法律职业共同体建构——以公证为视角切入

2016-04-12成都公证处四川成都610031

四川省干部函授学院学报 2016年3期

关键词：公证书公证员遗嘱

张　璐（成都公证处　四川　成都　610031）

法律职业共同体建构——以公证为视角切入

张璐（成都公证处四川成都610031）

公证业是我国法律职业共同体的重要组成部分，应当以法律职业共同体构建为目标，完善公证制度，探讨公证法学研究方向，规范公证实务操作。

法律职业公证共同体

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中涉及法律职业共同体的内容有两千余字，其中关于构建法律职业共同体的相关制度有25项之多，包括：法律专家顾问制度、法律职业资格证制度、完善统一国家司法考试制度，法官检察官立法工作者及执法工作者法学教育人员流动制度①、发展律师、公证员的法律服务业以及完善相关的服务体系等制度。这其中多次提到公证员，并且将公证员放到与司法人员、律师等同的语境下。因此，公证员也是法律职业共同体的重要组成部分，本文就从公证角度对法律职业共同体构建进行探讨。

一、法律职业共同体的概念

对于法律职业共同体的概念学界并未形成统一的论断。德国社会学家马克斯·韦伯认为法律职业共同体是由某种共同的特质维持或形成的、其成员间因共识而达成协议的群体。其特征是具有同质性，这种同质性以出生、政治、道德、宗教信仰、生活方式或职业等社会因素为表现。这是通过对其同质性的讨论来界定法律职业共同体的范围。张文显教授认为法律职业共同体由法官、检察官、律师以及法学学者构成，其形成是以法律为其联结纽带或生活表现为基础②；霍宪丹教授则认为应该以法律职业的职能作为分类的标准，把法律职业分为应用类法律人才、学术类法律人才、法律辅助类技术应用型人才③；其概念的外延较张文显教授而言就扩大了许多。并且霍教授认为公证员属于法律职业中应用类法律人才，与法官、检察官、律师、立法人员并列是法律职业共同体最重要的构成部分。本文所称的法律职业是指通过国家统一司法考试取得法律职业资格证书的群体，当然高校从事法学教育的学者是情理之中的例外，他们不需要以通过司法考试的方式进行执业。无论是现行的《律师法》《公证法》都对法学学者的人员流动作出了规定④。本文标题中的法律职业共同体也是指由这五种职业的构成的共同体。

本文主要是通过对法律职业共同体一般性的讨论以构建完善公证的法律职业性质。公证作为一种法律职业一直是处在并不显眼的位置。在学术研究中，公证法学也并非显学。翻阅近年来的文献，鲜有将公证员列入法律职业之中者，实在令人唏嘘。其中缘由固然是因为法律职业共同体在我国尚未真正形成，究其根本原因无论是法学实务还是法学研究乃至立法，对公证的关注都少之又少。长期以来，我国对公证制度的研究和重视的程度不够，法学界关于公证法学的研究还没有形成规模，全社会的公证文化、公证意识、公证观念、公证习惯还远远没有形成⑤。关于公证的单行法颁布至今亦未过十载。但这并不意味着公证处在法律职业的边缘，而恰恰说明我国公证立法和实务大有可为，无论是在的民商实体法律中，还是民事诉讼法、证据法中，公证都扮演着不可替代的角色。公证制度属于法律职业共同体的重要组成部分⑥。故而本文认为公证制度的完善是构建法律职业共同体的的重要议题。

二、普适性的讨论——法律职业素养的构成要素

“目前法律职业素养不统一是一大问题，法律职业共同体的成长过程，就是法律职业素养统一的过程。”⑦孙笑侠教授提到的法律职业素养，也就是法律职业的构成要素，包括职业语言、职业知识、职业思维、职业技术、职业信仰、职业道德这六大要素。限于篇幅和本文的主旨，笔者并不打算将这六个要素一一列举分析，主要就职业知识、职业思维两个要素代入公证制度进行探讨。

（一）法律职业知识

“法律的生命在于经验，而非逻辑”，著名法学家霍姆斯大法官的这一论断不仅适用于审判，同样适用于公证实践。尤其是办理公证的过程中对资料的审核，经验的积累显得尤为的重要。但是这并不意味着，法律专业知识在公证行业的势微。根据《公证法》第二条对公证的定义⑧，该定义规定了公证的主体，公证启动方式，公证实施依据，以及公证的对象，其中特别强调了“依照法定程序”、“民事法律行为和有法律意义的事实和文书”、“合法性”。如果说公证员对于当事人提供的公证材料的“真实性”的审核多凭借或者说依赖于经验，那么“合法性”的审查，以及遵循“法定程序”的要求，更多的是需要公证员以及公证员助理对法律知识的掌握。这虽然是一个老生常谈的问题，但同时也是一个经久不衰的问题。因为实践当中，公证人员对法律职业知识的掌握确实不如法官、检察官抑或律师。这和公证行业本身的适用有一定的关系。

无论是对法律规则即制定法法条的掌握，还是对法律原则、法律原理的揣摩，对于公证人员而言都是必修课。公证并不是简单重复劳动，也不仅仅是在格式证词下填写当事人的信息。既然我们书写的是法律，那么我们是不是应该更加懂法，我们行为也应该更加的合法？

（二）法律人的基本品格

“判断法律职业共同体的存在以及法律人素质和水平的高与低，主要不在于其拥有的法律知识的多与少，更在于其独特的思维方式和优良的思维品质，即是是否拥有严密的法律思维这一基本品质。”⑨似乎在公证的视角讨论法律思维过于空洞和理论化，没有实践可操作性。法律思维本身也是一个宽泛的概念，本文主要从两个方面以公证的视角对法律思维进行讨论。

1.私法自治

比如，公证员在继承公证中面临一种尴尬：被继承人生前立有遗嘱，但未进行公证。从《继承法》的角度当然应该依照遗嘱，在这里我们假设该遗嘱是真实合法的，是被继承人在清醒理智之下对自己遗产的处分，法律应该保护被继承人的自由意志。遗产应该被合法的继承，产权也应该顺理成章的变更到继承人。但是实践操作中，并不理想。根据1991年《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》的规定⑩，房产的遗嘱继承必须进行公证，那没有公证的遗嘱该怎么执行呢？在该联合通知里第二条的第二款“处分房产的遗嘱未经公证，在遗嘱生效后其法定继承人或遗嘱受益人可根据遗嘱内容协商签定遗产分割协议，经公证证明后到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续”。该规定以达成的合意的方式解决了这个问题，但是实践当中，公证员通常会倾向于建议当事人进行法定继承，再通过部分继承人放弃继承的方式，达到遗嘱继承本来的目的。这样做有两个问题值得商榷。

私法领域信奉的首要原则是意思自治。上文案例进行的法定继承本身就是对被继承人自由意志的罔顾，其二、当事人经过合意方式达成的协议，是广义的合同即志同道合。其稳定性和对纠纷的预防性是可以预见的，因为该体现当事人自由意志的协议一旦达成并经过公证，其真实性和合法性得到保障，也就意味着其可以被有效的执行，即使发生纠纷，对当事人而言也事实清楚，证据充分。

公证员在办理公证实务实践中，应该秉承民法也是罗马法长久以来对民事行为主体个人自由意志的保护和尊重，更多的考虑私法的特征，培养尊重崇尚意思自治的法律思维。

2.看得见的正义

“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”，这是英美法一条著名的法学谚语。“作为人类法律制度的基本价值，正义一般有两种表现形式，即实体正义和程序正义。”⑪实体正义具有一系列明确的价值标准，但在一个个具体的案件中却没有统一的标准。虽然如此，人类法律价值中还有一些内容与裁判的结果没有直接的关系，它们体现于法律程序的设计以及司法裁判的过程中，具有明确、具体可操作的判断标准，属于“看得见的正义”，显而易见的，这种“看得见的正义”也就是程序正义。

在公证的视角谈程序正义的意义有二。其一公证的定义，前文有述，“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”公证法对公证的过程有程序性的要求；其二经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书在诉讼中的中证明力。根据《民事诉讼法》第六十九条的规定⑫被公证书所证明的事实是诉讼中的免证事实，在无相反证据推翻公证所认定事实之前，当事人无须对该事实另行举证，人民法院应该将其作为认定事实的根据。因此才有“开一家公证处，等于关一家法院。”国际拉丁公证联盟副主席尼克拉斯就用这句著名的西班牙谚语描述公证的作用。由此可见公证对预防纠纷和解决纠纷都有不可替代的作用。但该法条仍然强调了“经过法定程序”可见在民事诉讼中采信公证书所认定的事实，立法意图中有程序性的考量。

江苏省曾经举办过一次公证研讨会研究不被人民法院采纳的公证书到底存在什么样的瑕疵。结论是：其一，公证书上有三处以上笔误，包括在证据保全过程中，照片所示与文字所示有所出入，文字描述因为谐音错字，最终法院没有采纳该公证书所证证据；其二，经过法庭调查阶段质证之后再进行补正的公证书，法院不再采纳，这是由于形式不合法导致其证据能力的丧失。

经过公证证明的法律事实和文书的证明力确实高于一般证据，但公证书的证据能力同样是法院认定事实、采纳证据的前提。所以在办理公证的过程中，应当严格依照法定程序。因为民事诉讼中，任何一个程序上瑕疵都可能导致证据不被采信。公证书证明力高于一般证据的优势也无法体现。对公证进行程序上完善是公证法学和公证实务未来的发展方向。让正义通过公证书来体现，也是每一个公证员应该肩负的责任。

三、自洽性的论证——公证应该如何进行法律定位

（一）尴尬的现状

“法律定位是指依据某一对象的特征、功能、价值对其进行具有法律意义的价值评价”⑬长久以来，由于《公证法》对公证机构的定位模糊导致公证制度和公证法学的法学定位尴尬⑭，依照《公证法》的规定公证机构是证明机构，在此基础上，规定了其职能和责任。但对其价值的定位使用了否定的方式“不以营利为目的”，那么关于公证的法律定位问题，就不可避免的要从公证实现什么样价值开始讨论。如果不以营利目的，那么公证追求的价值是什么？公证在法律职业中又扮演怎样的角色？

（二）未来的方向

《决定》的第五部分“增强全民法治观念，推进法治社会建设”第三小节中提到“建设完备的法律服务体系……发展律师、公证等法律服务业，统筹城乡、区域法律服务资源，发展涉外法律服务业。健全统一司法鉴定管理体制……”

由此可知，将公证定位为法律服务业是全面推进依法治国的方向之一。但给当事人提供公证服务并不完全等同于律师所提供的法律服务。因为公证的首要价值是公正。

（三）公证为公正

1.中立

公证的首要价值是公正。所谓公正是指我国的公证法律制度能够确保和实现公证机构在公证证明活动中做到居中证明，公平正直⑮。公证二字在“公”而不在“证”。因其权力来源于国家公权力，公证权是由国家授权。而律师则除了获准执业外，没有从国家获得任何特权，只是受雇于当事人，受当事人委托而提供法律服务。二者的定位都是法律服务业，但是公证人因其权力来源有义务中立，不带任何偏见的为当事人提供法律咨询和服务。正如立法者所期望的公证人通过公证证明活动起草法律文书来实现文书当事人的利益和法律条款两者之间完美的结合。如米歇尔·麦罗蒂先生所言“我首先考虑的是公证人带着更多的高雅和高尚来发挥他的作用。公证人通过他们中立的立场，预防纠纷，他们是真正的天主”。⑯

2.平等

公证遵守国家制定的收费标准。这个官方的统一的标准使公民间的平等成为现实：无论富裕或贫穷⑰，每一个公民办理公证事项时，都会受到公证人同等的对待，享受无差别的法律服务，包括同样的专业水平。而同是提供法律服务的律师行业，虽然刑事辩护有国家统一规定的浮动收费标准，同时有指定辩护律师制度和日渐完善的法律援助制度，但民商事的诉与非诉服务的费用大多是由双方合意，也就是市场支配和调节。根据市场经济资源配置的基本原理，价高者得到服务必然是更加全面和优质的。

四、结　论

“国家应该理解公证所具有的无可衡量的价值，它是在法律世界中维护社会安定的最主要因素”⑱。公证在社会生活中发挥着如此重要的作用，是我国全面推进依法治国不可估量的动力，从事着公证法律职业工作的我们应该以“为公正书公证”的信念不断完善和提高自己的法律职业性以推动和完善法律职业共同体的建构。

【责任编辑：刘晓远】

注释

①魏清沂.依法治国与法律职业共同体的构建［J］.西部法学评论，2014（6）：9.

②张文显.法律职业共同体引论［J］.法制与社会发展，2002（6）.13-23.

③霍宪丹.关于构建法律职业共同体的思考［J］.法律科学，2003（5）：19-24.

④《中华人民共和国律师法》第八条：具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业。具体办法由国务院规定。《中华人民共和国公证法》第十九条：从事法学教学、研究工作，具有高级职称的人员，或者具有本科以上学历，从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师，已经离开原工作岗位，经考核合格的，可以担任公证员。

⑤汤维建.以党的十八界四中全会精神指导我国公证行业发展［J］.中国公证，2014（12）：12-15.

⑥杨荣元.论公证制度的价值与功能［J］.中国司法，2005（1）：63-67.

⑦孙笑侠.职业素养与司法考试［J］.法律科学，2001（5）：16.

⑧《中华人民共和国公证法》第二条：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

⑨石旭斋.法律思维是法律人应有的基本品格［J］.政法论坛，2007（4）：117.

⑩《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》：一、继承房产，应当持公证机关出具的“继承权公证书”和房产所有权证、契证到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。二、遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应当办理公证，遗嘱人死亡后，遗嘱受益人须持公证机关出具的“遗嘱公证书”和“遗嘱继承权公证书”或“接受遗赠公证”，以及房产所有权证、契证到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。处分房产的遗嘱未经公证，在遗嘱生效后其法定继承人或遗嘱受益人可根据遗嘱内容协商签定遗产分割协议，经公证证明后到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。

⑪陈瑞华.看得见的正义［M］.第二版.北京大学出版社，2007：2.

⑫《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

⑬黄伟兵，吉萌.公证制度的法律定位［A］.司法改革论评——公证制度专辑［C］.厦门大学出版社，2007：109.

⑭《中华人民共和国公证法》第六条：公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。

⑮同注⑯，第112页。

⑯米歇尔·麦罗蒂.律师和公证行业能否并存［A］.徐昕，黄群.公证的中国进路专号［C］.厦门大学出版社，2011：70.

⑰当事人贫困的，可以依照具体规定和程序申请减免公证费。

⑱同注⑯，第71页。

［1］陈瑞华.看得见的正义［M］.第二版.北京：北京大学出版社，2007.

［2］张卫平，齐洁树.司法改革论评——公证制度专辑［C］.厦门：厦门大学出版社，2007.

［3］徐昕，黄群.公证的中国进路专号［C］.厦门：厦门大学出版社，2011.

［4］魏清沂.依法治国与法律职业共同体的构建［J］.西部法学评论，2014（6）.