家长惩戒权滥用行为的刑法规制

陈 香

家长惩戒权滥用行为的刑法规制

陈 香*

家长行使惩戒权时忽视未成年人存在过错这一前提条件,或违反了惩戒权行使应遵循的原则尤其是比例原则时,就构成惩戒权的滥用,构成犯罪的需受刑法调整。依据国际上普遍奉行的儿童最大利益原则、尊重和保障人权要求,结合我国“法不入家门”观念兴盛的时代背景,可知现行刑法规制家长惩戒权滥用行为具有合理性。在具体规制时,需严格相关罪刑条款尤其是虐待罪、侮辱罪、非法拘禁罪、故意伤害罪的适用,将虐待罪和侮辱罪的主观要件理解为包括直接故意和间接故意,虐待行为必须具有经常性和持续性,侮辱行为包括非暴力的动作侮辱方式,对其构成要件中的情节恶劣或情节严重进行准确认定;非法拘禁罪中家长需是故意剥夺未成年人人身自由持续达24小时以上才能构成本罪;家长对被害人造成神经上的打击也可能构成故意伤害罪,且需区分此罪与虐待罪、一般殴打行为的差别。此外,在对家长惩戒权滥用行为进行刑罚裁量时,需考虑家长与未成年人之间的特殊亲属关系,不能一刀切地全部从重处罚,而应遵循罪责刑相适应原则、儿童成长利益最大化原则、恢复性司法理念。

惩戒权;权利滥用;罪名适用;刑罚裁量

一、家长惩戒权滥用行为概述

(一)家长惩戒权滥用行为的界定

惩,即惩处、惩罚、处罚;戒,即警戒、戒除。家长惩戒权是指家长源于教育未成年人的权利义务,在未成年人行为出现过错、偏差时,使用作为或不作为的方式给予未成年人身体或心理上以痛苦,使其改过迁善,防止其重复有害其身心健康的行为的权利。其行使需以未成年人存在过错(即根据现有法律规范或道德规范,未成年人实施了危害其身心健康发展的行为)为前提,同时需遵循尊重未成年人的人格尊严、适应未成年人身心发展的规律和特点以及比例原则,否则就构成惩戒权的滥用。

综上,家长惩戒权滥用行为是指家长在行使惩戒权时,忽视了未成年人必须存在过错这一前提条件,随意发动惩戒权侵犯未成年人权益的行为;或者未成年人虽存在过错但家长违反了惩戒权行使应遵循的原则特别是比例原则,使惩戒权超出合理限度侵犯未成年人权益的行为。

(二)家长惩戒权滥用行为的现状

随着我国计划生育政策的推广和落实,越来越多的家庭中只有一个孩子,家长对未成年人的期望就越来越大,受“望子成龙、望女成凤”思想的影响,家长就更容易在未成年人学习成绩不好、抄作业等情况下发动惩戒,其中不乏有惩戒过度侵犯未成年人权益的情形。例如根据新华网报道,2014年5月19日晚,浙江一名11岁的小女孩张莉因为抄作业,被父亲用草绳勒住她的脖子吊起来打,之后父亲还离开现场“出去透气”,回来时发现张莉已无呼吸。20日下午2点45分,医生宣布张莉经抢救无效死亡。①戚伟:《孩子抄作业被父亲打死,“张莉悲剧”给家长上了一课》,http://nb.ifeng. com/gngj/detail_2014_05/22/2315047_0.shtml,下载日期:2014年7月28日。无独有偶,据新华社记者报道,2014年6月11日,在西安某商场工作的市民刘某送9岁的儿子上学时得知其有一门课考了70分,当场便扇了儿子耳光,还踹了他几脚。当天晚上,刘某就一直打孩子,不仅用手和脚,最后还用木棍打孩子腰部和背部。12日凌晨,他发现孩子快不行了才抱着去西安第四医院急诊,但到医院时孩子已停止呼吸。②张轩、储国强:《家庭“暴力教育”再响警钟——西安连续两起父母打死孩子案反思》, http://www.110.com/ziliao/article-366222.html,下载日期:2014年7月28日。最近有网友上传了一个视频,视频中显示2014年9月13日,一位父亲因为幼小的女儿不会做作业,便一直扇女儿耳光。其实这样的例子在各大报纸、杂志、网站中不胜枚举,这也揭示了现实生活中家长因为未成年人学习问题滥用惩戒权侵害未成年人权益的情况十分严重。

此外,在未成年人犯有过错,家长因而发动惩戒以致滥用惩戒权的情形更是极为普遍。例如根据新华网2010年1月22日报道,42岁的刘建康因为女儿偷东西,便将其捆绑,用橡胶管抽打一个小时,最后致12岁的女儿死亡。③朱燕:《父亲打死亲女获刑10年家长教育子女应掌握“度”》,http://www.cq. xinhuanet.com/edu/2010-01/22/content18838079.htm,下载日期:2014年7月28日。又如据广西新闻网—南国早报2011年5月6日报道,10岁的小萌(化名)偷钱去上网,父亲覃某发现后,一时气愤,当街将小萌扒得一丝不挂,小萌倒在地上,满身泥污,覃某则拽着他的腿暴打他。④卢冬琳:《孩子偷钱上网父亲当街暴打》,http://bbs.news.163.com/bbs/society/ 210382219.html,下载日期:2014年7月28日。浙江温州“狼爸”萧百佑惩罚6岁女儿跑步6小时致死的报道对大家来说估计也不陌生,最近发生在西安长安区的一对夫妇因为怀疑8岁的女儿在家里偷钱,将孩子打死的事件对大家来说更是耳熟能详。①张淑兰:《父母惩戒现象的社会学分析》,首都师范大学硕士学位论文,2007年5月。此外根据凤尔翠等学者对安徽某农村的1962户共2553位1～14岁儿童进行调查的结果可知,在安徽省某农村近1个月内有930名儿童因为犯过错被家长责打,发生率为39.3%;以近1个月受责打次数达3次且出现红肿,或青紫,或出血甚至更为严重后果为躯体虐待计,躯体虐待的发生率为3.3%。而且由于很多家长认为只有躯体虐待才叫虐待,现实生活中家长对孩子进行心理摧残和折磨以致构成心理虐待的情形更是不可计数。②凤尔翠:《农村儿童责打的频度和强度及其影响因素分析》,载《中国儿童保健杂志》2003年第6期。

可见,在我国尽管“重教轻罚”的教育观念已被越来越多的家长所接受,但惩戒教育仍没有退出历史舞台并继续发挥着重要作用,家长滥用惩戒权侵犯未成年人权益的情况仍然十分严重。

(三)家长惩戒权滥用行为的危害

家长滥用惩戒权具有以下危害:

第一,将破坏亲情,造成家长与孩子之间的隔阂。尽管家长仍然是出于“为了孩子好”的动机而滥用惩戒权,但孩子切身体会到的是身体的伤害、情感的折磨、权利的限制、家长对自己的不理解及过多干涉,而不会是家长的良苦用心。尤其当未成年人将家长作为自己最亲、最值得信赖的人时,家长的行为对未成年人的伤害就更大,未成年人就更容易对家长产生抵触、厌恶等情绪,他们不会真正接受家长的教育,而是继续坚持自己的做法或选择与家长教育相反的方法,更有甚者选择伤害、杀害家长来表达自己对家长滥用惩戒权这一教育方式的不满,曾经震惊全国的“好学生”徐力杀母案③案情内容大致为:17岁的徐力是浙江省金华市第四中学高二的学生,据老师和同学们反映,他品学兼优、性格文静,但他母亲对他要求十分严格,每次期中、期末考试都要考进班级前10名,平时不准踢球、看电视,否则就会被他母亲狠打一顿。这过多的限制、高期望的压力最终导致徐力不堪忍受,拿起木柄榔头将母亲活活砸死。就是这种极端后果的典型代表。

第二,将对未成年人的身体、心理的健康发展产生严重伤害。未成年人的身心都还处于发育发展阶段、尚不成熟,家长超出未成年人的接受程度和成长规律的惩戒行为将导致比对成年人更为严重的伤害,不利于未成年人的健康成长,更容易导致未成年人出现暴力、偏执性格或自卑、不自信、回避障碍、边缘型性格。

第三,将对未成年人以后的行为方式产生严重影响。家长是未成年人的第一位老师,未成年人的行为将是家长的反射,因此家长滥用惩戒权的行为极易被未成年人模范,影响其以后的教育观念和行为。例如心理学的相关研究就表明,童年期遭受虐待的儿童,其成年后教育子女的方式也容易采用与其家长相同的方式。①丁丹悄:《对刑法中增设“虐童罪”的思考》,华东政法大学专业学位硕士学位论文, 2013年4月。

第四,更为重要的是,家长滥用惩戒权的行为极易侵犯未成年人受法律保护的各种权利,如名誉权、人身自由权、生命健康权等,这些权利都属于未成年人的基本人权,一旦受到侵害,将对其生活、学习产生十分不利的影响,因此,家长滥用惩戒权的行为具有法律上的社会危害性。

二、刑法规制家长惩戒权滥用行为的合理性

尽管家长惩戒权滥用行为具有严重的社会危害性,有些甚至已符合犯罪构成要件,需用刑法调整,但由于受法不入家门观念的影响,我国刑法以往一直持消极态度不对家长惩戒权滥用行为进行规制,将其排除在犯罪圈外,这就使相应的犯罪行为得不到追诉,这不利于对未成年人合法权利的保护,极具不合理性,因此笔者认为我国刑法应更加积极介入家庭事务的调整,而且其具有规制家长惩戒权滥用行为的合理性。因为虽然一般情况下,家庭享有自治权,家庭隐私受到尊重不受非法干预,但正如《欧洲人权公约》所载明的那样:在涉及国家安全、公共安全或维持经济稳定,或者为了打击犯罪、保护健康、道德,或为了保护他人的权利和自由,国家可以对家庭自治权进行干预。②[美]凯特·斯丹德利:《家庭法》,屈广清译,中国政法大学出版社2004年版,第17页。因此家庭自治权并不绝对排除公权介入。而且在宣扬民主、自由、平等、博爱的启蒙运动后,世界各国开始越来越重视个体的独立人格和价值,注重对个人合法权益的保护,联合国还通过了《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》及《公民权利和政治权利国际公约》来对每个人享有的基本人权进行确认和保护。受此影响,我国《宪法》第33条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等,国家尊重和保障人权,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”我国《刑事诉讼法》也将尊重和保障人权加入到中华人民共和国刑事诉讼法的任务中,因此,每个人包括未成年人的合法权益受到法律平等保护。在家长滥用惩戒权构成犯罪的情况下,出于保护未成年人的自由和权利、打击犯罪的目的,刑法可以而且应当介入家庭事务的调整。更何况保护儿童(系指18岁以下的人)的最大利益已经成为世界上许多国家处理有关儿童事务的首要原则。该原则在联合国1959年通过的《儿童权利宣言》中首次被确认为保护儿童权利的指导原则后,其内涵通过联合国1989年通过的《儿童权利公约》得到进一步的丰富,根据《儿童权利公约》第3条第1款的规定:公私社会福利机构、行政当局、立法机构或法院在执行有关儿童的一切行为时,均应首先考虑儿童的最大利益。这就确立了缔约国也应将此原则作为处理本国有关儿童的一切事务(包括立法、司法以及政策的制定和执行)的首要原则。①王雪梅:《儿童权利论:一个初步的比较研究》,社会科学文献出版社2005年版,第64页。我国作为参与《儿童权利公约》起草并批准的缔约国,自然也要遵循该原则的规定,尊重儿童的独立主体资格,切实保护儿童的一切合法权利。为此从20世纪80年代开始,我国就陆续颁布了《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《监狱法》《义务教育法》《关于审理少年刑事案件的若干规定》等法律法规,还对《刑事诉讼法》《刑法》《收养法》《国籍法》等进行了修改,形成了一个以宪法为核心,以刑法、民法、婚姻法等基本法律和未成年人保护法、预防未成年人犯罪法等单行法律为骨干,并由母婴保健法、义务教育法和收养法等其他民事、刑事和行政法律法规以及地方性法规和大量的司法解释性文件与之配套的具有中国特色的儿童权利法律保障框架,以期以严密的法网对儿童权利提供全面保护。然而由于传统伦理道德的影响以及法律规定本身存在的缺陷,儿童的权利主体地位仍然受到忽视,在家长利益与儿童利益发生冲突时,法律仍然优先保障家长利益,甚至以法不入家门的理由放任家长对孩子利益的侵害,这违背了我国承担的在处理与儿童相关事务中以优先保护儿童权利为原则的义务。因此,为切实贯彻保护儿童最大利益原则,在家长滥用惩戒权侵犯未成年人利益构成犯罪时,刑法应当介入,将其纳入调整范围,打破法不入家门的传统。

而且,我国古代之所以形成法不入家门的观念和传统,是因为君主赋予家长对子孙的教育、训诫等权利是符合儒家所宣言的亲亲、尊尊思想的,是有利于维护统治阶级的统治的。而且法不入家门并不意味着法律完全不对家庭的建立、运作和成员之间的关系进行规制,相反的,我国古代法律对家庭的管制就算称不上多如牛毛也可说是非常完整与丰富,而这些法律都非常鲜明地支持维护传统的以长幼、性别与辈分来决定家中权力分配与地位的父权家庭。在这种家庭中,家庭的存续利益大于个人的权益,而尊长、父亲、丈夫的意志与利益也优先于子女与妻子,此种家庭结构以及权力的分配正是中国传统的法律要以严刑峻法来确保的。因此在古代法不入家门实则是法律有选择性地对家庭运作进行规范,即当法律要落实当时社会的主流或优势价值,也就是以家长权、父权价值为中心的道德及家庭秩序,国家对家庭进行管制就不会有太大的迟疑,法律就会堂而皇之地进入家庭来规范人们的家庭生活,因为那是法律在维系社会人伦秩序;不过当有呼声要求国家介入来限制或修正父权体制背后所要维系的价值时,例如子女在家庭中受到暴力伤害要求政府协助时,法不入家门的说法就往往成为一个看似中性的借口,以阻挡或减缓家长权、父权价值所遭受的挑战。①李立如:《法不入家门?家事法演变的法律社会学分析》,载《中原财经法学》2003年第3期。可见,法不入家门传统从产生之日起就是国家以法律建构的方式确立了家长对子孙的强大权力,是以牺牲女性与儿童的权益福祉来确保所谓的家庭自治,是对弱者的不平等对待,这与如今强调人人平等、注重保护妇女儿童权益的价值观不相符合,应该被舍弃。因此,在家长滥用惩戒权侵犯未成年人权益构成犯罪时,刑法应当介入家庭事务的调整。

三、家长惩戒权滥用行为的罪名适用

家长滥用惩戒权可能涉嫌故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、虐待罪、侮辱罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等多个罪名,但鉴于实践中最可能适用的罪名是后四个,且其他罪名在适用时争议较小,故下文主要对虐待罪、侮辱罪、非法拘禁罪、故意伤害罪做详尽阐述。

(一)虐待罪的适用

学界认为虐待罪指经常以打骂、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗、限制自由、凌辱人格等方式,对共同生活的家庭成员从肉体上、精神上进行折磨、摧残,情节恶劣的行为。②张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第818页。然而仅根据此定义,我们也很难对家长滥用惩戒权的行为是否构成虐待罪做出准确判断,因此结合该罪的犯罪构成,要想准确适用该条文调整家长滥用惩戒权的行为,我们还需明确以下几个问题:

1.主观方面的界定。多数学者认为虐待罪的故意仅指直接故意,即行为人在摧残、折磨被害人身体、心理的目的支配下,明知自己的行为会导致严重的社会危害结果,仍然积极追求危害结果的发生。③高峰:《“虐待事件”之刑法规制路径探讨》,载《克拉玛依学刊》2013年第5期。尽管此观点有利于控制犯罪数量、体现刑法谦抑性,但笔者并不赞同此看法,笔者的拙见是虐待罪的故意既包含直接故意又包含间接故意。理由有两点:(1)《刑法》第260条并没有明确指出虐待罪的主观方面为直接故意,所以理论上虐待罪中的故意包含直接故意和间接故意;(2)实践中存在着大量的出于间接故意导致的虐待案件,尤其是家长教育、惩戒未成年人时,很少有明确知道自己的行为将对未成年人的身心健康带来危害而积极追求危害结果发生的,家长滥用惩戒权多是出于过失或间接故意的主观罪过。如果此时坚持虐待罪的主观罪过必须为直接故意,而在家长的行为又不满足其他犯罪构成要件的情况下,刑法将对家长滥用惩戒权的行为作无罪处理,这不利于保护未成年人的合法权益。而且即便家长滥用惩戒权的行为达到其他犯罪所要求的危害程度如达到轻伤程度,可以按照故意伤害罪追究其刑事责任,但这会导致量刑的不均衡,因为对于同样的行为导致的同样的结果,出于直接故意反而适用虐待罪这一法定刑较轻的罪名定罪处罚;出于间接故意却要适用法定刑更严重的故意伤害罪定罪处罚。因此笔者认为不应该将间接故意排除在虐待罪的主观罪过外。

2.客观行为的认定。根据最高人民法院的司法解释以及刑法通说对虐待罪所下定义,结合世界卫生组织(WHO)对儿童虐待的界定,虐待罪的客观行为包括以下几种类型:第一,造成身体虐待的行为。即行为人故意对家庭成员使用的身体暴力行为,包括击打、鞭打、踢、摇晃、咬、掐、烫、烧、投毒等。第二,造成心理虐待的行为。即行为人使用的用于摧残被害人心理,造成被害人的情绪不健康,遭受恐吓、恐慌、自尊低落、精神异常等各种层次创伤的行为。它包括各种类型的轻视、责骂、威胁、恐吓、歧视或嘲笑以及其他非身体形式的拒绝或敌视。第三,忽视。指行为人故意不作为或忽视被害人的基本要求,导致被害人身心健康遭受损害的行为,包括身体、情感、医疗、教育、安全、社会忽视等。由于此行为既可能导致被害人身体遭受损害,又可能使被害人心理遭受折磨和虐待,而实践中由忽视导致的虐待比重正大量增加,因此有必要将此种行为方式单独作为一种类型。第四,造成性虐待的行为。①阿依齐切克·艾尼瓦尔:《关于虐待儿童的法律救济研究》,新疆大学硕士学位论文, 2012年5月。实践中家长滥用惩戒权使用的多为身体虐待、心理虐待、忽视方式,且惩戒时既可以使用一种行为方式,又可能交叉使用多种行为方式,但家长滥用惩戒权的行为要想构成虐待罪,还需满足虐待行为的经常性、持续性特征,因此家长对未成年人偶尔的打骂、轻微的冷暴力、忽视等不构成虐待。

3.对情节恶劣的认定。情节是否恶劣是判断行为是否构成虐待罪的依据,然而现有司法解释中并没有有关虐待罪情节恶劣判断标准的解释和说明,根据张明楷教授提出的判断情节是否恶劣的标准即从虐待的手段、持续的时间、对象、结果等方面进行综合评价可知,虐待罪要求的情节恶劣是指虐待的动机卑鄙、手段凶残;虐待年老、年幼、病残的家庭成员;长期虐待家庭成员屡教不改等。①朱建华主编:《刑法分论》,法律出版社2011年版,第239页。因此按照此标准,家长滥用惩戒权惩戒未成年人时,不管家长的动机、手段如何,也不管家长是否属于屡教不改的情况,只要是长期、持续地对未成年人进行虐待,就属于虐待年幼家庭成员,满足情节恶劣要求,就构成刑法第260条规定的犯罪。但此时是否需要家长的虐待行为对未成年人的身心发展造成伤害至少是潜在的伤害?根据WHO对儿童虐待的界定以及犯罪行为所需的严重的社会危害性特征,答案无疑是肯定的。然而如何确定被害人受虐待后的损害程度?目前采用的最多的评估方法为量表评估,具体包括两种途径:第一种为直接评估。②即通过量表的形式直接评估虐待事件。例如使用由杨世昌编制的适合中国文化和国情的量表《儿童虐待量表》和《儿童忽视量表》或者借鉴由英国伦敦大学精神病学研究所Bifulco等人于1994年编制的一个半结构化访谈量表,以此判断个体的幼年是否遭受过虐待的经历以及虐待损害程度。第二种为间接评估。③即通过临床评估儿童的心理健康水平推测儿童虐待的程度。具体方法为通过测量儿童的焦虑、抑郁、攻击性、创伤后的应激反应等临床症状指标,或者调查家长对儿童这些指标的回答,间接评估儿童虐待的情况。通过这两种途径的评估,只有证明家长滥用惩戒权虐待未成年人的行为对受害人的健康、生存、生长发育及尊严造成实际的或潜在的伤害,才能以虐待罪追究家长的刑事责任。除此情节外,家长如果使用的虐待手段残酷、持续时间长或屡教不改的,法官在量刑时可以将这些情节作为对家长从重处罚的依据。

(二)侮辱罪的适用

现实生活中家长惩戒未成年人时采取的当街扒光未成年人衣服、让未成年人挂着我是猪或我是小偷等牌子游街、言词辱骂未成年人等行为可能构成侮辱罪,但由于社会大众对家长的此种惩戒行为容忍度较高,因此实践中以侮辱罪追究家长刑事责任的情况十分少见,这不利于保护未成年人的合法权利,因此有必要严格《刑法》第246条的适用,但在具体适用时需注意以下几个问题:

1.客体保护及主观认定。侮辱罪保护的客体是自然人享有的名誉权,有观点指出幼儿由于没有主观名誉感,不能认知家长对自己实施的侮辱行为性质,主观名誉不会遭受侵害,因此针对他们的侮辱行为不构成侮辱罪。④周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社2003年版,第60页。笔者不赞成此种观点,而是认为包括幼儿在内的所有未成年人的名誉权都应当受到刑法的保护,这是因为我国宪法明确规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等,中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯,禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。由于包括幼儿在内的所有未成年人当然属于我国公民,因此他们的名誉权当然受刑法保护。此外根据通说,名誉权中的名誉包括外部名誉、内部的名誉及主观名誉三部分,侮辱罪保护的客体是自然人的外部名誉,而非主观名誉。由于家长滥用惩戒权侮辱未成年人的行为会导致社会对未成年人的评价降低,损害了包括幼儿在内的未成年人的外部名誉,因此家长滥用惩戒权侮辱未成年人的行为当然可以构成侮辱罪。至于家长构成侮辱罪所需的主观罪过,笔者认为应和虐待罪一样,包括直接故意和间接故意,具体理由与虐待罪主观认定中阐明的原因相同,在此不再赘述。

2.侮辱行为的认定。根据现有刑法的规定,侮辱罪中的侮辱行为是指采用暴力或其他方法公然侮辱他人的行为。然而何为“暴力”?“其他方法”包括哪些方式?根据学者主张,刑法规范中的“暴力”应包含两种类型:一是武力形式的暴力,具体表现为行为人对行为对象的身体所做的积极举动,包括侵害他人生命权、健康权以及使被害人身体疼痛或受到折磨的行为;另一种是强制形式的暴力,即采取武力以外的其他形式对被害人的身体和意志产生强制作用,导致受害人意思表达不自由、不自主,损害其人格尊严及名誉的行为。①姚春艳:《论刑法中暴力的学历类型》,载《湖南科技学院学报》2008年第10期。由于侮辱罪相较故意杀人罪、故意伤害罪等严重侵害人身权利、民主权利的犯罪而言社会危害性较轻,作为其手段方式的“暴力”程度也应当轻于故意杀人罪、故意伤害罪等犯罪要求的暴力程度,因此笔者认为侮辱行为中的“暴力”指致使被害人身体疼痛或受到折磨,但仅造成轻微伤或只是暂时痛苦的行为以及强制形式的暴力。对于“其他方式”,学界主要存在两种主张:第一种观点认为“其他方式”包括言语侮辱和文字侮辱;②陈兴良:《规范刑法学(第2版)下册》,中国人民大学出版社2008年版,第713页。另一种观点认为“其他方式”包括言语侮辱、文字侮辱以及非暴力的动作侮辱。③林东茂:《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第268页。由于现实生活中确实存在非暴力的动作侮辱且此种方式也会损害被害人的名誉权,因此笔者赞成第二种分类方式。综上,侮辱行为指采用致使被害人身体疼痛或受到折磨以及强制形式的暴力、言语侮辱、文字侮辱或非暴力的动作侮辱方式公然贬低他人人格,破坏他人名誉的行为。

3.情节严重的认定。情节是否严重,关系到侮辱行为构罪与否。而根据学界观点,判断侮辱行为是否情节严重,需考虑以下几个因素:第一,侮辱他人的手段是否恶劣。在没有其他情节的情况下,手段恶劣如当众将粪便塞入他人口中,才能达到情节严重的程度。第二,侮辱行为是否造成严重后果,即侮辱行为是否造成被害人的社会声誉显著下降、行为人的侮辱行为是否对被害人的生活造成严重影响、行为人的侮辱行为是否导致被害人精神失常、自杀等。第三,侮辱行为的次数。第四,侮辱行为的动机。第五,侮辱行为的对象。只有综合考量以上五个因素,并结合被害人对侮辱行为的心理态度以及社会公众的一般标准,才能对情节是否严重做出准确判断。

(三)非法拘禁罪的适用

在未成年人犯有过错时,家长极易采用禁闭、关小黑屋等方式对其进行惩戒,此种方式是对未成年人人身自由的限制和侵犯,但能否适用我国刑法第238条规定的非法拘禁罪条款对其进行调整,仍需考量以下几个因素:第一,家长的惩戒行为是对未成年人人身自由的限制还是剥夺。由于非法拘禁罪保护的是被剥夺的人身自由权利,因此如果家长采取的惩戒措施是将未成年人的人身自由控制在一定范围、一定限度内,如规定不准外出、不准参加社交活动、不准进入公共场所等,①张艳民:《非法拘禁罪疑难问题研究》,郑州大学专业硕士学位论文,2011年4月。由于未成年人的人身自由并未完全丧失,只是受到限制,因此家长的行为就不构成非法拘禁罪。第二,家长是否有剥夺未成年人人身自由权的故意。如果家长没有此故意,只是想对未成年人施以惩戒、以示教训,如家长虽将未成年人关在自己房间、厕所或整个家内,告诉其不准出去,但仍然将钥匙交给未成年人或不对未成年人所在房间上锁,未成年人可以轻易出去的,不能以非法拘禁罪追究家长的刑事责任。第三,家长剥夺未成年人自由的时间。虽然刑法学界一致认为,非法剥夺他人人身自由的时间的长短无关非法拘禁罪的构成,仅作为量刑情节予以考虑,但如果拘禁时间过短,就可能构成我国刑法第13条但书规定的情形,不作为犯罪处理。因此在对家长滥用惩戒权的行为进行规制时,拘禁时间的长短应该被作为定罪因素予以考虑。根据1999年最高人民检察院颁发的《关于人民检察院直接受理立案侦察案件立案标准的规定(试行)》,国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁,具有下列情形之一的,应予立案:(1)非法拘禁持续时间超过24小时的……我国《刑事诉讼法》第64条、第65条也规定,公安机关在执行拘留后,应在24小时内通知被拘留人的家属或其所在单位;对被拘留人应在拘留后24小时内讯问。②古淑惠:《非法拘禁罪研究》,武汉大学硕士学位论文,2004年5月。因此笔者认为应将拘禁时间持续满24小时作为非法拘禁罪的定罪标准,如果家长的惩戒行为并没有达到24小时,即便其拘禁行为有侮辱、殴打情节,或发生了致被害人重伤、死亡后果,也不能以非法拘禁罪追究家长的刑事责任,而应该单独考察侮辱、殴打行为是否构成侮辱罪、故意伤害罪或致被害人重伤、死亡行为是否构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、故意杀人罪等。但在计算家长的拘禁时间时,应以支配家长行为的相同惩戒故意为准,而不能单纯以次数计。因此,在家长实施了多次拘禁行为,且每次拘禁时间都没达到24小时但多次拘禁时间加起来超过24小时的情况下,如果家长是受同一惩戒故意的支配,则其行为构成非法拘禁罪;但如果家长是受不同的惩戒故意支配,则其行为不构成非法拘禁罪。

(四)故意伤害罪的适用

适用本罪调整家长滥用惩戒权行为时需注意以下几个问题:

1.注意故意伤害行为与一般殴打行为的区分。虽然两者都可以是家长基于故意的主观心态对未成年人实施的暴力行为,但两者存在本质上的区别。表现为:(1)概念上的不同。故意伤害行为是指非法损害他人身体健康的行为,而一般殴打行为指造成人体短暂性的疼痛,或对神经轻微的刺激,却没有伤及他人身体健康的行为。(2)性质不同。故意伤害行为造成轻伤及以上结果就可能构成故意伤害罪,受刑法调整,而一般的殴打行为只需按照《治安管理处罚法》的规定处罚即可。(3)损害后果不同。故意伤害行为比一般殴打行为造成的后果严重。①傅秀连:《故意伤害罪中“伤害行为”研究》,西南政法大学硕士学位论文,2012年3月。因此,如果家长在未成年人犯有过错时,采取的是一般殴打行为对其进行惩戒,则不构成故意伤害罪。

2.家长对未成年人造成的精神伤害能否构成此罪。我国现行刑法规定的故意伤害罪只对人的身体健康进行保护,因此家长滥用惩戒权仅造成未成年人精神遭受损害的,不受刑法第234条的调整,但笔者认为此种做法不合理。因为正如王作富教授所言:“精神伤害应分为精神病学意义上的精神伤害和单纯精神上的伤害。”②王作富教授在其著作《刑法分则实务研究》中指出:“精神病学意义上的精神伤害又称为神经上的打击,是指行为人实施侵害他人的精神健康,造成他人身体神经系统受到损害的行为,如导致他人精神分裂症。单纯精神上的伤害,亦称感情上的伤害,是指行为人实施的行为造成受害人在情感或情绪等方面伤害的结果。”详见王作富:《刑法分则实务研究(中)》,中国方正出版社2006年版,第882页。如果行为人仅对被害人造成单纯精神上的伤害,则其行为不构成故意伤害罪;但如果其对被害人造成神经上的打击,则满足刑法第234条对伤害的要求。这是因为人的身体组织和行为受神经支配,对神经的伤害会对身体健康造成实质影响,因此对于家长滥用惩戒权造成未成年人神经系统遭受损害的,如未成年人因为家长长期的恐吓产生了精神分裂,家长的行为就应该受刑法第234条的调整。

3.此罪与虐待罪的区分。虽然一般情况下,两者较好区分,但在家长多次以殴打、捆绑等暴力方式对未成年人进行伤害时,此时构成何罪就应具体分析。主要考虑因素为家长的主观故意内容为伤害他人的故意还是摧残、折磨他人的故意以及支配家长行为的主观故意是否同一、家长的行为方式等,只有明确家长是出于伤害未成年人的故意而实施了多次伤害行为时,才能以故意伤害罪对其定罪处罚。

四、家长惩戒权滥用行为的刑罚裁量

刑法在对家长滥用惩戒权构成犯罪行为处罚时,需考虑家长与未成年人之间的特殊亲属关系,以此对家长做出合理的刑罚裁量,保障未成年人的最大利益。这是我国刑法面前人人平等原则的要求,即相同情况相同处理,不同情况(包括亲属犯罪与非亲属犯罪的不同情况)不同对待;这也符合世界各国的普遍做法。①例如日本最高裁判所之大法庭判决认为:法,在国民基本平等的原则之范围内,不妨考虑各人之年龄、自然的素质、职业、人与人间之特别关系等各种情事,依道德、正义、合目的性等的要求作适当之具体规定。详见施慧玲:《少年非行防治对策之新福利法制观——以责任取向的少年发展权为中心》,载《中正大学法学集刊》第35卷第6期。此外,德国、瑞士、美国等也采取类似做法。然而家长与未成年人之间的亲属身份如何影响量刑?我国现行刑法对此并没有明确规定,学界目前趋于统一的观点是:对于亲属之间侵犯生命健康权等人身权利的犯罪,对犯罪亲属从重处罚;对于亲属间的虐待犯罪,则参照亲属相犯从重处罚,亲属相盗从轻、减轻或免除处罚的标准具体分析。②尽管有学者提出不同主张,如郑纲将亲属犯罪分为亲属相隐、亲属相犯、亲属相盗三类,对于亲属相犯,其认为应按照现有法律规定处罚,不加重处罚。详见郑纲:《刑法中亲情因素的回归》,中国政法大学硕士学位论文,2010年4月。但大部分学者不管采取的分类方式如何,都主张对亲属相犯行为从重处罚。笔者并不赞成此种主张,因为不能仅因为犯罪人与被害人之间具有亲属关系就断定亲属间人身犯罪对社会秩序、家庭伦理的破坏大于非亲属间的此种犯罪;且司法实践中也往往对大义灭亲犯罪或亲属间激情犯罪从宽处理。因此量刑时对身份因素的考量不能一刀切,而应该综合考虑各种可能影响量刑的情节和因素,具体情况具体分析。为此,在对家长滥用惩戒权构成犯罪的行为进行刑罚裁量时,笔者主张坚持以下原则或理念:

1.罪责刑相适应原则。即对犯罪人的刑事处罚应与其所犯罪行及刑事责任能力相一致,重罪重罚、轻罪轻罚,罚当其罪。因此在对滥用惩戒权的家长进行刑罚裁量时,需对家长滥用惩戒权行为的社会危害性、家长的人身危险性、刑事责任能力等因素进行考察。只有家长的行为对家庭关系、社会秩序的破坏、对未成年人利益的侵犯超出刑法所要求的构成犯罪需要的社会危害性时,如家长采用的惩戒手段十分残忍、惩戒持续的时间十分长、造成了未成年人死亡、重伤结果、家长毫无悔罪表现,在社会上造成十分恶劣的影响,超出了一般人的接受程度的,此时需对家长从重甚至加重处罚;但如果家长基于教育未成年子女的目的对其进行惩戒,虽超出了必要限度,但情节轻微、危害后果并不严重、家长悔罪态度良好、被害人原谅家长的,则可以对家长从轻或减轻处罚。此外家长的主观恶性程度对量刑也有重大影响,因此需结合家长行为的外在表现、家长平时与子女的关系、所处环境、所受教育情况、子女罪过的大小等因素对家长犯罪时的主观恶性程度进行判断。如果能证明家长主观恶性较小,则在量刑时可将此因素作为酌定从轻情节;但如果家长主观恶性较大,则需对其从重处罚。

2.儿童成长利益最大化原则。即应始终将儿童成长所需的物质条件、精神需求作为立法、司法活动的出发点和归宿,最大化地保护未成年人的利益,尽可能地使未成年人免受或少受伤害。因此笔者建议对于确实出于教育目的对子女实施惩戒的家长,如果其行为造成的危害后果并不严重、其人身危险性较低、被害人愿意继续与其生活、受其照顾的,量刑时可对其从轻、减轻处罚,且应尽可能地对其适用缓刑、假释、管制等非监禁刑或刑罚执行方式,以保证其能继续照顾未成年子女的生活。但如果法院综合考量家长与未成年人平时的关系、家长的人身危险性、家长的监护能力、未成年人意愿等因素后,认为与家长分开对未成年人更有利的,则无须对家长从轻、减轻处罚,必要的时候还可以对家长从重、加重处罚,适用监禁刑以帮助家长改造。

3.恢复性司法理念。恢复性司法或称修复式司法,是指刑事司法活动需转变将犯罪看作对国家秩序的破坏活动、注重对犯罪人的处罚理念而应该强调犯罪对于人际关系的影响、重视加害人与被害人之间甚至彼此亲属之间关系的修复。①王宏玉:《恢复性司法及在我国的前景》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2009年第4期。受此理念指导,在对家长滥用惩戒权构成犯罪的行为进行处罚时,需考虑家长与未成年人之间的血缘亲属关系受犯罪行为影响程度,有无恢复的可能。如果犯罪行为仅是对家长与未成年人之间的关系产生了一定影响,但当事人仍然希望维持原有家庭关系,此时刑罚的裁量就需适当,不能因刑罚的执行而使当事人心理遭受更多的痛苦;如果犯罪行为对家长与未成年人之间的亲属信赖关系造成了十分严重的破坏,司法机关或其他第三人就需积极促进被害人与加害人之间的沟通、尊重被害人的意愿,努力促进被破坏的亲属关系的恢复,保障被害人的独立主体地位以及权利。此时就需积极发挥刑事和解制度的作用,在被告人确实真诚悔过,通过赔礼道歉、停止侵害等方式获得被害人谅解时,对犯罪家长从宽处罚。

在坚持以上原则、理念外,仍需考虑犯罪动机、犯罪目的、犯罪次数对刑罚裁量的影响,由于家长惩戒未成年人是希望其改过迁善,即便超出必要范围构成犯罪,但也多属于激情犯罪,犯罪动机并不卑劣,如果属于偶犯、初犯,则需对家长从轻、减轻处罚。但如果家长多次因滥用惩戒权构成犯罪,且屡教不改的,则应对其适当从重或加重处罚。

* 作者系西南政法大学管理学院教师。