枟涉外民事关系法律适用法枠中经常居所地的认定

2016-04-12李杰

宿州学院学报 2016年4期

李杰

李杰

安徽农业大学人文社会科学学院，安徽合肥，230001

我国枟涉外民事关系法律适用法枠采用经常居住地作为属人法连接点，它在不同法律性质中适用地位不同，在同一法律性质的不同法律关系中适用地位也有所不同。分析了经常居所地作为一个引进概念，在我国司法实践中存在概念不确定性、界定标准不明确、法律规范不完善等问题。提出明确经常居所地概念，依据主客观标准，结合最密切联系地来认定经常居所地，合理规定限制性认定标准的建议。

经常居所地；法律适用；连接点；认定标准

经常居所地与个人权利义务的设定有着密切联系，它与国籍、住所地等传统连接点相比较，真正实现了与特定时期（法律关系产生、变更、消灭时期）、特定地点间的真实紧密联系。我国枟涉外民事关系法律适用法枠融合了大陆法系与英美法系属人法上国籍与住所的冲突，采用经常居住地作为属人法的连接点［1］。经常居所地作为一个引进概念，在我国枟涉外民事关系法律适用法枠出台之前并没有使用过，目前，学界专门研究经常居所地的文献还不太多。本文分析司法实践中由于经常居所地内涵不明确、认定标准不确定等所带来的法律适用困难，建议明确我国涉外民事关系法律适用中经常居所地的认定标准。经常居所地的认定对于正确适用涉外民事关系法律适用法，合理解决涉外民事纠纷具有积极意义。

1 我国枟涉外民事关系法律适用法枠中经常居所地的法律适用

我国枟涉外民事关系法律适用法枠把经常居所地作为属人法唯一的连接点而排除了国籍和住所地作为连接点的适用。经常居所地在处理涉外民商事案件中的适用几率，无论是在数量上还是在范围上都呈现不断扩大的趋势［2］。尤其在“第二章民事权利”和“第三章婚姻家庭”方面几乎都涉及经常居所地的适用，如自然人的民事权利能力和民事行为能力适用经常居所地法律，自然人实施民事行为的法律资格和对其已实施的民事行为的法律价值都以经常居所地法律加以认定和评价，这就从根本上确立了经常居所地对自然人权利义务的意义。但经常居所地作为我国属人法连接点的具体适用情况应因个案而异，并非一概而论。

（1）在不同法律性质中其适用地位不同。如在自然人民事权利方面，经常居所地多是唯一连接点，在自然人民事权利能认定、宣告失踪和宣告死亡以及人格权内容方面的判断即是如此。这主要取决于人行为的社会性，对其行为的法律意义、人身权利的法律价值的判断需要结合与之有密切联系的因素加以考量和判别［3］。而在债权方面，经常居所地多为重要并列连接点，即在债权领域，经常居所地在法律适用中重要但并不是唯一连接点。如在涉外合同领域的法律适用规定，“当事人没有协议选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。该法条规定了无合意选择下的一方当事人经常居所地法律和其他与该合同有最密切联系的法律两个准据点。这主要是出于保护交易相对人的利益，维护经济秩序，鼓励交易，促进经济增长的目的。

（2）在同一法律性质的不同法律关系适用中也有所不同。如在民事权利能力适用上，经常居所地是唯一连接点，而在民事行为能力的适用方面，它也是首要连接点，即自然人的民事行为能力，首先适用经常居所地法。如果经常居所地法和行为地法对民事行为能力的规定不一致，才适用行为地法。再如枟涉外民事关系法律适用法枠第二十一条规定结婚条件的连接点有经常居所地、国籍国、婚姻缔结地，需要依次按条件适用；而第二十二条规定结婚手续只要符合婚姻缔结地、一方当事人经常居所地或者国籍国法律的均为有效。比较可知，就结婚条件而言，经常居所地是唯一首要连接点，而在结婚手续的法律适用中，经常居所地则是并列连接点。这一方面体现了经常居所地作为连接点本身的灵活性，另一方面，这种在不同法律关系中的不同适用，更体现了我国对经常居所地概念的本土化处理，使之与我国现实相吻合，法律适用更加科学合理［4］。

2 司法实践中经常居所地认定存在的问题

2.1 经常居所地概念不确定

经常居所地概念作为较新的概念，无论在国际还是国内法律上还没有一个定论。一方面，这使得该概念在实践适用过程中会因适用者不同的价值观而得出不同的结论，其不确定性使得法益难以得到有效的保障，给司法实践带来诸多问题。另一方面，不同学者对该概念的定义不同，使得学术研究难以统一。如我国学术界惯用“惯常居所地”和“经常住所地”等概念。这些看似相同但含义又各有所异的概念给学术研究尤其是国际性学术交流带来了极大的不便。

2.2 经常居所地认定标准的不明确

最高人民法院枟关于适用枙中华人民共和国涉外民事关系法律适用法枛若干问题的解释（一）枠第15条对经常居所地的认定作出了司法解释，即以自然人连续居住1年以上且作为其生活中心的地方可以认定为经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。不过，该司法解释对经常居所地的认定在司法实践中仍存在界定标准不明确的问题。

第一，“生活中心”概念的援用缺乏实用性。首先，该标准是主观条件还是客观条件无从判断。若为客观条件，则按系统解释方法和从语法逻辑角度进行解读可知这与“连续居住1年以上”要件重复；从语法逻辑角度而言，这与条文中“且”字的表述冲突。若此为主观条件，则与“住所”有何种程度上的区别？其次，“生活中心”的生活意图是不是必要排除性要件，即无以该地作为生活中心而居住的意思，即使符合“生活达1年以上”等其他标准，能否构成将该地作为连接点适用法律？最后，以该居住处为生活中的主观心理意图要达到何种程度？这种程度又依何种标准将其量化？

第二，“连续居住1年以上”的时间界定缺乏灵活性。一方面，与我国民法中“经常居住地”相比较，该标准一般是为了确定案件管辖权的依据，不涉及涉外因素，统一法律体系统辖下的判决和法益维护不会有太大差异。而“经常居所地”通常在涉外案件中加以适用，可能涉及国外管辖和法律适用等问题。由于法律的地域性，不同的国家对法益的理解和选择存在差异，这就要求立法者和司法者对该概念中有关标准的设定和适用更为谨慎和理性。另一方面，出于我国国情考虑，我国法律明确规定，涉及我国特别行政区的法律关系适用我国有关法律中的涉外规定。若我国往返港澳两地的居民同样要使用“1年以上”的期限限制，这会给法律的实践操作带来诸多不合理之处。

第三，“就医、劳务派遣和公务”等除外情形的规定在理论性和实用性等方面都有所缺陷。首先，除枟民法通则枠中对经常住所地的规定排除了住院就医情形外，劳务派遣和公务的除外情形我国其他法律并无任何涉及，这使得司法解释缺乏法律文件事实基础。其次，该排除情形适用主体不明，是采用属人法标准还是属地法标准？即外国人和无国籍人来我国就医、留学等是否也适用？

第四，我国经常居所地同时适用于自然人和法人的规定不妥。自然人与经常居所地有密切联系，使用该准据法具有合理性。但法人作为法律拟制主体，因自身特殊性质和法律对其所作的特殊规定而与自然人有诸多不同之处，是这两个不同性质的主体适用同样的准据法，有诸多不合理之处。法人因此特性，完全有可能在一个法律事实中同时在多地具有多个经常居所地，并与该法律事实都有密切联系。随着商品经济的发展和市场的全球化，法人涉外民事关系会越来越多，该规定的不妥之处将会带来众多纠纷，亟待解决。

第五，法人有关最密切联系原则的规定和以现在居所地替代住所地的拟制原则的适用都是旨在解决住所地的消极冲突，而对其在积极冲突情形下如何适用并未作出规定。随着社会的发展，居所地的积极冲突现象会越来越普遍，由此带来的冲突也会越来越明显，此时该制度的法律适用会受到严重限制。

2.3 经常居所地法律规范存在不完善之处

“涉外民事关系产生或者变更、终止时”的多个时点的规定可能存在多个时点适用不明情形。而枟中华人民共和国民法通则枠第15条规定“经常居所地与住所不一致的，经常居所地视为住所”，该拟制性条款在一定程度上可视为解决居所地积极冲突的相关法律依据。

对积极住所地冲突现象处理的或缺，仅以现在居所地作为其补连接点或者是作为兜底性条款予以法律适用，难以满足大量人口广泛流动的现状［5］。人口跨区域、跨国界的流动越来越普遍，经常居所地判断标准的不明晰使得其极易成为规避法律责任的有效手段。现在居所地是以当事人起诉时为时间节点还是法院审判时为时间节点，对此法条也未作明确说明。我国经常居所地的适用可能导致现在居所地与争讼内容、当事人主要财产所在地等和案件密切相关的要素毫无关联，以致于法律适用的僵化，并因此可能导致个案不公平，最终会影响法律的执行力和威慑力［6］。

对特殊主体的经常住所地，我国相关法律未作有关规定。如婴儿的经常居所地，我国枟涉外民事关系法律适用法枠及其司法解释规定未满1周岁的婴儿不可能以“在某地连续居住1年以上”和“以该地为生活中心的意图”标准加以判断，但实践中，如在处理婚姻家庭法律关系时，如何才能确定婴儿弱势方的经常居所地，在我国仍是个有待完善的盲点。同样，非法入境或在我国非法居留的外国人与非法出境的我国公民是否同样适用上述关于经常居所地的标准加以判断，就目前法律来说仍不得而知。

3 对司法实践中经常居所地认定标准的建议

3.1 经常居所地的认定标准

第一，依据客观居住行为标准和主观居住意思标准认定。我国经常居所地的认定可以借鉴大陆法系与英美法系两方面的经验，从客观标准和主观标准两个方面来认定。枟德国民法典枠第7条第1款规定：“在一地久住的人，即为设定其住所于该地”［7］。第3款规定：“以废弃的意思取消居住的，即为废止住所”。从正反两方面对经常居所地认定，以主观居住意思加以限制客观居住行为［8］。英美法系中经常居所地的判定通常包括两个因素，即一段期间的实际居住和定居的目的。而定居的目的因素包含，在特定地点居住是否基于自由意志，是否有长期定居的意图。如英国一个判例：一名以色列学者和他的妻子来到英格兰一所大学进行为期1年左右的科学研究，他们的孩子也随其来到英格兰，在此期间，两人提起离婚诉讼，妻子拒绝将孩子带回以色列。法官最终认定，以学习或工作为目的，在英国所呆不足2年时间，可以视为他们对经常居所地的暂时离开，丈夫和孩子的经常住所地仍是以色列。再如另一个判例：一名美国军人被委派到英国，在英国居住了5年，期间和英国妇女结婚；随后两人去冰岛居住了3年，后来妻子将孩子送回英国，夫妻因此引起纠纷。法官判定该家庭先后居住在英国和冰岛，在因军事服役或其他雇佣为目的离开原居所，并在新居所居住3年以上，该新居所成为经常居所地。法官认为经常居所地的判定多是从客观行为或客观事实推断出来的，作为补充也应该考虑主观居住意思。

第二，依据最密切联系地作为认定标准。美国判例认为“与该案件有最密切联系的住所地”为“经常居所地”。强调经常居所地的认定应该结合个案情况，依据案件的事实和环境判断，反对过多地加以技术性规定，这样可能反而使得案件的法律适用更加科学合理。

无人无住所。依据我国经常住所地的判断标准，需要具备持续居住1年和以此为生活中心的居住意图，这就是说无民事行为和限制行为能力的人无住所。而其他各国对无行为能力人或限制行为能力人住所的规定，通常以其父母、监护人或实际抚养人的住所为住所。如枟意大利民法典枠第45条：“未成年人以家庭或监护人的居所为住所。”对此，我国可借鉴相关规定，结合最密切联系地确定子女住所，同时以其与父母共同生活地为补充，将有助于保护无民事行为能力或限制行为能力人的合法权益。

第三，特殊情形的处理。如非法定居，如何认定当事人的经常居所地，我国立法没有相关规定。许多国家都有判例，英国法院认为，若违反居住地国家的移民规定，不能依法取得经常住所。澳大利亚法院主张，根据枟海牙诱拐儿童公约枠的相关规定，因非法移民行为可以获得经常居所地。非法居住行为到底能否获得经常居所地有不同的判断结论，主要是因为价值判断的取舍不同导致的［9］。非法移民行为本身是没有法律价值的，但如为了更好地保护更高的法益，需要对其居住事实进行法律的认定。

3.2 合理规定限制性认定标准

第一，对于“生活中心”的考量。鉴于对当事人永久居住的主观内心的判别，在司法实践中难以操作，所以应将其客观化。只有在客观条件充分，为了合理考量当事人权益的保护等情形下，才将其作为辅助的主观因素加以考虑。

第二，“1年以上”的时间点的限制应灵活适用。应考虑现实生活中干扰持续性居住的因素，如外派出差、外地就医等因素，结合主客观标准加以度量。

第三，谨慎适用上述三个除外规定。关于就业、外出执行公务、就学的排除适用的规定，最高法院指出“在国外就医治疗、被劳务派遣在国外务工、因公务在国外工作、培训学习等都不应属于在国外经常居住”［10］。而上述除外规定是否适用于外国来华人员并无定论。但在湖北省高院判决的“张某某等与柯某等机动车交通事故责任案”中，排除了该除外规定对外国来华人员的适用［11］。除外规定在司法实践中似乎是模糊不清，不便于实际操作，事实上，法律的地域性不仅会对当事人的行为产生约束，也会对法律适用设定限制，如果要求一个人的行为受到与其行为时毫无关系的法律约束，那么这样的规定本身是不合理的。

4 结束语

我国枟涉外民事关系法律适用法枠融合了大陆法系与英美法系属人法上国籍和住所的冲突，采用经常居住地作为属人法的唯一连接点。经常居所地成为我国法院解决涉外民事纠纷适用的主要准据。最高人民法院枟关于适用枙涉外民事关系法律适用法枛若干问题的解释（一）枠对经常居所的认定作出了司法解释。但该司法解释存在经常居所地概念不确定性、认定标准不明确、法律规范不完善等问题。因此，建议明确经常居所地概念，依据主客观标准，结合最密切联系地来认定经常居所地。对于枟解释（一）枠中“生活中心”的考量应将其客观化。“1年以上”的时间点的限制应考虑现实生活中干扰持续性居住的因素，结合主客观的标准加以度量。关于就业、外出执行公务、就学的除外规定应谨慎适用。

［1］杜新丽.从住所、国籍到经常居所地：我国属人法立法变革研究［J］.政法论坛，2011，29（3）：28-34

［2］何其生.我国属人法重构视阈下的经常居所问题研究［J］.法商研究，2013，30（3）：84-91

［3］刘仁山.现时利益重心地是惯常居所地法原则的价值导向［J］.法学研究，2013（3）：172-188

［4］包运成，黄栋梁.枟涉外民事关系法律适用法枠中“经常居所”规定之评析［J］.遵义师范学院学报，2011，13（3）：16-19

［5］王晓燕.国际私法中自然人住所地制度研究［M］.重庆：西南政法大学国际法学院，2008：20-25

［6］杜焕芳.自然人属人法与经常居所的中国式选择、判准和适用：兼评枟涉外民事关系法律适用法司法解释（一）枠第15条［J］.法学家，2015（3）：156-161

［7］周颖.司法视野下的我国冲突法中经常居所地之界定［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2015，16（1）：134-136

［8］Peter Stone.T he Concept of Habitual Residence in Private International Law［J］.Anglo-American Law Review，2000：65-69

［9］陶诗雯.国际私法中自然人经常居所地研究［D］.广州：暨南大学法学院，2014：51-68

［10］高晓力.最高人民法院枟关于适用枙中华人民共和国涉外民事关系法律适用法枛若干问题的解释（一）枠解读［J］.法律适用，2013，23（3）：44-47

［11］于飞.论我国国际私法中的经常居所［J］.河北法学，2013，31（12）：40-43

（责任编辑：周博）