国联邦贸易委员会和法院并不推定特许经营的价格限制当然违法，维持转售价格只是可能引发卡特尔的一种假设，实际销售过程中未必获利。维持转售价格不一定侵害消费者利益。生产商给经销商预留合理的利润空间，一方面经销商之间不会恶意竞争，另一方面使经销商遵守生产商的规定完善售后服务成为可能。实践中并无证据证明，涉及固定价格的纵向协议比非固定价格的纵向协议更有害。

我国“强生垄断案”中，强生公司缝线产品的绝对价格在15年中基本未变，考虑通货膨胀因素，缝线产品的相对价格一直在降低，该产品的价格没有因为强生公司限制经销商最低售价而上涨。上海市高院认为“强生公司可以以15年不变的价格从容应对竞争，充分说明强生公司对其缝线产品具有很强的定价能力，涉案产品缺乏需求弹性又更加巩固了强生公司的定价能力”，上海高院的认定即是运用了排除合理原则。

4.3消费者福利最大化原则

我国在审理特许经营限制竞争案件时，应当在预先判定相关市场竞争是否充分、被告是否有市场支配地位、被告实施价格限制的动机、限制价格的竞争效果等四方面情况基础上再适用反垄断法第14条的规定。反垄断是政府对自由市场的被动管理，以违法行为为前提，如果市场存在竞争，纵向协议并无限制不同生产者间竞争，并未侵害消费者利益，则不能认定其行为违反反垄断法。

在现有法律规范模糊的前提下，适用消费者福利最大化原则才符合反垄断法“被动干预”的立法精神，若仅以经营为行为判断，不进行经济学分析评判，市场经济恐重回计划老路。

[1]刘秀玲.国际贸易实务与案例（第二版）[M].北京：清华大学出版社,2014：260.

[2]Mar tin Mendelsohn&Robin Bynoe：Franchising，by LAW&TAX，1995，p22.

[3]郭道晖.岳麓法学评论[M].长沙：湖南大学出版社,2011：196.

[4]孔祥俊.反垄断法原理[M].北京：中国法制出版社,2001：466.

[5]2013年8月1日，上海市高级人民法院终审宣判，由于强生涉嫌操纵医用缝线产品价格，判决强生赔偿其经销商——北京锐邦涌和科贸有限公司经济损失53万元。

[6]陆川.经济法视野下的特许经营法律制度研究[M].华东政法大学出版社,2009：90.

[7]美国司法部与联邦贸易委员会.知识产权许可的反托拉斯指南[M].2015:30.

[8]阮方民.欧盟竞争法[M].北京：中国政法大学出版社, 1998,321.

[9]陆川.经济法视野下的特许经营法律制度研究[M].上海：华东政法大学出版社,2009：103.

Anti-Monopoly Law Regulation of Franchising RestrictCom petition

Liang Yanru
(Wang Jian LawSchool of SuzhouUniversit，Suzhou,Jiangsu215006)

Franchisebasedonagreement between the f ranchiseand the f renchisee.Itmay involve exclusive sales,price limits,tying,intel lectual proper ty rights of feedback,etc.American regulation on f ranchising restricts competion by Harvard school of thought itsel f i l legal principle of rational ity to the Chicago school t ransformation.The European Union adopts special legislation to clear the anti-monopoly laws on the appl ication of the f ranchise.However,in our count ry,there is no special adjustment of f ranchising anti-monopoly legislation in the existing condition.It is only included in the anti-monopoly law longitudinal protocol and the category of abuse of dominantmarket position.Our count ry should insist on the principle rational ity in the f ranchise cour ts andmeticulous per fect under special legislation.

Franchise;Longitudinal Agreement;Anti-monopoly

D922.294

A

1672-2094（2016）04-0027-04

2016-04-13

梁艳茹（1990-），女，江苏徐州人，苏州大学王健法学院2014级经济法学硕士研究生，苏州大学公法研究中心助理研究人员。研究方向：经济法，公司法。

责任编辑：邓荣华