德国法上重复起诉禁止制度评析

廖 浩



德国法上重复起诉禁止制度评析

廖 浩*

德国民事诉讼法上的重复起诉禁止制度与既判力制度系出于同源，都可追溯到罗马法上的程式诉讼时期。“就同一诉讼事件已有诉讼系属发生”这一事项，在德国法上属于消极的诉讼要件，该要件适用于多种程序，法院应以职权斟酌该事实，但不必依职权调查。德国法上重复起诉禁止的主观范围扩及受既判力所及之人，重复起诉禁止的客观范围则依二分肢诉讼标的概念而定。该制度及相关学说对我国相关规定的理解具有一定的价值。

重复起诉；消极诉讼要件；既判力主观范围；二分肢说

一、德国法上重复起诉禁止制度的源流

德国法上重复起诉禁止制度，可追溯至往昔古罗马的程序诉讼时代。罗马的程式诉讼大体上分为两阶段：法律审理阶段与事实审理阶段。第一阶段的程序由当事人在法务官前进行，法务官将当事人的诉之声明转化为对承审员（judex，裁判人）所应当作出的裁判内容的指示（判令被告承担责任抑或免除责任）；第二阶段的程序则是在非职业的承审员前进行，主要是由承审员在认定事实后依法务官制作的程式书作出裁判。①程式（formula）书上记载的主要事项包括事实审理阶段裁判的前提（intentio）与裁判内容（condemnatio）。承审员按照本案的诉权（actio）审理并认定原告的主张是否有理由。本案法观点的变更（例如由契约转为不法行为）不被容许；因此，不得将本案的诉权从共同海损之托运人诉变更为阿奎利亚法诉。Vgl.Christoph Althammer，Streitgegenstand und Interesse，2012.S.12，Fn.8.

而在事实审理阶段前，当事人通过litis contestatio（证讼或争点决定）确定本案的诉权（actio）。①周枏：《罗马法原论》（下），商务印书馆1994年版，第897～898页。实际上，对于被告而言，litis contestatio这一程序也可被称为“认诉”“应诉”。而德国学者Wetzell将争点决定翻译为Klagebefestigung（1865年），日本学者中村宗雄教授又将这一概念译为“诉讼确定”。参见中村宗雄：《訴と請求並に既判力》，敬文堂書店1961年版，第33～336页。本文认为，以上各种称谓均无不妥，都是在不同角度揭示争点决定程序的意义。争点决定程序能确定本案的诉讼标的与相应的诉讼程序，已完成的争点决定阻却同一事件的再诉。争点决定程序在对人诉讼中发生“诉权消耗”的效果，②Vgl.Christoph Althammer，Streitgegenstand und Interesse，2012.S.209，Fn.92.而该对人诉权所基于的债务（obligatio）亦在争点决定手续完成时随同诉权的消耗而消灭。不过，在对物诉讼、事实基础诉讼（actiones in factum）以及职权事实审理（judicia，quae imperio continentur）这三类程序当中的争点决定并不发生诉权消耗的效果；在这三类程序中，如果一方当事人重复起诉而对方当事人提出了诉讼成立的抗辩（exceptio rei in judicium deductae，这一抗辩具有实体法的性质），③中村宗雄教授将其译为“诉讼系属的抗辩”，亦有日本学者将其译为“预审既决的抗辩”。参见中村宗雄：《訴と請求並に既判力》，敬文堂書店1961年版，第336页，注4。依个人对法律审理及litis contestatio的观察，因在法律审理及litis contestatio阶段进行诉讼要件的审查、诉争标的的确定、第二阶段裁判人之委任，将litis contestatio视为“诉讼系属”的时点、并将exceptio rei in judicium deductae称为“诉讼系属的抗辩”并无不妥。则法务官应当驳回后诉、不得再度制作程式书。值得说明的是，在程式诉讼中，是争点决定程序，而不是事实审理阶段的判决能够发生上述的诉权消耗或诉讼成立的抗辩等效果。争点决定所发生的上述效力，可将其理解为现代民事诉讼理论中的诉讼系属效力与既判力消极作用（有别于既判力在前后两诉为先决关系时的积极作用）的混合体。

古罗马的程式诉讼制度被废除后，优士丁尼帝之后的东罗马—拜占庭帝国所采用的非常诉讼程序只有一个阶段。相应的，程式诉讼时期争点决定的诉权消耗效力亦不复存在。因此被告需要有其他手段对抗原告在前诉系属中提起的重复诉讼。故而原先的“诉讼成立的抗辩”转化为诉讼法性质的诉讼系属抗辩（exceptio litis pendentis）。④Vgl.Christoph Althammer，Streitgegenstand und Interesse，2012.S.209.另一方面，因争点决定已不存在，同一事件不得两次给予诉权（bis de eadem re ne sit actio）的原则只能与判决这一事实相联接；在当时的文献上，出现了基于前诉判决所主张的“既判事项之抗辩”（exceptio rei judicatae）这一概念。⑤该抗辩的效果接近于既判力的消极作用。不过，虽然程式诉讼在罗马法上已经废除，但在德国普通法时期，德国学者们均注目于争点决定程序及其效力，导致“既判事项之抗辩”就此被忽略。直到1827年，德国学者F.L.Keller发表《争点决定与裁判》之后，才逐渐有学者投入对既判事项之抗辩的研究。在萨维尼以后，研究的重点方完全转至既判力制度领域。①a.a.O.，S.27-28.萨维尼作为既判力实体法说的创立者，在前人学说的基础上提出了“既判事项之抗辩”的积极作用。

经由上述考察可知，重复起诉之禁止与判决的实质确定力（既判力）的消极作用系出于同源；并且，在萨维尼之前的德国普通法时期，学者们更关注重复起诉禁止制度。关于既判力，德国现在的通说（既判力诉讼法说）否认确定判决能直接对实体权利发生作用，而只承认既判力使后诉法院受到前诉裁判的拘束。在德国占据通说地位的见解则主张，应禁止就前诉判决所确定的诉讼标的再进行言词辩论、证据调查及裁判，法院对于后诉应径因诉不合法以诉讼判决驳回之；②德国联邦最高法院判例见解，vgl.NJW 2004，1252，1253.另外，2010年版的罗森贝克教科书、2011年版的尧厄尼希教科书以及穆泽拉克民诉法注释书也采用这种见解。就此而言，既判力要求“一事不再理”（ne bis in idem）（既判力一事不再理说）。③Vgl.Gottwald，Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung：ZPO-Band 1，4.Aufl.2013，ZPO§322 Rn.9.由此可见，在德国民事诉讼法语境当中的重复起诉禁止与“一事不再理”虽有关联，但终究是完全不同的制度。由于在我国并不存在“因权利保护必要欠缺而驳回”之判决，故既判力“一事不再理”说更为契合我国的实际情况。

现行德国《民事诉讼法》第261条第3款第1项规定了重复起诉禁止制度：“诉讼系属中该诉讼事件不能由任何当事人另使其系属。”下文将依次梳理德国法上关于重复起诉的性质及调查方法、重复起诉的主观与客观构成要件的学说及实务见解。

二、德国法上重复起诉的性质、适用范围及调查方法

（一）重复起诉的性质

重复起诉导致双重诉讼（系属）的发生，基于防止在诉讼中重复投入时间、精力、金钱，并避免法院就同一诉讼事件作出矛盾裁判的目的，法院即应以不合法而驳回后诉法院。德国民诉法区分系属（anhängig，以诉的提起为其时点）与诉讼系属（Rechtshängigkeit，原则上以诉状送达于被告为其时点）这两个概念，严格而言，在德国是以诉讼系属的先后，而非系属的先后作为判断基准。因为，在原告对被告重复提起多个诉讼的情形下，被告可以合理期待，其只需对先向其送达（因为被告最先知悉该诉讼已经提起），而非提起的诉应诉；在前诉被告对原告提起重复诉讼，但该后诉的诉状比前诉诉状先送达到对方当事人的情形下，前诉被告是在不知情的状态下提起了新诉并在起诉时选择了管辖法院，故前诉被告更值得保护。①这是德国地方法院的见解，vgl.NZG 2004，822，823.

德国学者认为，“就同一诉讼事件已有诉讼系属发生”这一事实属于消极的诉讼要件（negative Prozessvoraussetzung）：为使本诉合法，就同一诉讼事件不得已有诉讼系属存在。②Vgl.Becker-Eberhard，Münchener Kommentar zur ZPO，4.Auflage 2013，ZPO§ 261，Rn.42；Foerste，Musielak/Voit，ZPO，12.Auflage 2015，ZPO§261 Rn.9.若后诉法院未能发现同一诉讼事件已有诉讼系属发生而作出本案判决并确定（判决生效，发生形式确定力），则在诉讼系属发生在先的诉讼（前诉）中，法院应以不合法为理由驳回诉讼系属发生在先的诉讼，因为在后发生诉讼系属的重复诉讼（后诉）的本案判决已经发生了既判力。基于该既判力作用的结果，当事人已不能再对同一诉讼标的实体法律关系或诉讼标的再作争执。例如，法院在离婚诉讼作出的离婚判决既已生效，则该夫妻双方之间的婚姻关系归于消灭，原夫妻一方不能再次起诉离婚。同理，即使离婚判决是法院在夫妻一方重复提起的（与前一个离婚诉讼并存的）后一个离婚诉讼中作出的，也是如此。所以德国联邦最高法院指出，纵然法院作出的生效判决违反重复起诉禁止之规定，该判决也能发生既判力，其他法院应依职权注意。③Vgl.NJW 1983，514，515.

若两个法院就同一诉讼事件分别作出本案判决，并且这两个判决都已生效，则当事人可依德国《民事诉讼法》第580条第7款a项的规定对生效在后的判决提起回复原状之诉（再审）以撤销之。不过，如果回复原状之诉未经当事人合法提起，或德国《民事诉讼法》第586条第2款所规定的提起回复原状之诉的不变期间已经届满，则生效在先的判决之既判力优先于生效在后的判决之既判力，④Vgl.BGH，Urteil vom 13-03-1981—V ZR 115/80（Frankfurt），I.3.a）.生效在后的判决的作出即已违反了既判力“一事不再理”的要求。这是因为，重复起诉禁止可以被视为既判力的消极作用在诉讼程序中的“前身”，前后两诉的诉讼程序既然都因为法院作出了生效判决而终结，则此时不再适用重复起诉禁止的规定，而是应当依据两诉判决既判力发生的时间先后判断两诉判决既判力的优先与劣后的顺位。另外，在回复原状之诉的不变期间届满后，生效在后的判决便不能再被撤销，该判决在形式上仍然存在，所以可被用于申请强制执行。但在当事人基于该生效在后的判决申请强制执行时，虽然执行法院仅对执行根据实施形式审查、不能拒绝执行，但被执行人可依德国《民事诉讼法》第767条的规定提起执行异议之诉；⑤Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17.Aufl.（罗森贝克教科书第17版）2010，§98 Rn.29.如果该后诉判决已经执行完毕，则被执行人可依德国《民法》第812条第1款第1句请求申请执行人返还不当得利。①Vgl.Gottwald，Münchener Kom mentar zur Zivilprozessordnung：ZPO-Band 1，4.Aufl.2013，ZPO§322 Rn.64.

（二）重复起诉的适用范围

首先，德国的重复起诉禁止制度，不仅适用于通常的民事裁判程序，也适用于德国民诉法上的暂时权利保护（einstweiliger Rechtsschutz）程序。不过，暂时权利保护程序的启动并不导致被保全的实体法上的请求权发生诉讼系属，而只是使得当事人不能再次为保全同一实体法上的请求权而申请法院启动暂时权利保护程序。因此当事人当然可以基于该实体法上的请求权起诉或应诉，不受重复起诉禁止的限制。其次，德国通说主张，德国《民事诉讼法》第485条及以下各条文所规定的独立证据程序（起诉前证据保全）也适用重复起诉禁止制度。理由在于，德国《民事诉讼法》第485条第3款规定，当针对相同的证明对象（Beweisgegenstand）已有同一法院或不同法院裁定证据调查时，不许申请人对同一相对人申请启动独立证据程序；其立法意图在于，排除针对同一证明主题所发生的双重独立证据程序，借此避免不同的证据调查程序出现歧义的结果，该规定亦有减轻法院负担及诉讼经济方面的意义。最后，德国《民事诉讼法》第261条第3款重复起诉禁止之规定应类推适用于仲裁程序。同样的，如果当事人就同一诉讼标的已经在国外法院起诉或应诉，并且该诉讼的判决将来可能在德国得到承认与执行，那么同一对当事人就不能针对同一诉讼标的在德国起诉或应诉，亦即，重复起诉禁止也适用于国际民事诉讼领域。不过，德国联邦最高法院以及德国学者认为，倘若在国外法院所进行的诉讼程序耗时长久，以至于当事人无法合理预料该程序可以在何时结束，那么当事人所应当受到的权利保护即遭到无法合理预料的侵害，此时重复起诉禁止制度不再适用，因此当事人仍然可以在德国法院就同一纠纷起诉或应诉。

（三）重复起诉的调查方法

与本文前面所述的观点不同，德国联邦最高法院在多份判决中将其重复诉讼这一事实称为“诉讼障碍”（Prozesshindernis）事项。②Vgl.BGH，Beschlußvom 3.7.1997—IX ZB 116/96（Brandenburg），Aus den Gründen，III，1.不过，德国学者大多认为，法院在重复提起的诉讼中的任何阶段（包括第三审上告审中）对于“同一诉讼事件已有诉讼系属”这一事实应当是依职权斟酌，毋庸当事人主张（并且，如果法院在听取被告的陈述后怀疑原告就同一诉讼事件可能已经重复起诉，那么法院有义务依德国《民事诉讼法》第139条第3项提示被告主张这一事实），法院通常不受到双方当事人的自认及证据调查申请的拘束；但当事人应当举证证明重复诉讼是否存在，而不能由法院依职权搜集证据；依职权斟酌该事实并不等同于需要由法院依职权调查取证。①这是德国文献与实务上的见解，vgl.NJW 1986，2195；Foerste，Musielak/Voit，ZPO，12.Auflage 2015，ZPO§261 Rn.9.而所谓的诉讼障碍事项则并不是由法院依职权斟酌，而是像主要事实一样需要由当事人主张（提出抗辩、异议），所以“就同一诉讼事件已有诉讼系属存在”这一事实应属于消极的诉讼要件，而非德国联邦最高法院所谓的诉讼障碍事项；德国学者据此认为，德国联邦最高法院的上述观点混淆了“就同一诉讼事件已有诉讼系属存在”这一事实与“真正”的诉讼障碍事项。

不过，如果在前诉程序中，双方当事人达成了诉讼上和解终结了前诉的诉讼系属，但该诉讼上和解又因为违反诉讼法而无效（例如法官未遵守回避规定、当事人的诉讼行为要件不具备，或者违反关于和解的法定形式的规定），或者该诉讼上和解在实体法上无效（例如当事人欠缺行为能力、无权处分、诈欺或胁迫），那么和解所发生的诉讼系属终结的效力消灭、曾被和解所终结的前诉程序“复活”。但是，假如双方当事人在就同一诉讼标的所发生的后诉中并未主张并争执“前诉程序已经终结”这一事实，那么前诉诉讼上和解终结前诉诉讼系属的效力仍然可以得到“保留”，尽管该诉讼上和解的其他效力（例如变更或创设双方当事人之间权利义务关系的效力）仍然因为该诉讼上和解无效而消灭。②这是德国联邦最高法院的见解，vgl.BGH，Urteil vom 21.11.2013-VII ZR 48/ 12，Rn.14.既然双方当事人在后诉中不主张，也不争执前诉诉讼上和解仍然可以具有终结前诉诉讼系属的效力，则前诉的诉讼系属并未因该诉讼上和解（全部地）无效而“复活”，因此双方当事人所进行的后诉与前诉并不构成重复诉讼。换句话说，在上述情况下，德国法院不能在双方当事人没有主张或争执的情况下依职权斟酌前后两诉是否构成重复起诉；即使依照双方当事人为证明该诉讼上和解无效而提供的证据可以认定该诉讼上和解无效，法院也不能基于这样的证据认为前诉诉讼系属仍然存续并直接以发生重复起诉为由驳回后诉。只有当一方当事人在后诉中对于诉讼上和解终结前诉诉讼系属的效力也提出了争执时，法院才能依据当事人所提出的证据来判断后诉是否构成重复起诉。

(2)储能电感H值最低要求是使电路不达到饱和状态,电感量较大,电路纹波较小,但电感量过大会导致带负载能力下降,因此选择绕制500 μH左右的铁硅铝磁环电感,可以满足双向功率流的设计要求,采用多股漆包线绕制,减小铜损。

另外，“就同一诉讼事件是否已有诉讼系属存在”这一事项应由被告负证明责任，因为“就同一诉讼事件已有诉讼系属存在”这一积极事实较易证明，③并且这一事实只能由被告证明，因为不可能要求原告起诉后又证明“就同一诉讼事件已有诉讼系属存在”。而“就同一诉讼事件尚无诉讼系属存在”这一消极事实则很难由原告证明。①Vgl.Becker-Eberhard，Münchener Kommentar zur ZPO，4.Auflage 2013，ZPO§ 261，Rn.45.

三、德国法上重复起诉的构成要件

德国法上重复起诉的构成要件，可以从主观、客观两方面加以分析。所谓主观要件，即指当事人同一；而所谓客观要件，就是诉讼标的同一。兹分述如下：

（一）重复起诉的主观构成要件

两诉当事人完全相同，则两诉在主观（主体）层面重复。即使前诉原告在后诉中成为被告、前诉被告在后诉中成为原告，亦可构成重复起诉；亦即，当事人在诉讼中扮演何种角色并不重要。但前诉中一方当事人在后诉中如果只是作为代理人、职务上当事人或共同诉讼当事人，②德国法上的职务上当事人（Partei kraft Amtes）是指破产管理人、强制执行程序中的管理人、遗产管理人、遗嘱执行人等人。则不能认为两诉当事人同一。

如前所述，重复起诉禁止与既判力制度系出于同源，是以两者的主观范围相同，因而重复起诉禁止的效果亦及于受既判力扩张之人（德国《民事诉讼法》第325条）。③Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17.Aufl.2010，§98 Rn.20.所以在有效的法定诉讼担当或任意诉讼担当的情形，若将来的确定判决发生既判力扩张，④在德国的法定诉讼担当中，前诉判决既判力未必都能扩及利益归属主体，其是否扩张取决于有无法的明文规定、各方主体之间利益关系、利益归属主体自己是否仍保留诉讼实施权等因素。则重复起诉禁止的主观范围亦扩张至被担当人。而在前诉裁判可以发生对世的既判力的情形中，也会发生重复起诉禁止的主观范围的扩张；例如，基于德国《家事及非讼事件法》第184条第2款所规定的裁判对世效力，由一人针对多个被申请人提出的生父确认请求就违反重复起诉禁止之要求。

不过，既判力主观范围的扩张并不必然导致重复起诉禁止的主观范围也扩张。例外的情况例如，依德国《商法》第129条第1款，债权人以无限公司、两合公司为被告诉请其履行债务，或无限公司、两合公司对他人提起债务不存在的消极确认之诉，该诉讼的确定判决亦拘束无限公司、两合公司的股东（亦即在这种情况下，股东仅能主张公司所能提出的抗辩）。德国通说将这种情况纳入所谓“基于实体法上依存关系的既判力扩张”的类型，⑤Vgl.Musielak（Bearbeiter），Musielak/Voit，ZPO，12.Auflage 2015，ZPO§325 Rn.15ff.在这种既判力扩张的类型中，未成为前诉当事人（参与前诉程序）的第三人受前诉判决既判力所及的结果，只是使其不得主张前诉判决就前诉当事人之间的诉讼标的之判断不当而已。在这种类型中，尽管发生了既判力扩张，德国学者仍认为前后两诉当事人并不同一，因此后诉的提起不受重复起诉禁止的遮断。①Vgl.Becker-Eberhard，Münchener Kommentar zur ZPO，4.Auflage 2013，ZPO§ 261 Rn.54.

重复起诉的客观构成要件或重复起诉禁止的客观范围与既判力客观范围相同，亦即当前后两诉诉讼标的同一时，应以诉不合法驳回之。不过，既判力与重复起诉禁止的作用毕竟还是有所不同。在前后两诉构成先决关系时（例如前诉原告请求确认买卖合同效力，后诉又由同一原告基于该买卖合同请求债务人履行），前诉判决既判力在后诉中遮断双方当事人对买卖合同有效与否的争执，后诉法院应依前诉确定判决中所记载的合同有效与否的判断作出判决，这就是既判力积极作用的体现。而德国联邦最高法院认为，在上述前后两诉同时发生诉讼系属的情形，前后两诉诉讼标的并不同一，因而不属于重复起诉。②Vgl.BGH，Urteil vom 15.12.2009-XI ZR 110/09（OLG Düsseldorf），Rn.15.此时既判力的客观范围与重复起诉禁止的客观范围即存在差异。在德国，通常并不认可基于“防止矛盾裁判”这一理由而扩张重复起诉禁止的客观范围；为避免法院在两诉中作出的裁判发生矛盾，可依德国《民事诉讼法》第148条（暂时）停止诉讼。③Vgl.Foerste，Musielak/Voit，ZPO，12.Auflage 2015，ZPO§261 Rn.12.

既然重复起诉的客观构成要件的存否取决于前后两诉诉讼标的是否同一，则德国法上的诉讼标的概念本身亦须解明。在诉讼标的论方面，二分肢说是现今德国绝对的通说；④Vgl.Musielak，a.a.O.，Einleitung，Rn.69.德国联邦最高法院在20世纪五六十年代尚未完全采纳此说，但自20世纪80年代以来则彻底转向此说。按照二分肢说，诉讼标的由两个等值的要素——诉之声明与支撑该诉之声明的生活事实构成。而已故的施瓦普教授所倡导的一分肢说则以原告的诉之声明特定诉讼标的，请求的原因事实仅被用于解释诉之声明（是否同一），两者并非等值的要素。⑤Vgl.Rosenberg/Schwab，Zivilprozessrecht，13（罗森贝克教科书第13版）.Aufl. 1981，§96.对此，反对一分肢说的学者认为，一分肢说亦无法脱离请求基础（原因事实）特定诉讼标的，（因而）将原因事实纳入诉之声明内部的一分肢说，与二分肢说仅有形式上的差异，并无实质上的区别。⑥Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17.Aufl.2010，§92 Rn.13.另外，按照一分肢说，在出卖人主张基于买卖合同的价金债权与基于该价金债权而发生的票据债权时，或者在债权人基于借贷关系与其基于债务人对该借贷债务的“债务承认”（德国《民法》第781条）而请求给付时，均构成同一诉讼标的；但此种处理并不正当，因为尽管债权人只能请求一次给付，但基于票据债权或债务承认的请求在实体法及诉讼法上具有独立性，可以被单独地让与第三人，从而在第三人与债权人分别诉请给付时，仍构成不同的诉讼标的。①a.a.O.，Rn.15.德国联邦最高法院虽然也曾强调诉之声明对于诉讼标的识别的重要性，但仍坚持诉讼标的应结合诉之声明及生活事实这两者共同特定。②a.a.O.，Rn.13；NJW 1992，1172，1173；NJW 2001，157，158.至于流动的或者相对的诉讼标的论（前者系尧厄尼希教授提倡，后者则是由Baumgärtel、Roth等加以主张），有德国学者认为，诉讼系属及既判力客观范围的制度目的趋近，因而不必设置多个诉讼标的之概念并依据这些不同的诉讼标的之概念分别判断是否构成重复起诉，或者后诉是否受前诉既判力客观范围遮断。

依据二分肢说诉讼标的概念判断是否构成重复起诉时，重复起诉禁止的客观范围较为狭窄。依德国通说及联邦最高法院的见解，以下情形均不构成重复起诉：（1）在同一对当事人之间，原告首先起诉请求确认被告对其负有给付义务，继而该前诉原告再次起诉请求被告履行该给付。此时因两诉的权利保护目的（确认、给付）不同，两诉的诉之声明不同，诉讼标的不同，故不构成重复起诉。但原告嗣后提起的给付之诉应优先于其首先提起的积极确认之诉，因为法院在给付之诉中所作出的原告胜诉判决（给付判决）的判决效力与前诉确认之诉的确认判决相比，要多出一个执行力，而且法院在给付之诉中作出的判决也能确认原告所主张的实体法上的请求权之存否。是故在原告嗣后提起的给付之诉已经不能单方撤回时，原告在先提起的积极确认之诉将丧失确认利益；前诉法院应以不合法驳回该前诉（积极确认之诉）。③Vgl.BGH，Urteil vom 4.7.2013-VII ZR 52/12，Rn.11；Foerste，Musielak/ Voit，ZPO，12.Auflage 2015，ZPO§256 Rn.16a.（2）在同一对当事人之间，债务人首先起诉请求确认其对债权人不负有给付义务（消极确认之诉），继而债权人（前诉被告）起诉请求债务人（前诉原告）履行该给付。德国联邦最高法院认为，法院在后诉中可能判决债务人对债权人给付，因而后诉给付之诉的目的超出前诉消极确认之诉的目的（前诉目的仅为请求确认），故不构成重复起诉。但是在相反的情形（在同一对当事人之间，债权人首先起诉请求债务人履行给付、嗣后债务人起诉请求法院判决确认其对债权人不负有该给付义务），前诉的给付请求自身也包含着积极确认的请求（确认该给付义务存在），并且前诉中将来的判决既判力与后诉中将来的判决既判力会发生矛盾，因此仍构成重复起诉。①Vgl.NJW 1989，2064，2065.基于同样的理由，在同一对当事人之间，债权人首先起诉请求确认债务人对其负有给付义务，债务人嗣后起诉请求法院判决确认其对债权人不负有该给付义务时，亦构成重复起诉。②Vgl.Foerste，Musielak/Voit，ZPO，12.Auflage 2015，ZPO§256 Rn.37.

另外，在不同的《欧洲管辖及执行公约》缔约国的当事人之间所发生的多个诉讼，按照欧洲法院的观点，其重复起诉禁止的客观范围比德国更广。扩张的情形例如：前诉原告基于合同起诉请求履行，嗣后前诉被告提起确认合同关系（先决关系）不存在的消极确认之诉；或者，债务人先提起确认债务不存在或在一定额度以上不存在的消极确认之诉，嗣后债权人提起给付之诉。倘若按照德国法上的二分肢说诉讼标的概念，这两种情形的诉讼标的并不相同，因为这两种情形中两诉的诉之声明及权利保护目的（原告请求给付、确认抑或形成，对应于三种诉的类型）均不同。但欧洲法院认为，两诉的核心（Kernpunkt）相同，因而构成重复起诉。此说扩张了重复起诉禁止的客观范围，德国学者称之为“核心说（理论）”。③Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17.Aufl.2010，§98 Rn.25.因而在欧洲管辖及执行公约的适用范围内发生的多个诉讼中，应适用“核心说”而非德国的二分肢说诉讼标的概念判断是否构成重复起诉。

四、德国重复起诉禁止制度对我国的借鉴意义

我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”该规定同时包含了相当于德国的重复起诉禁止制度与既判力制度，但又并未像德国法那样明确地规定既判力的主客观范围，因此需要结合既判力主客观范围的理论确定何种情形构成重复起诉。

在当事人这一构成要件中，由于我国对于既判力主观范围并没有明确且系统的立法规定与司法解释，所以，在面对实务中的具体个案时需要运用既判力主观范围的理论对其加以补充，而不宜认为只有在双方当事人完全相同时才构成重复起诉。德国既判力主观范围的相关规定及其解释，均可供我国参考。需要留意的是，关于特定继受，《民诉法解释》第249条、第250条规定了以当事人恒定、判决的效力的扩张为主，诉讼承担与参加诉讼为辅的处理模式。按照上述规定，在诉讼中受让当事人民事权利义务关系的案外人受到出让人在前诉中的判决的拘束，因此该案外人不得在出让人的前诉中对出让人的相对方当事人提起与前诉诉讼标的同一的新诉，否则构成重复起诉。

根据《民诉法解释》第247条的规定，重复起诉的构成要件，是当事人、诉讼标的及诉讼请求相同，而非德国法中的当事人及诉讼标的相同。这种差异来自于对诉讼标的概念本身的理解与设定。二分肢说将给付、确认与形成这三种权利保护目的（因权利保护目的不同而将诉分为三大类）纳入诉讼标的概念的内部（亦即诉之声明内部），因此不将诉讼请求作为判断基准之一。而《民诉法解释》第247条将诉讼标的与诉讼请求并列，可知我国并未将诉讼请求作为诉讼标的的一部分，显然没有采用二分肢诉讼标的概念作为识别是否构成重复起诉的因素之一。因而，对于“权利人重复起诉主张竞合的请求权”这一问题，将来或许需要在诉讼标的论层面乃至于实体法层面谋求解决。对此，本文认为，作为解决该问题的路径之一，不妨考虑采用二分肢诉讼标的理论。不过，因为二分肢说与我国的诉讼标的理论存在较大的差异，我国多数学者尚未采用二分肢诉讼标的概念，所以作为替代方案，也不妨将竞合的各个实体请求权当作实质上的一个请求权。何况，在我国实体法所规定的请求权发生竞合的情形，各请求权的构成要件事实往往并不像德、日民法的规定那样繁多，在诉讼中的证明责任的分配也并不复杂，另外各请求权在诉讼时效上也没有很大的不同，因此采用请求权基础（规范）竞合说、将竞合的各请求权作为实质的一个请求权看待比较适宜。从而，各个请求权只构成一个诉讼标的，在当事人同一的情形下，当事人依据竞合的请求权提起的多个诉讼构成重复起诉。

德、日等国法院及通说将重复起诉禁止的客观范围限定在诉讼标的上。这一点与我国的情况有所不同。因为我国法院更重视避免裁判的矛盾（第三人撤销诉讼制度的出现即为明证），并且我国民事判决中的事实认定可以发生预决效力，所以将来在司法实务中可能会扩张重复起诉禁止的客观范围。将来司法实务中禁止重复起诉的客观范围最广可能扩及发生预决效力的事实；由此，同一对当事人以前诉诉讼标的法律关系的先决问题作为诉讼标的再进行后诉（例如前诉为所有物返还诉讼、后诉为前诉原告对前诉被告提起的所有权确认之诉的这种情况），或许会被我国法院认为构成重复起诉。总之，在具体的实务操作中，不同的法院对于重复起诉禁止的客观范围可能会形成大小不同的多种观点。在重复起诉禁止的范围较小时，为避免裁判发生矛盾，可以中止诉讼；在重复起诉禁止的范围被扩大时，则可以通过移送、合并审理或强制反诉的方式来避免裁判矛盾的发生。

至于《民诉法解释》第247条中“后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”之规定，其本来主要是为处理给付之诉与确认之诉发生重复的情形。但是，由于我国实务上采用案由制度，大多数确认之诉无法被提起，因此将来我国实务上所需要处理的问题，可能并不像德国那样繁多复杂。在涉及消极确认之诉的重复起诉的情形，需要留意对方当事人为中断诉讼时效而必须提起积极确认之诉的需求，对于这种情形不宜一概认为构成重复起诉。

此外，根据《民诉法解释》第247条的规定，当事人重复起诉的，诉不合法，法院应当裁定不予受理或驳回起诉。笔者认为，在适用本款规定时，可适度参酌德国的相关理论、留意诉讼经济方面的问题。亦即如果后诉法院未能发现就同一诉讼事件已有诉讼而作出判决并且该判决已生效，则在前诉法院所进行的诉讼程序反而丧失意义，此时应裁定驳回前诉；如此方符合诉讼经济的要求。倘若两个法院就同一诉讼事件分别作出判决且这两个判决均已生效，亦不成问题。我国《民事诉讼法》第200条虽未规定此种情形可申请再审，但仍可由法院或检察院启动再审程序。即使法院或检察院并未启动再审程序，仍可依据“就同一诉讼事件不得有确定判决”之法理认为生效在前的判决的效力（既判力）优先于生效在后的判决的效力。如果当事人基于该生效在后的判决申请法院强制执行时，因执行法院对执行根据仅进行形式审查，故执行法院仍应启动执行程序，但该执行程序构成不当执行。被执行人的合法权益不因我国欠缺执行异议之诉制度而受到不利影响，因为在后诉判决全部或部分地执行后，债务人仍可依民法不当得利返还的规定请求返还执行标的物。

最后，重复起诉这一事实作为消极诉讼要件，是法院作出实体判决的障碍事实；并且重复起诉涉及国家的公益（司法资源）与被告的程序利益（被告无须在原告的多个诉讼中应诉），因此法院应当在诉讼的任何阶段自行依据当事人所提供的证据判断是否存在重复起诉，不问此时程序已经进行到哪个审级，法院也不受当事人的自认的拘束。不过，如前所述，依职权斟酌该事实并不等同于需要由法院依职权调查取证，“消极诉讼要件是否存在”这一事实真伪不明时，应由主张该消极事实存在的一方当事人负担证明责任。

*作者系重庆大学法学院讲师，法学博士。本文系重庆大学中央高校基本业务费资助项目（批准号：0903005203319）的研究成果。