投资者—东道国争端解决机制的发展和中国的应对——以TPP协定为视角

杨春景

投资者—东道国争端解决机制的发展和中国的应对
——以TPP协定为视角

杨春景*

投资者—东道国争端解决机制(ISDS)是当代投资协定或包含投资章节贸易协定中的重要组成部分,并随着国际投资争端解决实践的发展处在动态的发展变化中。2015年,美国主导下、12个国家参与的《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP协定)谈判正式结束,被誉为当今国际贸易的“白金规则”。TPP协定中纳入了ISDS机制并在可仲裁事项、透明度等多个方面有了新的发展,代表了ISDS机制最新的发展趋势。中国作为全球投资的重要参与方,目前也在积极参与中美、中欧投资协定谈判和中日韩自贸协定等多项贸易协定谈判,以TPP协定对ISDS机制的发展为视角,分析中国应当采取的相应策略,将有助于中国在涉及ISDS机制的谈判中维护自身的利益。

投资者—东道国争端解决机制;跨太平洋伙伴关系协定;中国应对

一、序言

当前,投资者—东道国争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement,简称ISDS)自诞生之初就引发了学界和实务界的热烈讨论,目前该机制几乎已经出现在所有的双边投资协定或包涵投资章节的自贸协定文本之中。ISDS机制借用的基本上是国际商事仲裁制度,其建立之初主要是为了满足外国投资者对东道国司法体系不信任的需求,为外国投资者提供一个不同于国内司法又不同于国际司法的独立第三方争端解决体系 ,因而比照国际商事仲裁的方式建立了这种外国投资者和东道国均能接受的争端解决机制。①张庆麟:《欧盟投资者—国家争端解决机制改革实践评析》,载《法商研究》2016年第3期。ISDS机制这套独特的争端解决机制被看作是国际投资法的一大创举,得到了蓬勃的发展,投资者将投资争端诉诸ISDS寻求救济已经成为一种常态。①张熠星:《投资者—东道国争端解决机制发展的新趋势——TTIP形成中的欧盟模式及中国应对》,载《现代管理科学》2016年第3期。尤其是伴随着对外投资在20世纪80年代之后在全球经贸活动中的地位日益重要,各国对于ISDS机制也在进行不断的完善和探索。

2015年10月,美国、日本、加拿大、澳大利亚、新西兰、墨西哥、新加坡、马拉西亚、越南、智利、菲律宾、秘鲁等12个国家正式宣布结束跨太平洋伙伴关系协定(Trans-Pacific Partnership Agreement,简称TPP)的谈判。2016年2月,上述国家正式签署TPP协定,进入各国内部的法律批准程序。TPP协定的成员方不仅包括美国、日本、澳大利亚、新西兰等发达成员经济体,还包括越南、文莱、菲律宾等发展中国家成员经济体,成员范围广,涵盖议题多,雄心水平高,被认为是代表了国际贸易的“白金规则”而引发了全球的广泛关注。值得注意的是, TPP协定中约定了ISDS机制条款,并且在多个方面对现有ISDS机制实践做了多处重大修订,代表了ISDS制度最新的发展方向。

党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确指出,以周边为基础加快实施自由贸易区战略、加快投资保护等新议题谈判,形成面向全球的高标准自由贸易区网络。②新华网:《授权发布:中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,http:// news.xinhuanet.com/politics/2013-11/15/c_118164235.htm,下载日期:2016年8月20日。目前,中美双边投资协定(简称中美BIT)、中欧双边投资协定(简称中欧BIT)、中日韩自贸区谈判、中国海合会自贸区谈判,区域全面经济伙伴关系谈判(简称RCEP谈判)、中国格鲁吉亚自贸区等,正在推动以色列、加拿大、欧亚经济联盟和欧盟等建立自贸关系以及亚太自贸区相关工作,正在打造高水平的自贸区网络。目前已经在进行的谈判中无一例外都包含了ISDS机制条款谈判,可以合理地预测,未来开启的谈判预期也都将包含ISDS机制条款。

深入研究ISDS机制条款最新的条约实践,对于推动在上述经贸谈判中纳入有利于中国的ISDS条款具有十分重要的意义。本文将以TPP协定中ISDS机制条款为研究蓝本,采用文本分析的方法,与此前的ISDS缔约实践进行对比,对其突破此前条约中ISDS条款缔约实践的具体方面进行分析,厘清TPP协定中ISDS机制条款所体现出该制度的发展方向,在中国已经全面接受ISDS条款纳入其对外缔约实践的大背景下,对中国如何应对该机制的发展,研判ISDS机制谈判的“中国应对方案”具有重大的现实意义。

二、TPP协定对ISDS机制条款的创新

TPP协定表面上是贸易协定,但涉及内容已经远远超出贸易范围。其中一个重要领域就是投资。而投资规定中一个核心问题是如何解决投资者与东道国之间的争端。①龚柏华:《TPP协定投资者—东道国争端解决机制评述》,载《世界贸易组织动态与研究》2013年第1期。TPP协定第九章为投资章节,其中包含A部分和B部分,其中A部分是关于投资市场开放和投资保护的规则条款,B部分是关于ISDS机制条款。TPP协定项下的ISDS机制条款自第9.17条至第9.29条,共13条,分别为磋商和谈判、提交仲裁申请、各缔约方对仲裁的同意、各缔约方同意的条件和限制、仲裁员的选择、仲裁的进行、仲裁程序的透明度、准据法、对附件的解释、专家报告、合并审理、裁决和文书送达。

作为全球贸易规则的“白金标准”,ISDS机制条款在TPP协定谈判的过程中一直饱受争议,这并不是因为ISDS机制完全设置了一项新制度,而是因为TPP成员在国际投资大格局中的地位以及发展阶段存在较大差异而在是否设置ISDS机制上存在争议。在美国的主导下,TPP协定实际上还是以美国2012年公布的双边投资协定范本(以下统称美国2012年BIT范本)基本保持一致。但是,TPP协定与美国2012年BIT范本以及各国此前的缔约实践相比,在许多方面有了新的发展,使整个ISDS机制条款更具科学性,并作出了具有自身特色的安排。

(一)发展之一:“投资授权”可仲裁性方面的妥协

可仲裁性即如同一国国内法院可接受进行裁判的诉求,即所谓的可仲裁性。在这一方面,TPP协定文本中最突出的特点就是“投资授权”可仲裁性的特殊安排,对不同的成员实施差别化待遇,在“小多边”范围内达成最大限度的一致。

所谓“投资授权”,TPP协定中给出了明确的定义“指一缔约方外国投资管理机关给予另一缔约方的涵盖投资或投资者的授权”。②TPP协定同时以注释的形式明确说明“为进一步明确,本定义不包含以下情况: (i)一缔约方为执行普遍适用的法律,如竞争、环境、卫生或其他规制性法律等所采取的行动; (ii)非歧视性的许可制度;及(iii)一缔约方向另一缔约方的涵盖投资或投资者授权,而非由外国投资管理机关在投资授权中规定的特定的投资激励或其他利益的决定”。这实际上是一国投资管理机关对外国投资者市场准入方面的行政管理权力,是跨国投资中对投资者是否能够进入某一国别最为有力的“收口”,所以是对投资者的影响也是最为深远的。在美国BIT(2012)范本中,对于“投资授权”并明确划归为可以仲裁的范围之内,允许投资者正对投资授权问题提起仲裁。①美国BIT(2012)范本,B节,第24条1(a)(i)款。TPP协定成员方多达13个,是目前已经完成的自贸协定中成员最多的“小多边”协定,正是因为之前ISDS机制实践过程中造成的东道国与投资者之间的矛盾与冲突,导致TPP协定成员对于ISDS“投资授权”可仲裁形的态度也存在差异。尽管谈判是美国主导,但是在涉及各国公共管理与外国投资者之间的张力关系处理中,仍然存在着很大的分歧,尤其是在民主化程度较高和非政府组织势力强大的发达国家更是引发了巨大的争议,比如澳大利亚、加拿大、新西兰等国;同时经济规模较大的发展中成员,如墨西哥,也对ISDS机制条款的可付诸仲裁的范围扩大化有所顾忌。

“投资授权”的可仲裁性实际上限定了仲裁庭可以接受仲裁事项的范围。这涉及“促进投资自由化”与“维护国家经济主权”这两大敏感利益的角逐,仲裁庭须谨慎平衡对外资的保护和对东道国主权的维护。②石静霞、马兰:《<跨太平洋伙伴关系协定>(TPP)投资章节核心规则解析》,载《国家行政学院学报》2016年第1期。在这样的大背景下,在投资者提出东道国是否违反投资授权方面,墨西哥、澳大利亚、新西兰、加拿大等四国对将“投资授权”事项纳入仲裁的范围提出了保留,并以第9.18条“提交仲裁申请”脚注的形式予以明确。③TPP协定附件9-H中明确规定:“1.依据澳大利亚外国投资政策——包括《1975年外国收购与兼并法》《1989年外国收购与兼并条例》《1998年金融部门(持股)法》及澳大利亚联邦财政部保证的声明或一名部长代表及本人做出的相关部长声明——做出的关于是否有批准一项外国投资提议的决定,不得被诉诸B节(投资者—国家争端解决)或第28章(争端解决)的争端解决。2.加拿大政府依据《加拿大投资法》[R.S.C.1985,C.28(1stSupp.)]进行审查后做出的关于是否允许一项应经审查的投资的决定,不得被诉诸B节(投资者—国家争端解决)或第28章(争端解决)的争端解决。3.墨西哥国家外国投资委员会在依据附件一墨西哥(不符措施)的第三项第7页进行审查之后作出的关于是否允许一项应经审查的投资的决定,不得被诉诸B节(投资者—国家争端解决)或第28章(争端解决)的争端解决。4.依据新西兰《2005年海外投资法》做出的同意或拒绝一项依据应经事先同意的海外投资交易的决定,不得被诉诸B节(投资者—国家争端解决)或第28章(争端解决)的争端解决。”上述安排实际上是在“投资授权”可仲裁性统一规则的层面下就个别成员的关注事项作出了特别的安排,在成员之间实质上形成了不同的义务,形成了所谓的“差异化”例外,ISDS机制在实践中对于保护投资者利益起到了积极作用,但是有些仲裁庭过于强调投资者保护,进一步导致投资者与东道国权益保护的失衡,加剧了东道国与投资者间的矛盾与冲突。④余劲松:《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》,载《中国法学》2011年第2期。尤其是市场准入行政许可决定的可仲裁性方面各国仍存在分歧的情况下,TPP协定在“投资授权”方面的妥协是一种更为切合实际的“不为最坏的选择”,这也是TPP协定成员方利益犬牙交错情况下在谈判过程中所不得不进行的特别安排。

(二)发展之二:摒弃“用尽当地救济”原则

TPP协定彻底抛弃了此前ISDS缔约实践中所坚持的“用尽当地救济”的原则,而是将“当地救济途径”和诉诸ISDS机制条款解决争端放在同等的地位,供投资者进行选择。可以说,TPP协定取消“用尽当地救济原则”是目前ISDS机制条款最为激进的改革。

在传统定义中,用尽当地救济体现的是一国的主权和独立权,而在全球治理的国际行政法保障体系趋势项下,用尽当地救济则将会体现在一个区域性组织的统一争端解决权,这既兼顾了东道国的利益,又对投资者对于东道国既做“被告方”又做“裁判者”从而导致不公正的担忧做出了化解。①殷敏:《用尽当地救济原则在区域贸易协定中的适用》,载《上海对外经贸大学学报》2016年第1期。在投资者就特定事项提出仲裁之前,一方面通过东道国国内的行政或司法程序解决争端,在用尽上述渠道未能够解决争端之前,投资者不得将争端提出仲裁,这在大多数包含ISDS机制的国际条约中都对“用尽当地救济”原则进行了规定。②例如,目前从中国商务部网站可以查看的所有97份双边保护投资协定中,87份都规定了“用尽当地救济原则”。尽管这样的做法能够避免投资者滥用ISDS机制,但另一方面,实际上是限制了投资者的选择权,即投资者在付诸ISDS寻求争端解决的前提是必须用尽当地救济。在TPP协定谈判的过程中,被披露出来的草案非正式文本包含了有限的“用尽当地救济”的表述,即“一旦收到相关通知,国家当事方可要求相关投资者在三个月内先寻求国内可适用的行政审查程序解决,该种程序是该国家当事方法律和法规有专门规定的”。之所以说这样的约定是有限的“用尽当地救济”是因为它仅仅规定了投资者需要首先寻求行政审查程序的救济,但不包括司法程序的救济,这进一步对投资者选择权的束缚进行了松绑。但是经过成员方谈判最终确认的TPP文本中作出了激进式的修改,将上述草案案文全部删除,即没有约定“用尽当地救济”,这里的当地救济包括行政和司法程序救济。当然,TPP协定并未限制投资者使用国内行政和司法程序解决纠纷,而是实质上将东道国国内程序救济和ISDS机制救济放在可供投资者自由选择的平等位置上。

目前几乎所有包含ISDS机制条款的国际条约都规定了“用尽当地救济”原则(尽管有的规定是用尽当地行政和司法程序,有的是规定用尽当地行政程序), TPP协定的上述规定从根本上为投资者选择ISDS机制解决争端提供了最大的自由,是保护投资者利益的价值取向的最大彰显。

(三)发展之三:仲裁透明度要求大幅提升

TPP协定中确立了一种ISDS机制透明度的实践,即“公开为原则,不公开为例外”,在透明度问题上采取“负面清单”的方式进行列明,仲裁透明度水平得到了一种质的提升。

ISDS机制出现的初衷是解决投资者与国家之间的争端,作为一种在超出国家司法权力控制之外的一种争端解决方式,透明度问题对于ISDS机制来讲是一个略显尴尬的问题,因为ISDS本身的制度基础源自于平等主体之间的商事仲裁,而商事仲裁的特点之一就是当事人双方对于整个仲裁过程控制力非常强,所以往往私密性的价值取向超越了透明度的价值取向。在以前的众多纳入ISDS机制的国际条约中,对于透明度的规定并不充分,处在一种“犹抱琵琶半遮面”的状态。即便是美国BIT(2012)范本中也没有提出“公开为原则,不公开为例外”的原则。TPP协定则采取了一种大刀阔斧式的变革,在TPP协定第9.23条“仲裁程序的透明度”中明确规定,被申请人一方在收到意向通知、仲裁通知、起诉状、陈述书、摘要以及任何书面陈述、听证会纪要或笔录、仲裁庭的命令、裁决和决定后应当迅速将此类文件转交非争端缔约方,并使公众可以获得此类文件;仲裁庭应当举行公开听证会,但是对于上述文件或听证会中所涉及的保密信息则不会进行公开,也不会要求被申请人向公众披露依照国内法不得披露的信息。提高国际投资仲裁的透明度已经成了国际仲裁实践发展的新趋势。①盛斌、段然:《投资者—东道国争端解决机制的发展及对中国的影响》,载《国际经济合作》2016年第3期。

综上,TPP协定采取的是一种“公开为原则,不公开为例外”的方式,使得投资者与东道国之间的投资仲裁程序得以公开,有利于公众的监督,仲裁透明度得以提升,②石胜囡:《TPP中的争端解决机制研究——以投资者保护为视角》,载《法制与经济》2016年第7期。极大提升了仲裁的透明度水平。这种高水平的透明度制度安排将会极大增加东道国一方的压力和工作量;但同时会让非争议缔约方、社会公众更加了解仲裁程序的整个过程,从而在东道国、投资者、非争议缔约方、社会公众之间形成一种相互制约的张力制度,各方之间的博弈将会有利于促进争端解决的公平和公正,当然也会让更多的力量开始影响到仲裁员的仲裁行为以及仲裁全过程。

(四)发展之四:仲裁员的选任更具科学性

TPP协定关于仲裁员的选任方面进一步提升了选任的科学性,为仲裁员的选择提供了更为明确和细致的指引。

TPP协定第9.21条“仲裁员选择”与美国BIT(2012)范本的规定基本保持一致。但是,其中存在一个明显的不同在于为了确保仲裁员的选择更具有科学性,TPP协定第9.21条第5款明确规定,在任命仲裁员时,每一争端方应当考虑特定候选人对于相关准据法的专业知识或相关经验,如果双方未能就首席仲裁员的任命达成一致,秘书长也应考虑特定候选人对于相关准据法的专业知识或相关经验。对于普通仲裁员和首席仲裁员人选遴选中的“相关准据法的专业知识或相关经验”的规定,实际上为仲裁员的遴选过程提供了一个较为明确的标准和依据,使得仲裁员的遴选科学性得到了进一步提升,有利于争端能够得到尽可能公正的解决。

ISDS机制的核心在于仲裁员依照选定的仲裁规则进行仲裁,这样仲裁员尤其是首席仲裁员的选择就成为ISDS机制能够有效运行的关键所在。应该说,设置有ISDS机制的投资协定中对于仲裁员的选择都有着较为详细的程序。TPP协定则是在仲裁员的选任方面提供了更为明确的指引。这种指引是在程序上为仲裁员的选任提供了更为详尽的参考依据,使得程序更具科学性

(五)发展之五:仲裁员行为的约束规则更为详尽

为ISDS仲裁解决中的仲裁员行为设定必要的守则,这可谓是TPP协定的“半个创新”或“尚待完成的创新”,这是因为TPP协定的条款中仅为仲裁员行为的约束规则制定提供了指引,是一个“未来工作计划”而不是实实在在的文本,有待未来的进一步的谈判。

在ISDS机制下,仲裁员需要遵守特定仲裁程序的相关约束,这是应有之意。但是在TPP协定第9.21条“仲裁员选择”中对于仲裁员行为的约束规则做出了额外的制度安排,其中明确约定“在本协定生效前,各地约方应就第28章(争端解决)下的《争端解决程序行为守则》对依照本条选任的投资者—国家争端解决仲裁庭仲裁员的使用提供指南,包括对《行为守则》作出必要修改以符合投资者—国家争端解决规定的上下文。各缔约方也应就有关国际仲裁中利益冲突的其他规则或指南的适用提供指南。仲裁员除遵守独立性和公正性的可适用仲裁规则之外,应遵守前述指南”。根据上述约定,实际上TPP协定目前的文本尚未就完成指南文本的制定工作,相当于是设置了“未来工作机制”。

TPP协定第28章是“国家—国家纠纷解决机制”,这与第9章B部分“投资者—东道国争端解决机制”属于两个并行不悖的纠纷解决方式,根据前者关于仲裁员行为守则的相关规定制定在ISDS机制下仲裁员行为守则的行为指南在此前相关条约文本中并未作出明确的规定,TPP协定这一款的规定可谓是一个有意义的创新。这种做法实际上是给仲裁员行为的约束提供了又一道“紧箍咒”,确保仲裁员行为的公正和公平,为争端双方争端的解决创设良好的制度和纪律保障,为ISDS机制的生命力注入新鲜的血液。

三、中国关于ISDS机制条款的立场

改革开放之后,中国吸引外国投资的规模逐年增加,ISDS机制也开始逐步进入到中国与经贸伙伴签署的投资协定之中。1985年,中国与丹麦签署的双边保护投资协定中首次纳入了ISDS机制条款。从中国商务部网站可以查看的所有97份双边保护投资协定中,87份都包含了ISDS机制条款。同时,2010年公布的《中国双边投资保护协定范本》中也纳入了ISDS机制条款;目前正在推进的中美、中欧双边投资协定及中日韩自贸区谈判等经贸谈判中,ISDS机制条款也是重要的谈判内容。从中国的上述实践和姿态来看,中国对于ISDS机制目前已经是持完全接受的态度,其最根本的原因在于中国在国际投资格局中,既是投资接受大国,也是投资输出大国,①根据中国国家统计局统计,2015年,全年对外直接投资额(不含银行、证券、保险) 7351亿元,按美元计价为1180亿美元,比上年增长14.7%。参见中国国家统计局:《2015年国民经济和社会发展统计公报》http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201602/t20160229_ 1323991.html,下载日期:2016年8月21日。商务部召开例行新闻发布会(2016年1月20日)指出,2015年中国实际使用外资金额7813.5亿元人民币(折1262.7亿美元),同比增长6.4%(未含银行、证券、保险领域数据)。2015年,我国境内投资者共对全球155个国家/地区的6532家境外企业进行了非金融类直接投资,累计实现对外投资7350.8亿元人民币(折1180.2亿美元),同比增长14.7%。http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20160120.shtml,下载日期:2016年8月21日。外国投资者需要借助ISDS保护在中国的投资利益,中国也需要借助该机制保护中国巨大的海外投资权益。中国的政治和经济现实决定着中国应该采取的对策,即总体上接受并主张改良现行国际投资法体制。作为国际投资协定中最重要的程序条款,投资者—国家仲裁使国际投资法有了“牙齿”,并成为实现其他实体权利的保障。②韩秀丽:《再论卡尔沃主义的复活——投资者—国家争端解决视角》,载《现代法学》2014年第1期。

如上文所述TPP协定对ISDS机制条款的发展,体现出当今世界ISDS机制条款缔约时间的最新发展动向,其中主要体现:(1)各国在投资可仲裁性方面的例外规定;(2)用尽当地救济原则的摒弃;(3)提升仲裁透明度;(4)提升仲裁员选择的科学性;(5)增加仲裁员行为的约束规则这五大主要方面。从价值判断上来讲,都是为了提升ISDS机制条款的可操作性,但是从发展变革的角度来讲,第(1)项、第(2)项是影响到成员权利的实体性条款;第(3)项、第(4)项、第(5)项则是影响到成员权利的程序性条款。条款本身并没有特定的“善”“恶”之分,重点在于在谈判过程中如何根据自身的具体实际确定良好的谈判策略。投资国往往强调外资保护与投资自由化,而东道国则更多强调要“留权在手”。①陈德铭等:《经济危机与规则重构》,商务印书馆2014年版。在中国接受ISDS机制的大前提下,中国需要针对美国推动完成的TPP协定ISDS机制条款而体现相互来的发展趋势,结合自身的利益评估,更为平衡、客观地确定自身的立场,在未来的中美、中欧投资协定等经贸谈判中作出积极的应对,最大限度维护自身的利益。既要考虑到投资者的保护,也要考虑到东道国的主权和利益;既要考虑到实体性权利,也要考虑到程序性问题,使其投资争端解决机制的设计更为完美。②余劲松、詹晓宁:《论投资者与东道国间争端解决机制及其影响》,载《中国法学》2005年第5期。

(一)做好特定领域ISDS机制例外评估

ISDS机制总体上是投资者和国家之间在纠纷解决制度设计上的博弈,在投资行为和收益上,投资者和国家之间可以达成“双赢”的局面;但是在纠纷解决上,两者是一种“零和博弈”,对任何一方保护程度的扩大都意味着对另一方保护程度的缩减。设立ISDS机制的初衷是提供中立的平台,为投资者提供独立、合格的法庭上进行公平审理并为投资争端解决提供快捷、经济和灵活的程序。③See UNCTAD.Transformation of the International Investment Agreement Regime.TD/B/C.II/EM.4/2。但是,ISDS机制的使用目前已经出现了一种被滥用的倾向。越来越多的外国投资者就东道国政府的公共利益政策或者相关法律影响到了其未来的权益为由提起数额巨大的投资仲裁需求,一些国家开始对解决投资者与国家间争端的ISDS机制提出了质疑,其中既有美国、澳大利亚这样的发达国家,也有南非、厄瓜多尔等发展中国家。④黄世席:《可持续发展视角下的国际投资争端解决机制的革新》,载《当代法学》2016年第2期。一方面,很多明显缺乏诉讼依据的请求(即所谓的“轻浮之诉”)被诉诸ISDS机制,造成了资源的浪费;另一方面,ISDS机制与国家管理公共事务权力之间的博弈,使得两者之间的张力日趋紧张。

条约中的例外条款(或不得妨碍条款)是缔约国设置的安全阀。⑤余劲松:《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》,载《中国法学》2011年第2期。要破除ISDS被滥用的风险,关键的一点是要准确设定相关例外条款,即对投资者于国家纠纷的可仲裁范围作为例外的限定。如上文所述,TPP协定中对于可仲裁性纠纷的相关规定中,澳大利亚、加拿大、墨西哥、新西兰等四国在“投资授权”的可仲裁性方面做出了保留,在其他成员都遵守投资授权方面纠纷可以诉诸ISDS机制的情况下,上述四国基于自身的风险评估和具体的本国国内法实践,对此做出了例外保留,这对中国在关于ISDS机制条款的谈判中有非常好的借鉴意义。因此,在特定国际条约的ISDS谈判过程中,中国要在综合评估自身国家对经济事务的管理主权权力、自身投资者在对方国家的投资利益保护、促进对方投资者在本国国内投资等三大方面的利益平衡,通过在ISDS机制适用范围、例外条款等方式将特定的行业、特定措施等排除适用ISDS机制,在保护投资者利益和国家管理经济活动的公共利益之间取得平衡。同时,设计良好的“筛选机制”,在做好评估的基础上将符合条件的敏感案件提交国家间争端解决机制,而不是适用ISDS机制。①其实在这一方面,中国已经开始付诸相关的实践。在2012年签署的中国—加拿大双边投资保护协定中已经做出了相关的制度设计,将旨在保障金融系统完整性、稳定性或有关税收政策是否构成征收等问题排除适用ISDS,需提交国家间争端解决机制进行解决而不是投资者—国家争端解决机制进行解决。通过综合性、立体化的制度设计,尽可能在保护投资者利益和国家管理经济活动的主权权力之间寻求平衡,促进对外投资的发展和吸引投资的持续健康增长。

(二)提升ISDS机制条款透明度水平

ISDS机制实质上源自于商事仲裁,商事仲裁是属于平等市场主体之间通过非公权力渠道解决纠纷的方式,私密性的氛围较为浓厚。根据各国国内法以及大多数国家的国际投资仲裁规则的规定,投资仲裁程序和相关文件以及裁决基本上是不公开的,自始至终可以保密。但是晚近国际投资仲裁的实践表明,国际投资仲裁的透明度趋势越来越强。②黄世席:《可持续发展视角下的国际投资争端解决机制的革新》,载《当代法学》2016年第2期。随着公众尤其是非政府组织关注甚至参与ISDS机制的实践日益深化,对于ISDS机制的透明度提出了更高的要求。联合国国际贸易法委员会于2013年公布了仲裁透明度规则,力图能够为公众了解投资相关仲裁的相关信息,扩大公众的知情权,提升透明度已经成为ISDS机制不可逆转的发展趋势。

TPP协定中进行了雄心水平极高的创新,将“不公开为原则,公开为例外”转变为“不公开为例外,公开为原则”,这种价值观的翻转在ISDS机制的发展史上是革命性的。中国2010年公布的保护投资协定示范文本中并未就透明度的问题作出类似的制度设计。更大的透明度无疑将提高公众对仲裁程序的了解及监督,提高投资者—东道国争端解决机制整体的一致性与可预见性。③张庆麟:《欧盟投资者—国家争端解决机制改革实践评析》,载《法商研究》2016年第3期。在提升透明度已经成为发展趋势的大前提下,中国理应在提升ISDS机制透明度方面有所作为,一方面可进一步提升公众参与ISDS机制的热情并发挥积极作用;另一方面可占据规则道义制高点,避免在包含ISDS机制经贸谈判的过程中承担过大的道义压力,并避开谈判另一方利用透明度问题在其他领域议题上进行出要价交换。当然,是否采取TPP协定类似的“不公开为例外,公开为原则”的激进方式,则可以视具体谈判情况进行综合评估。实际上TPP协定采取的是“负面清单”模式,即只要不属于保密信息或国家相关法律法规规定的例外,就需要进行公开;其实谈判中还存在另外一种模式,即“正面清单”,其中列明需要进行公开的事项,除了约定可公开的事项外,其他都不需要进行公开。国家的中心地位和市民社会的参与是解决现行管理性国际投资争端的两大中心环节①徐崇利:《晚近国际投资争端解决实践之评判:“全球治理”理论的引入》,载《法学家》2010年第3期。,重要的是需要通过具体的谈判路径来达到两者之间的平衡。具体的谈判路径选择可以根据具体的谈判情况而定,但是扩大信息公开和提升透明度水平方面的价值取向不应当摒弃。

(三)完善ISDS裁决上诉审查机制设计

尽管增强裁决一致性的建议层出不穷,而建立上诉机制加以监督一直被认为是解决这一问题的最好方法,②张庆麟:《欧盟投资者—国家争端解决机制改革实践评析》,载《法商研究》2016年第3期。但是TPP协定中并没有就设立ISDS裁决上诉审查机制作出安排,不得不说这是一个不足。

但是TPP协定没有上诉审查机制的设计并非说明美国没有设想或反对在TPP协定中设置上述机制。究其根本在于TPP成员对于ISDS机制本身已经有不同的看法,经过相互妥协纳入ISDS机制已经耗费了大量的政治及谈判资源,在这个基础上进一步设立上诉机制,可能引发成员更多的争议,不利于谈判的整体推进。关于推动ISDS机制设立上诉机制,欧盟一直是这方面的积极推动方,2015年9月,欧盟委员会公布《TTIP投资保护和投资法庭系统》提议草案,提出设立常设投资法庭和上诉机制,尽管这仅仅是欧盟一方的建议,但是代表了欧盟在建立上诉审查机制的立场。中国在2015年签署的中澳自贸区协定纳入ISDS机制的同时,首次就投资者—东道国争端的上诉机制以“未来工作计划”的方式进行了约定,双方约定在协定生效之日起3年内启动谈判,以期建立上诉审查机制,审理有关法律问题的上诉,中国的首次表态也彰显出中国在建立上诉审查机制上的积极立场。

设立国际仲裁上诉机制的初衷是为了解决投资仲裁裁决的不一致性,而加强裁决在法律解释和使用上的一致性是建立上诉机制最主要和直接的功能和价值所在。①肖军:《建立国际投资仲裁上诉机制的可行性研究——从中美双边投资条约谈判说起》,载《法商研究》2015年第2期。无疑,上诉机构的设立是为投资者和东道国提供了一个进一步伸张自身诉求和纠正裁决的上位阶渠道。未来外国投资流入中国的规模有望进一步扩大,中国在外国的投资也可望出现大幅增长,总体而言支持并做好上诉机制的制度设计对中国来讲是有益处的。鉴于目前在上诉机制上尚未有相关条约进行相应的制度安排,加上中欧双方在该问题上的立场相近,在中欧BIT谈判中可与欧盟就相关制度设计进行积极沟通,建立ISDS机制设立上诉机制的首次条约实践。如果这种实践成形,将极有可能开启ISDS机制变革的新阶段,将具有重大的历史意义。

(四)审慎采用摒弃“用尽当地救济”做法

如上文所言,TPP协定摒弃了“用尽当地救济”的做法可以视为是ISDS机制最为激进的革新。一般来说,设置“用尽当地救济”是为了将投资者与国家的纠纷化解在一国行政或司法体制之内,能够让东道国的行政司法资源充分发挥效能,介入到投资者与东道国的争端解决过程中,避免一国国内司法资源的浪费和掌控纠纷解决的主动性。这一原则在ISDS机制出现之初就存在。用尽当地救济在贸易合作协定项下的适用体现的是投资母国及投资者对东道国的属地管辖权的尊重。②殷敏:《用尽当地救济原则在区域贸易协定中的适用》,载《上海对外经贸大学学报》2016年第1期。后来,随着实践的进一步发展,出于进一步加强对投资者利益保护的目的,开始将“用尽当地救济”局限于用尽当地行政程序,排除了司法程序,即所谓的“折中主义”。

中国目前在缔约实践中也开始接受所谓的“折中主义”,将当地救济的范围缩小至行政救济程序,比如中国—加拿大双边投资保护协定、中国—韩国自贸协定中就作出了类似的约定。但是这样的约定仍然是需要投资者首先使用东道国国内的行政程序,然后才可以选择使用ISDS机制。作为ISDS机制设立的初衷就是投资者对于东道国国内程序的不信任而进行规避或者寻求另外的纠纷解决方式,所以从保护投资者的角度来看,完全摒弃“用尽当地救济”(但并不意味着当地救济渠道对投资者的彻底关闭,投资者依然可以选择当地救济渠道解决纠纷)有利于保护投资者的利益。

但是如果完全摒弃“用尽当地救济”的做法,很可能会导致保护投资者权益和维护东道国管理经济事务主权权力之间的失衡。在现阶段,中国作为全世界吸收对外投资最多的国家之一,中国投资的存量和未来的流量将是巨大的,中国现阶段应当依旧坚持折中主义的实践标准,审慎采用摒弃“用尽当地救济”的方式,避免因ISDS机制滥用而导致国家应诉上的被动。

(五)提升仲裁员选任科学性和规则约束

仲裁员对于ISDS机制的重要作用毋庸赘述,如果将ISDS比作一辆车的话,那么仲裁员就是驾驶车辆的驾驶员,驾驶员水平的高低和是否遵守规则决定了这辆车能否顺利抵达目的地而不是出现事故或者南辕北辙。对于国际投资仲裁制度的指责在很大程度上是与仲裁员的选拔的利益冲突相关的。在投资仲裁程序中,当事方任命仲裁员组成临时仲裁庭,仲裁员可能因其频繁转换身份而遭受到独立性和公正性的质疑。①张熠星:《投资者—东道国争端解决机制发展的新趋势——TTIP形成中的欧盟模式及中国应对》,载《现代管理科学》,2016年第2期。

TPP协定中对于仲裁员资质和行为规范提出了新的要求,这有利于从根本上提升仲裁的权威性。中国—加拿大保护双边投资协定、中国—澳大利亚自贸协定也在仲裁员的选择方面做出了相应的规定,任命的仲裁员应在国际公法、国际贸易或国际投资规则,或在国际贸易或国际投资协定争端解决方面具备专业知识或经验,并对仲裁员的独立性要求进行了明确约定。②《中国—加拿大保护双边投资协定》第24条第2款明确规定:仲裁员应当:(1)在国际公法、国际贸易或国际投资规则,或者在国际贸易或国际投资协定争端解决方面具备专业知识或经验;(2)独立于任一缔约方或争端方,亦不附属于任一缔约方或争端方,且不得接受任一缔约方或争端方的指示;并且(3)在缔约双方议定任何规则时,遵循该等附加规定。同时,中国—澳大利亚自贸协定第九章(投资章节)第15条“仲裁庭的组成”第8款明确规定“依据本节规定任命的所有仲裁员,均应在国际公法、国际贸易或国际投资规则,或在国际贸易或国际投资协定争端解决方面具备专业知识或经验”。值得注意的一点是,中国—澳大利亚自贸协定是中国所缔结的自贸协定(包含投资保护协定)中首次对仲裁员的行为规范做出明确的约定,对仲裁员的独立、公正和诚信提出了具体的要求,这是一个可喜的进步。③中国—澳大利亚自贸协定第九章(投资章节)附件一“行为守则”,其中从程序责任、披露义务、仲裁员职责履行、仲裁员的独立性和公正性、特定情形下的职责、保密等方面,共约定了20条仲裁员应当遵守的行为准则。

从本质上来说,仲裁员的选择相比于可仲裁事项、仲裁上诉机构等设计投资者、东道国重大权利义务的问题其遇到的阻力要小得多,是一个“双方无害”的议题,高素质、受明确行为规则约束的仲裁员对于投资者和东道国都是有益处的,所以推进相关制度和具体行为规范的设立相比较而言难度较小。中国已经在中国—澳大利亚自贸协定中进行了有益的尝试,可以此作为基础予以进一步完善,进一步提升仲裁员选任科学性和规则约束。

*作者系清华大学法学院2013级国际法学博士研究生。