新民事诉讼法司法解释的理论研讨——2015年中国民事诉讼法学研究会年会综述

齐树洁陈爱飞



前沿探讨

新民事诉讼法司法解释的理论研讨
——2015年中国民事诉讼法学研究会年会综述

齐树洁*陈爱飞**

中国民事诉讼法学研究会每年举办一次年会，较为集中、全面地研讨一段时期内民事诉讼法学的热点、重点与难点问题，从某种意义上讲，它体现了该年度我国民事诉讼法学研究的总体水平及其发展趋势。2015年年会的主题为“新民事诉讼法司法解释的理论研讨”，与会代表就新民事诉讼法司法解释的理解与适用展开了深入的讨论，取得了某些共识，提出了完善相关制度的建议。

民诉法解释；公益诉讼；立案登记制；保全制度；执行程序

2014年12月18日，最高人民法院审判委员会第1636次会议通过《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2015年2月4日公布，自公布之日起施行，以下简称《民诉法解释》）。这份司法解释文件共23章，552条，6万余字。据介绍，它是最高人民法院有史以来参加起草的人员最多、条文最多、篇幅最长的司法解释，是最高人民法院贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》）的重大举措。《民诉法解释》对公益诉讼、第三人撤销之诉、小额诉讼、行为保全、举证责任期限、专家辅助人、司法确认调解协议、实现担保物权、再审检察建议等民事诉讼新制度，细化了程序规范，增强了可操作性，确保这些新制度能够顺利落地并发挥作用；针对司法实践中对《民事诉讼法》规定的不同理解、不一致的做法作了比较全面、系统的解释。①沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第2页。

2015年11月14日至15日，由中国民事诉讼法学研究会与华侨大学联合

**陈爱飞：厦门大学法学院诉讼法硕士研究生。举办的“中国民事诉讼法学研究会2015年年会暨新民事诉讼法司法解释理论研讨会”在福建省泉州市召开。来自全国各地的220位代表围绕“新民事诉讼法司法解释的理解与适用”展开深入研讨。会议共收到研讨论文71篇，其中41篇参与了3个小组共12个单元的讨论。除这些研讨之外，另有4场主旨发言。本文拟从以下6个方面对此次年会的学术研讨情况进行综述并作简要评析。

一、民事诉讼基础综合

本部分共收到23篇论文，除4篇实务界人士的文章外，其余均出自法学院校的学者。研讨的范围较为分散，主要表现为对民事诉讼基本理论、诉讼制度的梳理及明晰。具体而言，包括一事不再理原则、阐明权制度、反诉权之扩张、回避制度、公开审判制度、人民陪审员制度、立案登记制以及司法改革相关问题等。关于民事诉讼基础综合的探讨十分热烈，共分四个单元进行。学者们的智识努力既涉及民事诉讼基本理论的辩明，也关注司法实践的动态，且有一位学者对美国联邦法官纪律制裁制度进行了专门的介绍。

（一）民事诉讼基本理论

在对民事诉讼基本理论的讨论中，有学者致力于澄清“一事不再理”原则在中国民事诉讼理论与实践中的繁杂现状，提出“‘一事不再理’意欲实现澄清，则不可避免地应经由理论上的反思和实践中的检验，对‘一事’之判定应落足于后诉之诉讼目的是否为前诉所覆盖或吞并；其对‘不再理’之判定既包括对诉讼系属的尊重，还包括对既判力的尊重”①梁开斌：《“一事不再理”原则在中国民事诉讼理论与实践中的澄清》，本届年会论文。。有学者指出，《民诉法解释》也对阐明权制度进行了完善发展，认为“我国法官阐明应当以消极的阐明为限，只有在特殊情形时得扩张至积极的阐明部分，探讨阐明权制度适用的诉讼事项范围时应针对国情提出具体化的内容”②谢文哲：《新民诉法解释对阐明权制度的发展》，本届年会论文。。亦有论者以《民诉法解释》第233条为切入点，探讨比较法视野下当事人反诉权之扩张问题，指出“《民诉法解释》通过放宽反诉期限要件以及明确反诉适用要件，从形式上充实了当事人之反诉权。作为合并审理要件，‘诉讼请求之基础法律关系同一’‘诉讼请求之因果关联’和‘诉讼请求之基础事实同一’的基本内涵争议颇大，应借鉴台湾地区立法经验从保障当事人实质程序处分权出发，课以法院及法官在反诉之合并审理要件问题上负有释明义务，进而保障当事人之实体程序主体权”③欧丹：《比较法视野下的当事人反诉权之扩张——兼评<民诉法解释>第233条》，本届年会论文。。

（二）民事诉讼基本制度

回避制度、公开审判制度、人民陪审员制度均属于我国民事诉讼的基本制度，也是民事司法实践中必须面对的问题。本次年会第一组第二单元将研讨的重点集中于民事诉讼基本制度。对于我国三大诉讼法都予以规定的回避制度，有学者通过将民事诉讼回避与行政诉讼回避、刑事诉讼回避进行对比，提出“民事诉讼回避作为保障民事诉讼程序顺利运行的基本制度之一，可从扩大回避主体范围、完善回避申请主体范围及可操作性、设置回避权救济程序和加重违反回避制度的法律责任四个方面进行完善”①况继明、刘悦：《我国三大诉讼回避制度研究》，本届年会论文。。作为秘密审判的对立面，公开审判是司法文明进步的重要体现，反映了诉讼公正的一般要求。对此，有学者专门针对民事审判公开制度中存在的对当事人公开与对社会公开内容混同、制度内容难以落实等现实问题，提出“应当在立法上对民事审判公开的对象作当事人和社会公众之二元界分，合理解释两种对象公开的权利依据，结合不同的权利依据对二者公开的内容予以明确规定，并配备相应的保障制度，方能真正落实审判公开制度”②李喜莲：《也论我国民事审判公开制度》，本届年会论文。。

当前，“以审判为中心”的司法改革为民事诉讼制度的改革和发展提出了新任务。为此，有学者指出，“应当从多元化纠纷解决机制、审判权的独立运行、法官程序指挥权与释明义务的贯彻、民事证据裁判规则的完善、庭审中‘交叉性询问’和法官对‘当事人询问’制度的建立、裁判心证公开等制度的改革入手，以谋求民事诉讼制度改革的新发展”③张艳丽：《“以审判为中心”背景下的民事诉讼制度改革与发展》，本届年会论文。。我国的人民陪审制长期以来因为陪而不审、形同虚设而深受诟病，《依法治国决定》中提出将人民陪审制作为改革的对象，逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。对此，有学者认为，“《依法治国决定》确立了在人民陪审员参与审判的案件中实行‘法律审与事实审’相分离的基本目标，为我国长期处于尴尬境地的人民陪审员制度的转型带来了新的机遇”④刘萍：《人民陪审员制度中法律审与事实审分离机制初探》，本届年会论文。。此后，2015年4月24日，第十二届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》。实践证明，人民陪审员制度的有效推行，有利于增进人民群众对人民法院工作的理解和支持，密切司法工作与人民群众的联系，促进司法民主、司法公开、司法公正的实现。⑤安克明：《周强在人民陪审员制度改革试点工作部署动员会上强调——深入推进人民陪审员制度改革，促进司法为民司法公正》，载《人民法院报》2015年4月29日第1版。

（三）立案登记制

为切实保障公民依法行使诉权，根据中共中央关于“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制”的要求，最高人民法院于2015年4月15日颁布《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》。此项改革将敞开人民法院立案的大门，解决一些地方存在的有案不立、有诉不理问题，让当事人更为便利地行使诉权，使人民群众接近司法的路径更加通畅。①倪寿明：《实施立案登记制须说透“三个基本”》，载《人民司法》2015年第9期。立案登记制由此成为本次年会探讨的一个热点问题。在司法实践中，法院严格审查地域管辖权的方式已经不完全适应民事司法实践之需要。没有管辖权就不予受理案件的传统做法，会导致应诉管辖制度无法适用，也与立案登记制方便当事人诉讼的目的不一致。有学者认为：“在立案登记制下，法院在审查本案是否有地域管辖权时，注重区分专属管辖案件和任意管辖案件极为重要。对于专属管辖案件，法院在起诉环节可以通过要求原告充分举证或主动依职权调查的方式，严格审查本院是否有专属管辖权。对于任意管辖案件，为了与应诉管辖制度相协调以及避免法院重复处理管辖问题，法院在起诉环节可采用宽松的审查方式，在被告提出管辖权异议之后，再进行严格审查。”②郭翔：《论立案登记制下民事地域管辖的审查》，本届年会论文。除了对立案登记与管辖权问题的讨论，也有学者就登记立案的具体进行提出建议，“实行立案登记制后，立案庭的功能，除审查诉状、登记诉状、送达诉状外，一个很重要的功能应当是，正确引导和疏导当事人进行诉讼，使当事人树立正确的诉讼观念、诉讼风险意识，及时化解矛盾和纠纷”③姜丽萍：《民事立案登记制之我见》，本届年会论文。。另外，还有学者在肯定立案登记制的积极作用之时，也从当事人权利保障的视角，对我国民事立案登记制进行反思，提出：“立案登记制并不只是一个简单的诉状登记问题，还是一个关涉‘诉’与‘案’衔接的程序基础性问题，制度规定的超前性不仅未能及时保护当事人的权利，还带来了始料未及的理论与实务界的新困惑。”④蒋为群、易虹：《我国民事立案登记制度的反思——以对当事人权利保障为研究视角》，本届年会论文。

事实上，与会学者在探讨立案登记制的缺陷之时，都提到这样一个问题，即现行民事立案登记制度存在的问题并未从实质上得到解决，其实质和关键问题在于起诉条件设置的不合理，即错误地将诉讼要件（实体判决要件）置入起诉条件之中。因而，只有将诉讼要件的审理置于受理后的诉讼阶段，才能真正实现立案登记制度，实现保障当事人诉权和实体权利的目的，提升诉讼程序正义的品质。法治的进一步推进和司法体制改革的深化也必然要求改变这种体制，使之成为具有开放特征的立案制度，从而推进我国民事诉讼法的现代化，更有利地保护当事人的民事权利及诉讼权利，实现司法为民的目的。①张卫平：《民事案件受理制度的反思与重构》，载《法商研究》2015年第3期。实务界人士指出：“推行立案登记制是一项系统工程，影响深刻而广泛。当前应当大力推动立案登记制改革，保障当事人诉权。同时，要坚持从中国实际出发，探索一套符合司法规律、符合改革精神且具有中国特色的立案登记制度。”②最高人民法院立案登记制改革课题组：《立案登记制改革问题研究》，载《人民司法》2015年第9期。

（四）司法改革的相关问题

人民法庭作为基层法院的重要组成部分，在化解纠纷、维护社会稳定等方面具有不可替代的作用，作为司法改革的“实验田”，人民法庭应当先行先试，其功能和司法技术等也应当随着司法改革的潮流有所转变。有学者对东部地区人民法庭改造的基本路径进行了介绍，即“以提高效率为基础，核心定位于解决纠纷，对案件进行类型分流和繁简分流，并辅之以人的分流，以年长法官和年轻法官搭配的方式，缓解现在人案矛盾激化的现实状况，并将人民法庭作为培养锻炼员额法官的实践课堂，为法官梯队持续稳定的发展贡献力量”③胡道才：《司法改革视野下人民法庭功能地位之重构》，本届年会论文。。

检察机关作为法律规定的监督机关，在民事诉讼中发挥着重要的监督作用。针对检察委员会制度行政色彩浓厚而司法属性彰显不够的问题，有学者提出，“为了增强检察委员会制度的司法属性，应当改革检察委员会委员任用方式，改善其组成的专业结构，适度公开检察委员会讨论决策过程，引入辩论程序，遵循直接原则，以促进其司法化”④陈娴灵：《检察委员会司法属性之促进》，本届年会论文。。在检察委员会讨论决议过程中，应当遵守民事审判制度中的回避制度，大力推进检察制度改革，实行垂直管理，减少检察机关在人事和财政上的地方依附，为检察机关依法独立行使检察权营造良好的制度环境。完善立法、明确对检察委员会决定的救济途径、吸收咨询专家参与讨论等，均在某种程度上对实现检察委员会的司法化、完善检察委员会制度有所裨益。

审级制度是一国司法制度的重要组成部分，在整个诉讼中居于基础性地位，是审判权运行的基本依据，并对诉讼的启动、发展和终结具有决定性作用。面对当前司法改革的大环境，有学者提出应当对审级制度进行体系化构建，“实行四级三审终审制，取消审判监督程序；明确不同层级法院的不同职能，避免四级法院案件性质同质化、审判方式同质化、职能作用同质化；在处理上下级法院关系时，区分审判、执行、人事、司法政务等方面，使上下级法院之间的关系更加科学合理；适应陪审制度改革，实现事实审与法律审相分离；突出审判中心主义，实现审判管理权、审判监督权的服务性、保障性功能转变”①王韶华：《改革视野下审级制度的体系化构建》，本届年会论文。。

在诉讼费用制度的研究方面，有学者指出，“在民事诉讼领域，败诉者负担诉讼费用似乎是一面倒的规则，但如果以资源分配的视野审视，就会发现很多情形下由败诉者负担诉讼费用，却是建立在经济实力基础上对诉讼资源的不平等分配”②王福华：《诉讼费用制度的目的性及工具性》，本届年会论文。。因而，有必要扩展那些机会较少者的机会。可行的方案是实现诉讼成本的进一步转嫁，以目的性价值与工具性价值为指导，进行诉讼资源的再分配。例如，2007年《诉讼费用交纳办法》对劳动争议案件、调解结案和适用简易程序案件、反诉案件等都较大幅度地降低了收费标准，上述措施都属于对费用机制工具性的成功运用。美国学者亚瑟·米勒（A.Miller）曾夸耀地说，正是美国人能够便利地接近正义，才构成了“美国梦”实现的因素。③A.Miller，The August 1983 Amendments to Federal Rules of Civil Procedure：Promoting Effective Case Management And Lawyer Responsibility 7（Federal Judicial Center 1984）.中国的民事司法制度也是让“中国梦”变为现实的一个推手。为此，合理完善的司法成本与诉讼费用制度不可或缺，因为它是让司法大门始终向人民敞开，保障正义实现的政策保障。

二、民事诉讼程序制度

（一）公益诉讼制度

公益诉讼制度与其他民事诉讼制度不尽相同，其更为依赖司法机关同其他部门的联动。由于《民诉法解释》对公益诉讼相关问题进行了较为细致的规定。是故，本次年会所涉公益诉讼的文章较多，共有9篇，探讨的重点主要集中于检察机关在公益诉讼中的法律地位问题。

2014年10月，中共十八届四中全会提出要探索检察机关提起公益诉讼制度。2015年7月1日，第十二届全国人大常委会第十五次会议通过《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点。譬如在环境公益诉讼方面，有学者认为，“赋予检察机关诉讼主体资格，可以在一定程度上克服单由环保组织提起诉讼而产生的局限性，从而更好地实现保护环境和维护公共利益的目的。最高人民检察院的公益诉讼试点工作将为未来改革的全面铺开和立法完善打下坚实的基础”①吴应甲：《检察机关参与公益诉讼若干问题评析》，载齐树洁主编：《东南司法评论》（2015年卷），厦门大学出版社2015年版。。但有关改革在实践中仍有许多法律制度障碍和思想障碍。有学者从比较法的角度，以巴西检察机关提起公益诉讼为研究对象，探索借鉴巴西公益诉讼之经验，在我国建立起检察机关提起公益诉讼制度。当前，在世界各国的检察监督制度中，巴西的检察监督制度独树一帜，检察机关并不是单一的公诉机关，在民事诉讼领域，尤其是涉及社会利益的公益诉讼中扮演着极为重要的角色。该学者指出：“巴西检察机关在公益诉讼中的主要监督方式有民事调查、行为整改承诺、提起诉讼、参与诉讼等，在过去二十多年的公益诉讼实践中，检察机关较为独立的法律地位和检察官队伍的高素质是巴西在公益诉讼中获得成功的主要原因。”②肖建华：《巴西检察机关提起公益诉讼简析》，本届年会论文。具体到我国检察机关提起公益诉讼制度的构建方面，由于个人提起公益诉讼的成本较高，影响力也较小，而检察机关在法律上是法律监督机关，有宪法上的依据，是最为合适的提起公益诉讼的主体。因而，其提倡借鉴巴西的经验，在我国建立起民事调查制度、行为整改制度、报告制度和备案制度等配套制度，更好地发挥检察机关在公益案件中的监督作用。

有学者以《民事诉讼法》和《民诉法解释》为基础，对检察机关提起民事公益诉讼的法律地位进行了探讨，指出：“目前民事诉讼法及其司法解释只对公益诉讼的起诉条件、管辖法院等做出了原则性规定，但对检察机关能否参与公益诉讼及其法律地位、权利义务和提起公益诉讼的案件范围等具体程序问题并未做出详细的说明，因此检察机关应以何种身份参与公益诉讼案件审理缺乏具体的制度支持。”③易萍：《论检察机关提起民事公益诉讼的法律地位》，本届年会论文。在论及检察机关以何种身份参与公益诉讼之时，有学者认为，“检察机关提供公益诉讼的身份应确定为‘公益诉讼人’，而非‘原告’”④施恒强、王晓天：《论民事公益诉讼立案条件——简评<民诉解释>第284条》，本届年会论文。。对于这一观点，有学者提出异议，认为检察机关不能直接提起公益诉讼，应以有关机关或组织的不起诉为前提条件。⑤程建玲：《检察机关提起公益诉讼若干问题探讨》，本届年会论文。另外，还有学者探讨了检察机关提起公益诉讼的原则，认为公益诉讼应当遵循尊重私权原则、谦抑原则、法定原则、程序保障原则。⑥常廷彬：《检察机关提起公益诉讼探讨》，本届年会论文。

（二）第三人撤销之诉制度

自2012年《民事诉讼法》设立第三人撤销之诉制度以来，每届年会都有学者对第三人撤销之诉制度进行探讨。学界多认为作为一种特殊的事后救济程序，第三人撤销之诉设立的主要目的在于遏制虚假诉讼和恶意诉讼。

第三人撤销之诉虽是新制度，却并非新话题。近年来，不断有学者及实务界人士对该制度展开讨论，至今已经历三个阶段：第一阶段以比较法为视角，着重介绍法国及我国台湾地区民事诉讼中第三人撤销诉讼（2011年民诉法修正案草案公布前）；第二阶段以肯定引入论与否定引入论之争为突出特点（2011年民诉法修正案草案公布——2012年民诉法第56条第3款对第三人撤销之诉制度的确立）；第三阶段即否定适用论①陈刚：《第三人撤销判决诉讼的适用范围——简论虚假诉讼的责任追究途径》，载《人民法院报》2012年10月31日第7版。与肯定适用论②王亚新：《第三人撤销之诉的解释适用》，载《人民法院报》2012年9月26日第7版。之争（第三人撤销之诉制度确立后至今）。有学者提倡以回归法的立场，对第三人撤销之诉进行体系思考，指出：“为了解决理论与立法、司法的割据局面，应当在第三人撤销之诉的法律解释中摒弃个人偏好之争，使其真正回归法的立场。《民诉法解释》的颁布实施也为第三人撤销之诉的体系思考提供了契机，通过以程序条件和结果条件为中心，并结合《物权法》第28条，第三人撤销之诉针对的民事生效裁判可分为实体权益侵害型和程序权利侵害型，前者仅包括合同被撤销后前诉当事人回复所有权和前诉当事人协议不成时请求法院分割共有财产的生效形成判决；后者包括不可另诉和本可另诉两类。”③任重：《回归法的立场：第三人撤销之诉的体系思考》，本届年会论文。

除了从回归法的立场对第三人撤销之诉进行重新梳理之外，也有学者以《民诉法解释》的最新规定为研究对象，对第三人撤销之诉的撤销对象进行研究。《民诉法解释》第296条和第297条分别从裁判文书的内容以及适用案件类型的角度界定了第三人撤销之诉的撤销对象，包括判决、裁定的主文，调解书中当事人处理民事权利义务的结果等。针对司法解释的最新规定，该学者提出：“在既有的司法实践条件下，适用第三人撤销之诉的案件类型应当从严把握，待理论准备和配套制度相对成熟时，可以考虑从立法和司法的适用上赋予法官更大的自由裁量权。撤销对象内容的界定则需要以既判力消极作用、积极作用以及预决效力等制度功能的有效区分作为基础，并契合第三人撤销之诉的立法目的和性质。”④刘君博：《第三人撤销之诉撤销对象研究——以最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法的解释>第296条、第297条为中心》，本届年会论文。也有学者通过对第三人撤销之诉的综合考察，指出：“事实上，第三人撤销之诉为案外人救济正当权利提供了一条重要的程序通道，而此项制度的恰当适用，还可以在通常的诉讼程序中促使法官强化责任心，降低人们通过诉讼投机取巧的可能性。而至于该项制度的更多操作性问题，则需要植根于中国社会的司法实践，不断积累经验逐步加以解决。”①郑金玉：《我国第三人撤销之诉的实践运行研究》，载《中国法学》2015年第6期。

（三）小额诉讼制度

本次年会共收到小额诉讼制度有关论文3篇。据部分学者调研发现，小额诉讼在司法实践中的适用比例（仅为1%左右）同当初最高司法机关的估量（30%上下）②谢勇：《杜万华在宁夏调研时强调要认真做好小额诉讼实施准备工作》，载《人民法院报》2012年10月9日第1版。之间出现了不小的差距。③有学者指出，新民事诉讼法施行以来，小额诉讼的适用率很低，很多基层法院从未适用过小额诉讼程序。这与人们对小额诉讼的期望相去甚远。参见张卫平、曹云吉：《民诉法学：研究重心是理解与适用》，载《检察日报》2014年1月4日第3版。这一现象引起了多方的关注。

设立小额诉讼的目的在于低成本、高效率地解决大量存在的小额纠纷，保障普通民众平等地实现诉权。2012年修订的《民事诉讼法》首次确立了小额诉讼制度，2015年颁布的《民诉法解释》对小额诉讼制度的适用予以具体化规定。在本次年会收录的论文中，学者们更多的是从实证调研的角度，对小额诉讼制度的司法实践状况进行探讨。有学者基于江苏法院小额诉讼工作的实践分析，对小额诉讼制度存在的问题与完善的对策进行了研究。在司法实践中，由于法院对开展小额诉讼工作缺乏动力、法官对小额诉讼的适用态度不够积极、当事人对小额诉讼缺乏信任等原因，给小额诉讼制度的运行造成了很大的困难。譬如，小额诉讼程序的适用率偏低、转换率偏高、案件类型集中、地区差异较大等。对此，有学者认为，欲进一步推动小额诉讼工作的展开，应当强调以下三点内容：“一是坚持小额诉讼强制适用原则，准确把握该制度的功能定位，加强组织领导；二是简化小额诉讼适用程序，充分调动法官的积极性；三是扩大宣传力度，增强小额诉讼的社会认可度，提升其司法公信力。”④李后龙、潘军峰：《小额诉讼中存在的问题及对策研究——基于江苏法院小额诉讼工作的实践分析》，本届年会论文。针对上述问题，也有学者认为，要摆脱小额诉讼制度运行的困境，应从以下两个方面寻找出路：“一是完善制度设计、提高小额诉讼的适用率；二是合理配置资源，推动小额诉讼的有效进行。”⑤陆俊芳等：《我国小额诉讼制度运行的困境与出路——以A直辖市16家基层法院的审判实践为蓝本》，本届年会论文。小额诉讼制度的运行能否达到立法目的，依赖于制度本身的完善和配套制度的保障，除了以上两个方面之外，还需要注重对小额诉讼案件进行快速执行，助推纠纷彻底解决。然而，也有学者认为，“虽然在一定意义上，小额诉讼程序确实具有合理配置司法资源，对案件进行繁简分流的功能，但是这绝对不是小额诉讼程序的主要功能，而只能是附带性功能或者次要功能。小额诉讼制度存在的意义，只能在于使大众接近司法。所以说，试图通过小额诉讼程序的运行来实现分流司法压力的目标，欠缺合理性”①肖建国、刘东：《小额诉讼适用案件类型的思考》，载《法律适用》2015年第5期。。

我国小额诉讼的依据经历了从司法政策、司法解释性文件到立法的转变，进而小额诉讼制度也从简单粗疏的民事速裁发展到小额诉讼程序。除了注重对小额诉讼制度本身的完善外，也有学者从另一个视角出发，探讨小额诉讼救济机制的变化与完善。小额诉讼的救济机制由试点期间的上诉制、异议救济发展到一审终审制。对此，有学者认为：“小额诉讼的救济机制不能一概而论，应当区别对待，对实体性裁判实行有条件上诉制，管辖异议等程序性裁判允许当事人上诉；当事人有权对适用小额诉讼程序审理提出异议，对驳回异议不服的，不得再次提出异议，也不得上诉。当事人提出程序性异议的时间点应限定在开庭前，这有助于诉讼的顺利进行，避免司法资源浪费。”②刘秀明：《我国小额诉讼救济机制之变化及其完善》，本届年会论文。

（四）再审程序

《民诉法解释》第398条、第405条关于当事人申请再审案件的审查与审理范围的规则的变化值得关注。该变化突破了近三十年来我们所称的当事人主义的局限，似乎回到了职权主义时代的程序法设计，再审范围新规则与大陆法系民事诉讼中的附带上诉制度具有相似性。有学者从这个角度出发，探讨我国民事诉讼附带上诉制度的建立，“正如附带上诉制度通过将被上诉人的上诉请求纳入上诉审理范围中，发挥了当事人主义的‘修正器’的作用一样。再审范围新规范通过赋予被申请人和原审其他当事人提出再审申请和再审请求的权利，将其实体主张纳入审理范围，修正了过去对当事人主义的机械理解有限再审的不足，具有平等保护各方当事人、限制当事人滥用诉权、提高诉讼效率的制度价值”③邱星美、王宇茜：《民事再审审查与审理范围之新理念——兼论我国民事诉讼附带上诉制度的建立》，本届年会论文。。

有学者对民事裁判提出再审检察建议的适用事由进行研究，认为不同于抗诉这种刚性监督手段，再审检察建议具有柔性特征，并进一步提出：“再审检察建议不同于抗诉的特点决定了其可以优先适用的再审事由范围也不同于抗诉，既往划分再审检察建议适用事由的标准具有偏颇性，应当从形式标准和实质标准两个维度来筛选适宜优先适用再审检察建议的再审事由。”④刘艳芳、李军：《对民事裁判提出再审检察建议的适用事由研究》，本届年会论文。在对再审程序的研究方面，本次年会还有学者专门探讨再审程序理论构建之外的问题，比如对民事再审裁判文书的研究。一位学者从一起医疗再审案件的再审裁定书进行思考，指出应当注重对民事裁判文书的说理。由于民事再审裁定书的说理具有解释裁决结论、制约裁判行为、彰显司法正义、节约诉讼资源、终结诉讼纠纷等多种重要功能。因而民事诉讼法及相关司法解释应当明确要求再审裁定书进行说理，但司法实践中民事再审裁定书存在说理不充分、缺乏必要的证据分析、法律适用解释不清楚等诸多问题。这些问题产生的原因是多方面的，针对上述问题及其成因，有学者建议：“最高法院应当通过提高民事再审裁定书说理要求，确立再审裁定书说理的最低原则，并加强法官队伍建设、健全法官业绩考评机制，制定详细的裁判文书公开制度等措施来促进现存问题的解决。”①胡军辉：《论民事再审裁定书的“说理”——由一起医疗再审案件引发的思考》，本届年会论文。民事再审制度是当事人寻求司法救济的最后机会，法院再审审查裁决决定了当事人能否踏进“最后机会”的大门。正义要以看得见的方式实现，司法救济应当以令人信服的方式结束，民事再审裁定应当讲理，大力倡导和推进民事再审裁定说理刻不容缓。

三、民事诉讼证据制度

本部分共收到论文9篇，主要集中在新法修改的相关内容上，其中既有对证据裁判规则、基本理论的探讨，也有针对具体制度问题的分析。兹分述之。

（一）自由心证原则

新民事诉讼法及其司法解释必将推动民事诉讼的精细化操作，法官为正确行使诉讼指挥权，避免突袭性裁决，确保当事人的诉讼权利平等，通过阐明及裁判说理等手段进行心证亦应顺理成章。受民事诉讼目的、认识能力和语言表达能力的制约，心证公开只能是有限的公开、特定的公开，其公开的内容不可能是法律事实认定中的所有思维内容。有学者认为：“法官公开的心证不是绝对个性化的心证，而是一个含有共同规则的、可用于大众评判的、用于说服他人的格式化心证，因而心证公开的具体内容为格式化要件事实体系和论证规则运用体系。心证格式化体现在当事人主张的事实向法律要件规范的导入、事实证明规则的选择与运用、事实证明结果的规范评价这一过程。”②李峰：《心证公开基本内容的构思》，本届年会论文。

（二）预决效问题

预决效问题一直是民事诉讼证据裁判关注的重点难点问题，预决事实效力如何历来备受关注。关于预决事实在后诉中的效力，大致有两种模式：英美法系的争点效和大陆法系的公文书证据模式，有学者在此基础上，以民事诉讼法相关司法解释为分析样本，探讨预决事实效力在我国的未来走向，提出：“我国未来的立法走向可以在以大陆法系公文书证据模式基础上，吸纳一些英美法系争点效模式的优点。首先，应当以公文书证据模式为基石，主要采纳其两点：一是允许受到预决事实约束的当事人进行反证；二是法无明文规定时，对于以相反证据推翻的预决事实，法官必须予以认定。其次，对英美法系争点效模式优点的吸取主要有两个：一是区分谁可以主张和对谁可以主张预决事实，基于正当程序原理，只能对前诉的当事人主张预决事实；二是赋予法官在特定情况下的自由裁量权。”①王学棉：《预决事实效力在我国的未来走向——以司法解释为样本的分析》，本届年会论文。综合借鉴此两种模式的优点，明确预决事实效力在我国的未来走向。

有学者从前诉裁判对后诉的影响出发，以《民诉法解释》第93条、第247条为考察对象，对预决效问题进行了深入研究。第93条的规定中的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”具有的所谓“预决效力”，在学理上与既判力的概念及理论有着紧密的联系。与此相应，《民诉法解释》第247条有关“裁判生效后”禁止重复起诉的规定则应视为直接以既判力作为基础的程序规范。该学者将第247条与第93条的解释相结合，梳理了既判力和预决效力这两个概念在我国司法实践这一特定语境下的内容、相互间的关联及区别，并依据前后诉的主客体及时间范围是否一致等因素，考察前诉可能对后诉发生的法律效果，在解释论上构成了一个可资对相关程序规范进行理解和适用的概念整理框架。②王亚新、陈晓彤：《前诉裁判对后诉的影响——<民诉法解释>第93条和第247条解析》，载《华东政法大学学报》2015年第6期。

（三）专家辅助人制度

新《民事诉讼法》在立法上确立了专家辅助人制度，意在弥补当事人质证能力的不足，排除法官就鉴定意见或专业问题的认识障碍。《民诉法解释》对专家辅助人制度的补充规定在一定程度上弥补了立法模糊的缺陷。只有正确解读专家辅助人制度，厘清其中的关键问题，才能使其从规范跃入实践，避免制度运行失范。在专家辅助人制度的司法实践方面，有学者指出，“该制度的正确适用是其顺畅运作的前提条件，且专家辅助人具有非独立性，其庭审发表的意见是当事人陈述，其证明效力应视专家辅助人意见的内容而定。专家辅助人的非独立性决定了其意见可能的倾向性，同时存在该制度的不合理使用的风险，必须予以一定的司法控制，以平衡专家辅助人意见协助当事人质证与司法公正、司法效率之间的关系”③杨月萍：《民事诉讼专家辅助人制度评析》，本届年会论文。。专家辅助人制度如今已成为民事诉讼司法实践中的一项重要证据制度，其作用的发挥将在很大程度上影响民事裁判的结果，因而应当对其予以重点把控。譬如，在肯定专家辅助人制度价值的同时，应通过司法控制、限制专家辅助人的不合理使用，重点解决法院的自由裁量权、专家辅助人的资格、专家辅助人的申请时间及专家辅助人的数量限制四个核心问题。

四、民事保全制度

“民事保全制度”专题共收到论文4篇，讨论的重点集中于行为保全类型的制度完善、诉前证据保全制度的反思与改革，以及民事保全错误损害赔偿责任归责原则三个方面。

（一）行为保全制度

行为保全制度最早可追溯到罗马法的禁止令状，之后发展成为教会法的占有救济制度。我国行为保全立法过程曲折，直至2012年才在《民事诉讼法》中得以确立，从立法内容看，法律对行为保全的类型划分并不理想。因此，在行为保全制度确立之后，为了发挥行为保全的实效，必须加强对行为保全类型化研究的重视。我国行为保全有依申请的行为保全和依职权的行为保全、诉前行为保全和诉讼行为保全四种类型，这只是一种形式上的划分，价值有限。为了弥补我国行为保全类型在理论和立法上的不足，有学者基于申请、受理、审理、执行和救济五个阶段，分别区分了行为保全的类型，“它们包括可担保的与应担保的、预防型和救济型、有辩论型与无辩论型、给付型与确保型、立即实现的与需要执行的、一次性的与持续性的、可回复型与不可回复型”①张斌：《论我国行为保全类型的制度完善》，本届年会论文。。在我国，根据程序的阶段性特征和功能区分行为保全的不同类型，是一种独到的类型化研究方法，有助于解决一些实务问题，增强行为保全程序设置的针对性和操作性。

除了对行为保全的类型进行划分，有学者从规范分析的角度，以《民事诉讼法》第100条至第105条为分析对象，对行为保全问题进行了更为深入的研究。该学者全方位、多角度对行为保全的功能、审查、保全请求权、保全理由等进行了阐述，并提出“行为保全的功能在于给予债权人预防性的紧急权利保护。无论针对诉前行为保全还是诉讼行为保全，法院均应进行两阶层审查：首先审查保全请求权，其次审查保全理由，亦即情况紧急、申请人面临难以弥补之损害的风险。针对保全请求权和保全理由，申请人均应进行主张与证明，但对此可降低证明标准，亦即只需达到优势盖然性的证明尺度即可；而且，法院在对保全理由进行审查时还应当进行利益衡量，并遵循比例原则。在保全裁定的内容方面，法院获得一定的裁量空间，并应当采取最恰当和最温和的措施”①周翠：《行为保全问题研究——对<民事诉讼法>第100条至第105条的解释》，载《法律科学》2015年第4期。。

（二）诉前证据保全制度

2012年新《民事诉讼法》在借鉴域外立法经验、总结我国诉前证据保全司法实践经验的基础上，规定了诉前证据保全制度。该制度除具有证据保全功能外，还具有确定事实、证据开示、促成裁判外纠纷解决等功能。但由于立法简陋、可操作性差，以至于司法实践效果欠佳。有学者根据立法考察和实证调研发现，我国诉前证据保全存在保全主体单一、保全效力未定、当事人程序保障缺失等七个方面的问题，极大地制约了该制度功能的实现。对此，该学者提出应该从以下七个方面进行完善：“一是扩充诉前证据保全的启动条件；二是增设诉前证据保全紧急管辖制度；三是明确诉前证据保全申请事项；四是明确诉前证据保全的效力；五是明确规定引导利害关系人达成和解协议；六是规定诉前证据保全的程序保障；七是明确诉讼费用与担保。通过上述完善措施，保障诉前证据保全制度的功能发挥。”②丁朋超：《我国诉前证据保全制度的反思及其改革进路》，本届年会论文。

（三）民事保全错误损害赔偿归责原则

在本次年会收录的论文中，不仅有学者对行为保全制度与诉前证据保全制度进行探讨，而且还有学者基于规范分析的角度，讨论《民事诉讼法》第105条与《侵权责任法》第5条之间的关系，并以此为基础阐明其所认为的民事保全错误损害赔偿责任的归责原则。《民事诉讼法》第105条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《侵权责任法》第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”目前学界对于申请财产保全错误本质上是一种民事侵权行为，诉中财产保全损害赔偿责任本质上属于民事侵权责任已基本达成共识，但从法条的规定来看，关于民事保全错误损害赔偿的归责原则，究竟是采过错责任原则还是无过错责任原则，理论上尚有争议，司法实践中裁判标准不一。对此，有学者从案例分析的角度提出：“民事保全错误的损害赔偿责任，应该以过错责任原则为归责原则，过错的判断采用客观标准，以兼顾申请人与被申请人的利益，也更符合司法实践的需求。而且对于申请民事保全错误损害赔偿责任的归责原则，需要考虑国家的司法现状和国民的普遍举证能力，还要将其放在时空变迁的角度进行考量，它将随着社会纠纷解决的需要不断完善。”③肖建国、张宝成：《论民事保全错误损害赔偿责任的归责原则——兼论<民事诉讼法>第105条与<侵权责任法>第5条的关系》，本届年会论文。任何一种归责原则和判断标准在特定的历史时期都有其合理性，但其实用性如何，还有待实践的检验。

五、执行程序

民事执行制度是民事司法制度的重要组成部分，也是民众观察、判断司法是否公正的主要方面。2012年《民事诉讼法》在总结立法与司法实践经验的基础上，修改完善了民事执行程序。2015年《民诉法解释》在坚持破产启动的当事人主义的同时，因应破产司法实践中破产法不落地的问题，发挥司法执行能动作用，对执行程序与破产程序的衔接和协调进一步加以明确和细化。《民诉法解释》第513条至第516条是对执行程序与破产程序衔接的具体规定，是对新民诉法执行程序依法转破产程序进行的引导性规范和解释。在债务人企业缺乏清偿能力无法全部清偿债务时，应及时启动破产程序，通过破产程序积极追收债务人财产，实现对债权人的公平清偿。有学者认为：“这一解释对于各级法院依法正确审理企业破产案件，促进破产法的实施，以及全国司法执行工作和商事审判工作的开展具有切实有效的指导作用，从而为维护市场经济秩序提供司法保障。”①曹守晔、杨悦：《执行程序与破产程序的衔接与协调》，本届年会论文。

民事执行救济是为了保护当事人和案外人（第三人）的合法权益免受法院的执行行为违法或不当的侵害，法律所规定的救济方法和制度。②江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第470页。基于程序正当化的基本要求，我国民事诉讼法逐步确立实体上的执行救济方法。在民事执行中，国家公权力介入私人权益的实现过程，对于民事执行追求迅速、高效地实现申请执行人的债权，难免出现侵害当事人合法权益的现象。为了规范执行行为，避免当事人的合法权益受到侵害，有必要为执行当事人专门设定救济程序。因而，对民事执行救济的制度体系进行理论探索具有重要的理论与实践价值。对此，有学者认为，“研究民事执行救济理论体系的逻辑起点是‘执行瑕疵’的类型化分析——执行违法与执行不当，其理论支撑在于程序保障。从位阶上看，可以分为一般救济制度和特殊救济制度，特殊救济制度主要是指分配方案异议之诉，一般救济制度又可分为程序性救济制度和实体性救济制度，其中实体性救济制度按照提起主体的不同，可以分为案外人异议之诉、债务人异议之诉和许可执行之诉”③朱新林：《论民事执行救济制度体系》，载《法律适用》2015年第7期。。

2015年《民诉法解释》第304条至第316条为执行异议之诉的实践操作提供了指引，对案外人异议之诉的受理条件、管辖、当事人、具体程序和处理结果进行了专门规定。对于以上规定，有学者从两个角度进行分析：“一方面，《民诉法解释》的规定是对案外人异议之诉‘复合性的新类型诉讼’性质和独立法律地位的确认，并妥善解决了其与其他可能提起的确权之诉的冲突；另一方面，这些规定未能完全解决《民事诉讼法》关于案外人异议之诉规定的缺陷，个别旧的问题仍然存在，且在解释中一些新的困惑亦随之产生，这也给民事诉讼法的进一步修订留下了课题和完善的空间。”①邵军、宫雪：《程序正当化视角下的案外人异议之诉——以<民诉法解释>的规定为中心》，本届年会论文。

六、纠纷解决机制的构建

《依法治国决定》提出：“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。”虽然我国的多元化纠纷解决机制研究已有十多年的发展，但是客观地说，无论是从比较法的视角，还是从其在我国的研究及发展现状来看，都还很不成熟。对此，有学者提出应当进一步廓清如下几个方面的问题：“首先，多元化纠纷解决机制的构建涉及法院自身的定位，进而在民商事领域又与民事诉讼的目的相联系。其次，在强调多元化纠纷解决机制或者诉讼外纠纷解决机制的时候，一定程度上会人为地割裂诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的联系。”②韩宝：《民事诉讼、纠纷解决、诉讼外纠纷解决机制》，本届年会论文。完善我国的多元化纠纷解决机制，尚需检讨民事诉讼、纠纷解决、诉讼外纠纷解决机制之间的关系。这包括对作为纠纷解决的民事诉讼目的的反思、中外诉讼外纠纷解决机制发生背景的讨论、传统中国社会与现代社会的比照、纠纷解决理论的深挖与整理总结、诉讼及诉讼外纠纷解决方式之于中国社会的观念，以及纠纷解决理论研究方法的调整等方面。

相较于部分学者从民事诉讼、纠纷解决、诉讼外纠纷解决机制这样宏观的角度探讨纠纷解决机制的构建，也有学者从微观的角度出发，以城市化失序、新市民与民事纠纷解决机制的便利化升级为视角，探索如何构建更为有效的纠纷解决机制，实现城市化进程下的社会和谐。城市化是一个充满希望的过程，也是一个风险随时可能发生的过程，城市化过程会形成日益庞大的新市民群体。如何减少新市民步入城市生活中的文化冲突，消减城市化失范现象，是理性城市化的当务之急。新市民是城市化过程中产生的数以亿计的城市新群体。这个群体是城市化进程的重要推动者，也可能是城市化失序的肇因。有学者以新市民关联度较高的民转刑案件作为切入点，在情境人性分析范式下，分析了文化人格错位情境下新市民的需求与行为取向，发掘并论证了新市民发生人性极化变异的深层次原因，得出“冲突的新市民因丧失了既有社会网络的支撑易于将民事纠纷升级为刑事犯罪的结论”。便利的民事纠纷解决机制是新市民融入城市社会的必要社会支持网络构成要素，因而有学者认为：“从民转刑案件的时滞效应、新市民纠纷解决策略、民转刑防控实践、国际比较差距等方面看，我国民事纠纷解决机制仍有宽广的提升空间。可信赖的、可接近的、可视的、理性的民事纠纷解决机制是新市民迫切需要的社会支持来源，以此降低城市化失范现象。”①韩波：《城市化失序、新市民与民事纠纷解决机制的便利化升级》，本届年会论文。

自实行改革开放政策以来，中国逐渐步入高速发展的现代化进程并取得了不凡的成就。伴随着现代化过程的是我国社会纠纷数量的迅猛增长。为了缓解法院的压力，经过30多年的建设和发展，我国已经初步形成了一个具有中国特色的多元化纠纷解决机制体系。

结 语

在对本届年会论文的阅读学习中，通过与前几届的年会论文进行对比，我们发现本届年会收录的实务界论文较少，实务界参与程度较低，学术界与实务界在沟通上不够顺畅。从与会代表的关注点来看，自2012年《民事诉讼法》的修改至2015年《民诉法解释》的颁布，经过三年多的研究，公益诉讼、小额诉讼、第三人撤销之诉、证据制度、保全制度等依然是民事诉讼法学研究的热点。虽然《民诉法解释》针对《民事诉讼法》中存在的立法不完善、实务操作困难等问题进行了较为细致的补充，但是这种以司法解释的形式完善立法的逻辑只会让法律变成泥足巨人，进而寸步难行。

就民事诉讼法学研究而言，通过几十年的研究，积淀了比较厚重的学术成果，为民事诉讼法学的进一步发展打下了基础。但我们也应当清醒地认识到，我国民事诉讼法学相较于域外其他法治发达的国家和地区，以及与国内民事实体法学、刑法学、刑事诉讼法学等相比，民事诉讼法学有很大的差距，还远远不能适应我国民事诉讼发展的需要。有学者将这些差距称为“民事诉讼法学贫困化”，这种贫困化的表现并非是研究成果产出规模化的差距，而在于研究的实效性、研究的深度、研究的独创性、研究的针对性和研究的厚重性等方面。②张卫平：《对民事诉讼法学贫困化的探索》，载《清华法学》2014年第2期。

2015年10月26日，中共中央召开十八届五中全会。在此背景下，本届年会以“新民事诉讼法司法解释的理论研讨”为主题，强调认真贯彻落实党的十八届五中全会精神，紧紧围绕“十三五”规划要求，进一步加强民事诉讼法学理论研究和队伍建设。与会专家学者通过对《民诉法解释》的深入探讨和切磋交流，提出了一系列促进民事诉讼制度正确适用与进一步完善的意见建议。本届年会必将对推动《民事诉讼法》与《民诉法解释》的正确、统一、严格、有效实施，更好地保障当事人的诉讼权利、促进司法公正、提高司法公信力，做出应有的学术贡献。

*齐树洁：厦门大学法学院教授、博士生导师。