论伪银行卡索赔诉讼中要件事实的证明

徐 晨

论伪银行卡索赔诉讼中要件事实的证明

徐 晨*

伪银行卡索赔诉讼中存在两个交互影响的证明困境:要件事实的证明责任分配及以证明方法。以修正的规范说为证明责任分配之基本原理,确定伪银行卡索赔诉讼之性质为违约赔偿纠纷,持卡人应就其违约赔偿请求权成立的要件事实(包括存在伪卡交易的事实)承担证明责任,而银行应就其抗辩成立的要件事实(包括持卡人未尽到妥善保管密码或银行卡义务之事实)承担证明责任。对特定要件事实存在的证明困难,应通过证明责任减轻制度来克服或者缓解,如证明妨碍制度、间接证明等。

伪银行卡;证明责任;修正的规范说;证明责任减轻

一、问题的提出

伪银行卡索赔诉讼是指持卡人以第三人持伪造的银行卡进行取款、POS机消费等方式造成其银行卡账户下财产权利损失为由,起诉发卡行要求赔偿损失的诉讼。基于现有技术,伪造的银行卡未能被交易终端识别是该类型纠纷产生的前提,在需要密码交易的情况下,真实密码被第三人获悉也是判断民事责任承担的重要因素,因此该类型化诉讼中,伪卡交易事实是否存在,以及交易密码如何被第三人得知即是双方当事人争议的焦点,亦是诉讼证明的重点。

(一)司法实践的梳理

1.证明责任分配不一

就伪卡交易事实的证明责任分配而言,延续2003年最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》①该批复明确:“根据证据学原理,只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任;而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任。”中的观点,实践中有法院基于消极事实不能分配证明责任的理论认为持卡人(原告)负担证明责任的要件事实包括储蓄存款合同成立、银行卡没有丢失以及卡内存款数目,当银行以伪卡交易不存在进行抗辩时,银行应当就系争交易属于正常交易行为承担证明责任。①参见〔2011〕温鹿商初字第83号判决。亦有司法实践认为应由持卡人就第三人持伪卡交易的主张承担证明责任。②参见〔2013〕穗番法民二初字第651号判决。

在密码泄露原因的证明责任分配上,有观点认为密码由持卡人本人设定并保管,持卡人应对自己已经妥善保管密码或者密码泄露是银行造成的事实承担证明责任;③参见〔2014〕穗中法金民终字第399号判决。有观点认为持卡人对银行交易系统安全性能并不了解,因此要求其证明银行原因导致密码泄露恐难以期待,因此根据公平正义原则,应当由银行就持卡人原因导致密码泄露的事实承担证明责任。④参见〔2015〕浦民六(商)初字第1277号判决。

2.要件事实举证困难

从收集到的案例来看,当事人对伪卡交易事实的存否、密码泄露原因的举证并不容易,往往需借助大量间接事实以促成法官形成心证。例如对于伪卡交易的事实,当系争交易的录像资料缺失时或无法提供有价值的信息时,持卡人证明难度增大,法官进行证明评价的难度也会增大。特别是对于密码泄露原因的证明,实践中也大量存在双方均对此事实无法举证的情况。

当要件事实存在举证困难时,负担证明责任的一方当事人往往会承担更大的败诉风险,因此证明责任分配问题一定程度上成为左右判决结果的关键因素。

(二)理论观点的归纳

理论与实践相互呼应。既有认为应当由银行负担伪卡交易事实不存在的证明责任的观点,⑤宋建立:《冒领存款纠纷案件的处理及责任认定》,载《法律适用》2007年第4期。亦有学者赞同应当由持卡人就伪卡交易事实存在承担证明责任。⑥李娜等:《涉克隆银行卡(存折)民事索赔案件的审判要点分析——以广州中院的司法实践为样本》,载《法治论坛》2011年第21辑。对于密码泄露原因事实的证明责任分配也存在应由持卡人负担⑦王杏飞:《涉克隆银行卡民事案件若干问题探析》,载《金融与经济》2011年第10期。或者银行负担的不同观点。⑧刘佳:《试析储户在密码泄露的存款冒领案中的责任》,载《金融法苑》2009年第79辑。

二、伪银行卡索赔诉讼实践争议与理论纷争的原因分析

在面对争议较大的法律问题时,实践常通过理论研究寻求解决路径,而理论研究同时也需要实证分析以明确研究方向并提供有针对性的解决办法。因此,实践中的分歧既是理论研究的原因,也在一定程度上造就了理论观点相异的现状,实践分歧与理论争议的原因具有一定的同一性。

(一)基于自由裁量权对证明责任分配进行调整

以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)中对法官在特定情况下行使自由裁量权分配证明责任的规定的基础,在伪银行卡索赔诉讼中,出于部分要件事实客观上难以证明的特殊情况以及对双方当事人举证能力差异的担忧,使得学者在探索证明责任分配时更倾向于考虑公平正义原则等其他可能影响证明责任分配的因素,借助法官的自由裁量权对证明责任的分配进行灵活裁定,以平衡当事人诉讼能力上的差异并解决要件事实难以举证的困难。或许正是出于这种思路,现有研究对如何缓解要件事实的举证困难甚少详细论述,但是这种做法却加剧了此类诉讼中证明责任分配的不一致。

(二)实体法规范缺位

实体法规范的缺位可能导致伪银行卡索赔诉讼中请求、抗辩要件识别不一致的问题,即此类诉讼中,对法律关系中的权利构成要件、消灭要件和妨碍要件理解不一致。与将伪卡交易的存在视为持卡人可向银行索赔的请求权成立要件不同,实践和理论研究中均有将伪卡交易不存在,即银行已经向持卡人给付理解为权利妨碍要件的观点。例如有判决认为银行负担按照银行卡中载明的信息即时向持卡人给付的义务,因此应当负担持卡人银行卡记载权利减少系因正常给付行为而产生的证明责任。①参见〔2014〕高新民初字第5425号判决。理论中有学者认为,伪卡交易出现后,持卡人的损失系银行拒绝给付造成。银行卡合同在持卡人与银行之间产生了债权债务关系,基于债权请求权的权能,持卡人当然可以要求银行向其履行,其请求权因银行卡合同关系存在而成立,反之,银行已经履行给付义务成为持卡人权利的障碍要件。②丁海湖、田飞:《克隆卡纠纷案件的审判难点及对策》,载《人民司法》2010年第1期。而根据罗森贝克的规范说,要件性质理解的不一致将直接影响证明责任的分配结果。

(三)法律适用中的价值倾向不同

博登海默认为,在法律规范缺位或者现有规则相互矛盾无法适用时,价值判断可以在司法过程中发挥最大价值。③参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第526、527页。就伪卡索赔诉讼而言,直接规制该类民事法律关系的实体法规范的缺位给予了法官和学者进行法律使用时加入价值判断的可能。随着持卡人“金融消费者”地位的确立,有价值判断强调对其倾向性保护。体现在实践和研究中就是面对要件事实举证困难的情况,偏向于使银行负担更多的证明责任,以此降低持卡人的诉讼风险。然而面对部分难以证明的要件事实,银行同样束手无策,这就有可能引发持卡人的道德风险或者过分增大金融行业风险成本。基于这种考虑,部分法官和学者并不赞同增大银行证明责任负担的风险。①〔2013〕穗番法民二初字第651号民事判决书中,法官表达了这样的观点:持卡人应举示证据证明他人使用伪银行卡盗取了其账户下的款项,遵循这一证明责任分配原则是“防范储户道德风险的法制保障”。

三、伪银行卡索赔诉讼中要件事实证明分配法则之确定

工欲善其事必先利其器。伪银行卡索赔诉讼中,证明责任分配和举证困难交互影响,然而只有对特定要件事实承担证明责任的主体特定,才能针对该主体有针对性的探索如何克服或者缓解举证困难。因此,首先需要确定此类诉讼中证明责任分配之法则。

罗森贝克的规范说自提出以来,虽备受批评指责,但依然具有不可撼动的地位。普维庭教授分析研究了德国学者为解决证明责任分配问题而提出的多种学说,他认为“一个要完全推翻规范说的证明责任学说尚未形成雏形”。②[德]普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006年版,第330页。张卫平教授也认为,尚未出现新的学说能对规范说取而代之。③张卫平:《证明责任分配的基本法理》,载《证据学论坛(第一卷)》,中国检察出版社2000年版。但是规范说的缺陷也不应简单忽视,特别是学者对规范说适用的担忧集中于一点,即实体法可能欠缺对当事人诉讼能力差异的考虑而忽略了负担证明责任的当事人会因为缺乏举证条件而导致不公正。

但是对规范说这一缺陷的克服并不需要新的证明责任分配法则或简单的转换证明责任分配结果来完成。德、日两国以及我国台湾地区已经就此形成了较为成熟的理论研究成果,这些用以克服规范说可能导致的不公正的方法被统称为“证明责任减轻制度”,广义上包括证明责任倒置、表见证明、证明度降低和证明妨碍制裁等方法。这些方法以规范说的适用为前提,同规范说一起,构成了修正的规范说。④姜世明:《新民事证据法论》,台湾新学林出版股份有限公司2009年第3版,第197、202、237页。

四、伪银行卡索赔诉讼中要件事实的证明责任分配

以规范说为法则,证明责任的分配可以按照如下顺序:第一,明确纠纷的主要争点事实;第二,通过争点事实明确纠纷性质,确定相对应的实体法规范;第三,识别法律规范的性质,是属于权利生效规范、消灭规范亦或是障碍规范;第四,分析法律规范的构成要件,与具体案件事实相对应明确要件事实分配证明责任。①姜世明:《民事诉讼法基础论》,台湾元照出版有限公司2012年增订版,第164页。伪银行卡索赔诉讼中,当事人双方争议的焦点主要集中在伪卡交易事实是否存在以及需凭密码交易的情况下,哪一方原因导致密码泄露,诉讼中的争点事实来源于上述两方面已无须再过多讨论,因此,探索此类诉讼中要件事实的证明责任分配,从第二步开始即可。

(一)定性:伪银行卡索赔诉讼性质为违约纠纷

纠纷性质不同,当事人诉讼请求所依据的实体法规范即请求权基础也是不同的。通过向银行申领银行卡,持卡人与银行之间以银行卡为载体,以各类银行卡章程为合同文本形成银行卡合同关系。但对于第三人持伪造的银行卡损害持卡人账户项下财产利益的纠纷的性质,理论中不少学者也提出了新的观点,如适用准占有制度的债权债务确认之诉②其木提:《论债务人对债权准占有人清偿的效力》,载《法学》2013年第3期。以及适用代理制度的“银行卡未授权使用”纠纷。③周颖:《论未经授权使用银行卡的损失负担》,载《河南财经政法大学学报》2013年第6期。这两种观点侧重于解释使用伪卡的第三人与银行之间的交易行为的效力归属上。但是否比定性为违约赔偿纠纷更加适宜解决此类纠纷却值得商榷。

当民事主体之间存在一个基本的法律关系时,纠纷产生后,还应首先从该基本的法律关系中寻找请求权基础,以免先前关系对其后的分析产生影响。④王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第72页。换言之,伪银行卡索赔诉讼中,纵然存在其他可能的请求权基础,也应先从持卡人和银行之间业已存在的合同关系这一法律关系中去寻找。

银行卡章程中多规定银行卡仅限持卡人本人使用,持卡人委托他人代办相关业务的应当符合银行关于业务代办的相关规定。这种限制说明银行只认可持卡人本人或可以视为持卡人本人的交易请求,则根据权利义务对等原则以及公平原则,并根据合同目的进行解释,银行卡合同中对银行卡使用人身份进行限制的同时也必然对银行设定了一定的义务:在拒绝与非持卡人本人基于银行卡进行交易的同时必然负担正确识别交易对象,严格审查交易对象身份以保证持卡人账户的资金安全的义务。因此当银行未能识别伪造的银行卡时,实际上就是未按照合同约定与持卡人本人或可以认为是持卡人本人的交易对象进行交易,属于违反合同约定的行为。对于密码泄露而言,银行卡章程中约定持卡人应当妥善保管密码,这是合同赋予持卡人的义务之一,同时密码作为持卡人的个人信息,银行亦不得向他人泄露,因此,密码的泄露亦是合同中一方当事人违反约定导致。

综上,就伪银行卡诉讼中的争点事实,均可以定义为违约事实,当事人的请求权基础应当是合同法和民法通则中关于违约责任的相关规定,作为对持卡人诉讼请求的对抗,银行的抗辩也是围绕违约责任的承担与否进行。

(二)识别:持卡人请求权及银行抗辩构成要件的确定

违约行为出现后,非违约方依据法定或约定获得请求权,合同相对方为减轻或者免除己方责任,进行抗辩。诉讼中当事人动态的攻击防御过程在实体法的结果上就体现为违约方是否要承担违约责任,即违约责任构成要件是否满足。这为分析持卡人请求权和银行抗辩构成提供了一种思路,即分析此类诉讼中银行承担违约责任的构成要件。

王利明先生根据违约责任的构成要件是否属于主观要件而将其分为一般要件和特殊要件,前者包括违约行为、损害后果、因果关系和免责事由,后者则为过错。①王利明:《合同法研究(第二卷)》,中国人民大学出版社2011年修订版,第449～465页。借鉴王利明先生对违约责任构成要件的分类方法,为使文章层次更加清晰,对请求权与抗辩的构成要件分析也从一般和特殊两个方面进行论述。

1.持卡人请求权的一般构成要件

基于合同而产生的请求权分为两种,一为履行请求权,又称主合同请求权,系基于合同关系,债权人请求债务人履行合同义务的权利,多由不履行行为引起;二为次合同请求权,在合同债务人履行不能或不完全履行时,债权人可主张这种请求权要求损害赔偿,因此也可以称为违约赔偿请求权。就文章探究的此类诉讼中,银行未能识别伪造的银行卡而与之进行交易,系性质为不完全履行的违约行为,持卡人提起诉讼系要求银行就瑕疵履行导致的财产损失进行赔偿,即持卡人的请求权为违约赔偿请求权,以违约行为、损害后果以及因果关系为该请求权成立的一般构成要件。

2.银行抗辩的一般构成要件

违约责任的构成要件中包含对免责事由的否定性评价,即只有免责事由不存在时,违约责任才成立。免责事由多为权利妨碍要件或消灭要件,在诉讼的动态过程中进行考察,构成当事人的抗辩。

实践中,银行多以主张持卡人违反妥善保管银行卡或密码义务作为对抗持卡人请求权的方法。即银行以主张持卡人违反银行卡合同附随义务①认定附随义务的因素可参考侯国跃:《契约附随义务研究》,法律出版社2007年版,第270～274页。作为其抗辩方法,旨在消灭持卡人请求权。之所以将持卡人妥善保管银行卡和密码作为银行卡合同项下的附随义务原因有三:首先相对于主要指向金融服务的银行卡合同来说,持卡人妥善保管银行卡和密码仅仅是为了辅助合同目的实现;其次,该项义务不论是否在银行卡章程中明确约定,均来自于诚实信用原则,有平衡双方交易风小之作用;最后银行卡不可能就持卡人违反该义务提起独立诉讼。

原则上来说,对附随义务的违反产生的违约责任多以通过赔偿损失的形式承担,但是在伪银行卡索赔诉讼中,银行主张持卡人违反附随义务并非提起独立的诉讼请求要求持卡人赔偿损失,而是旨在阻碍持卡人请求权成立或减轻己方应承担的责任。盖因为持卡人违反附随义务不可能单独产生伪卡交易的损害后果。此时,与其说银行主张持卡人因违反附随义务而承担违约责任毋宁为银行主张持卡人应就损失自负。该抗辩的成立以持卡人存在违反银行卡合同附随义务的行为为一般构成要件。

3.持卡人请求权及银行抗辩的特殊要件

此处要解决的是银行卡合同的归责原则问题。通说认为我国合同法以严格责任为归责原则,又通过列举的方法规定了几种适用严格责任的情形。考察我国适用过错原则的几类特殊合同可以发现,在诸如承揽合同、租赁合同这些双务合同中,合同法分则只明确规定了一方当事人就特殊违约事由承担过错责任,并非整个合同适用过错原则。这说明,即使在一个合同中,双方当事人有可能适用不同的归责原则,一方当事人也可能就合同的不同义务适用不同的归责原则。

毫无疑问,银行的主合同义务在银行卡权利义务体系中占据核心位置。考量银行与持卡人之间的经济实力、风险负担以及专业程度,银行主合同义务宜适用严格责任的归责原则。严格、安全的按照持卡人指示履行银行卡合同,完成对应交易是银行的主合同义务,伪卡的交易的出现系银行未完全履行主合同义务所致,适用严格责任,持卡人违约赔偿请求权的成立不以银行对伪卡交易的存在有过错为条件。

附随义务的产生根源于诚实信用原则,对附随义务的违反包含着对诚实信用原则的背离,本身即包含着一定的可归责性。同时,很多附随义务的具体内容非特定情形不可确定,合同相对人未必能精准遇见而加以防范。因此不考虑持卡人违反附随义务时的主观状态不尽公平。因此,对附随义务采取过错的归责原则更为妥当。这也符合最高人民法院法官所主张的凭密码支付的储蓄关系中,持卡人就密码泄露导致的存款损失承担过错责任的观点。①“在凭密支付的存储关系中,由于存款人自身的过失导致密码泄露,致使存款遭受损失的,存款人应当自行承担民事责任……由于存款人自身的过失导致密码泄露,同时有证据证明金融机构违规操作,共同导致存款遭受损失的,存款人、金融机构应当分别依各自的过错承担相应的民事责任。”吴庆宝:《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题(金融裁判精要卷)》(增订版),中国法制出版社2011年版,第175页。因此,当银行以持卡人违反附随义务进行抗辩时,还必须包含持卡人对该行为的产生存在主观过错。

(三)映射:伪银行卡索赔诉讼要件事实的确定及证明责任分配结果

诉讼中请求与抗辩就是对权利成立、消灭或妨碍规范及其要件的主张和证明,以规范说作为证明责任分配法则,上文分析的持卡人和银行的请求与抗辩就明确了伪卡诉讼中要件事实证明责任分配的基本格局。

不过抽象的构成要件并不是证明责任的直接分配对象。罗森贝克强调作为证明责任分配对象的要件的完整性。在他看来,当事人所主张的法律规范能否发生法律效力与具体的案件事实存在联系,作为证明责任分配对象的要件不仅包括抽象的权利或法律关系构成要件,还必须包含时间等特定因素,换言之,请求权与抗辩的构成要件必须映射到具体的案件事实上,形成具有证明意义的要件事实。

将持卡人请求权的构成要件、银行抗辩与具体案件事实相对应,持卡人于伪银行卡索赔诉讼中承担证明责任的要件事实包括即为系争交易为第三人使用伪造的银行卡进行、持卡人账户下财产权利受到损害以及系争交易与持卡人之间的损害存在因果关系;银行则应对如下事实承担证明责任:持卡人具体而特定的违反附随义务的行为以及持卡人对附随义务的违反存在过错。

五、伪银行卡索赔诉讼中要件事实的证明方法探究

比起证明责任的分配,法官与当事人更加关注要件事实能否被证明以及该如何证明的问题。同时,由于部分要件事实存在难以证明的特殊情况,导致规范说的适用可能存在缺陷,因此,对伪银行卡索赔诉讼中要件事实证明方法的探讨不仅是为了回应司法实践中已经出现的要件事实难以证明的客观现实,也是采取了规范说的证明责任分配法则后不可回避的问题。

(一)伪卡交易事实的证明

伪银行卡交易事实存在与否是整个诉讼中当事人双方争议的焦点,也是证明活动的中心。除却已经公安机关侦破的案件,持卡人证明伪卡交易事实存在是存在困难的,主要表现为两个方面:(1)能够直接反映系争交易情况的录像资料持卡人并不持有,可能存在证明妨碍的情况;(2)缺乏直接证据,法官不容易形成心证。

1.证明妨碍制度的适用

证明妨碍是指诉讼中一方当事人由于故意或者过失阻碍对方当事人于诉讼中提出或使用特定证据资料,而从导致要件事实证明困难的行为。①许士宦:《新民事诉讼法》,北京大学出版社2013年版,第287页。区别妨碍主体的主观过错程度和被妨碍的证据资料的重要程度、可替代性以及待证事实是主要事实还是间接事实而产生不同的效果,证明妨碍的法律效果主要有自由心证说、证明标准降低说以及推定主张成立说。②证明妨碍的法律效果是否包含证明责任倒置存在争议。普维庭教授对证明妨碍可否通过证明责任倒置进行制裁持否定观点,他认为当证明出现困难时,实质上是法官进行证明评价出现了困难。倒置证明责任并不能帮助法官进行证明评价,因为证明责任本身根本不能帮助法官形成心证,所以难以证明的事实依旧难以证明,将证明责任倒置给证明妨碍方只是给法官判决其承担待证事实真伪不明时的负担败诉风险更多正当性而已,并未提供法官进行证明评价的方法。然而不进行证明责任倒置亦可以达到同样的效果。而姜世明先生则认为,就我国台湾地区的立法而言,证明妨碍不能导致客观证明责任转换。参见[德]普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006年版,第257～259页;黄国昌:《民事诉讼理论之新展开》,北京大学出版社2008年版,第222页。就本文所持观点,证明责任倒置与推定主张成立在功能上是重复的,且证明责任倒置根本不可能发挥促进妨碍方举证的功能,因为被阻碍提出的证据资料一定对妨碍方不利,若要该方当事人负担证明责任,则其提出证据与否在结果上并无不同。且在证明责任倒置可以适用时,推定主张为真的适用条件必定也得到了满足,则为了维护法律的安定性和可预测性,就完全无须适用证明责任倒置的法律后果。就我国立法现状而言,虽未对证明妨碍制度进行明确规定,但《证据规定》第75条将当事人无正当理由违反证据提出义务的法律后果规定为推定对方主张为真,无正当理由违反证据提出义务可以视为证明妨碍的一种,该种行为在我国目前立法中引发的最严重的法律后果即为推定对方主张为真。

第一,故意成立证明妨碍之情形。证明妨碍成立之故意既是对包括行为的故意,也包括对妨碍后果的故意。银行有义务对其所有的自助交易设备进行录像监控,但该自助交易设备并非只有持卡人一人使用,因此银行在制作和保存录像资料时并不具有针对性。但是,如果系争交易发生后,为了妨碍持卡人取得记载系争交易情况的录像资料银行对该资料加以销毁和隐匿,银行的妨碍行为就具有了针对性,同时由于是针对持卡人进行,银行必然明知相关资料灭失后会给持卡人证明自己的主张造成阻碍,因此,可以通过判断银行无法提供相关录像资料是否具有针对性来判断银行是否成立故意之证明妨碍。

当银行方面成立故意的证明妨碍时,基于阻碍方之所以故意阻碍对方当事人的证明活动在于相关证据资料于己不利的基本判断,法官可以形成持卡人所主张的伪银行卡交易事实存在为真的临时性心证。此时,关于伪银行卡交易事实存否的提供证据的责任就转移到了银行方面,如果至言词辩论终结之时,银行尚不能提供其他证据资料以动摇法官的临时性心证时,法官即可形成存在伪卡交易事实的最终心证。

第二,过失成立证明妨碍之情形。与故意相对,当系争交易发生在银行拥有录像的交易场所中,而银行对相关录像资料于诉讼中不能提供缺乏针对性时,其妨碍主观状态当为过失。

过失的主观过错缺乏故意妨碍持卡人证明活动时推定被妨碍的证据资料不利于银行的基础。由于被妨碍的资料未能在诉讼中呈现,其内容具有不确定性,因此,持卡人需提供其他的证据资料以证明被妨碍的证据资料内容与其主张内容一致。不过与不构成证明妨碍的情形相比,法官在评价这些用以证明被妨碍的证据资料内容的其他证据时,可适当降低证明标准,但是将银行的“妨碍行为纳入评价后”,可与故意造成证明妨碍的情形一样形成持卡人伪卡交易事实存在的主张为真的暂时性心证。随后提供证据的责任转移给银行,若银行无法提供证据动摇法官的临时性心证,则伪卡交易存在即可被法官最终确信。

2.间接证明之适用

系争交易录像尽管是证明伪卡交易存在的关键证据,但也并非不可替代,尚有其他可以证明伪卡交易存否的证据资料。

可对银行进行归责的伪卡交易事实包含两个要素:(1)交易对象非持卡人本人;(2)交易用卡非真实银行卡,直接证明这两个要素困难时,可以将伪卡交易事实拆解为两个间接事实:持卡人不在交易地(a1)和银行卡不在交易地(a2)。

大多数情况下,对a1的证明往往需要借助经验法则从其他间接事实中加以推测。例如系争交易发生地非持卡人工作、生活地,从系争交易发生至持卡人在其所在地发现系争交易的时间间隔较短,依据经验法则,现有交通条件下,前述时间间隔不能满足持卡人本人往返两地等。对于a2的证明则较为特殊,正常情况下,持卡人对其所有的银行卡存在紧密或松弛占有的状态,纵然并非一定随身携带,总是在持卡人可以控制的范围内,也就是说银行卡的所在与持卡人的所在总是处于同一地理位置的。因此,若持卡人可以证明系争交易发生之时银行卡并未丢失,同时证明a1,即可推定出a2,在a1和a2均存在的情况下,系争交易系银行与使用伪卡的第三人进行的事实即获得了较高的盖然性。

案件事实中还有一些辅助事实可以提高推定a1、a2存在或者通过a1、a2的存在推定要件事实存在的盖然性:例如系争交易存在发生的时间在凌晨,交易金额接近单笔交易限额等不符合日常交易习惯的特殊情况;甚至持卡人具有稳定的工作和收入,与他人合谋进行金融诈骗的可能性较小也能提高法官基于间接事实对伪卡交易事实的内心确信。

(二)银行抗辩事实的证明

1.持卡人违反附随义务行为的证明

银行卡和密码均由持卡人持有并保存,同时,银行卡磁条信息和密码以加密的形式由银行保存,因此,银行卡被复制、密码被窃取原则上只存在两种渠道:第一,银行工作人员主动泄露,或银行交易场所、交易系统存在安全隐患;这种渠道可以称之为银行渠道。与之对应,第二种可以称为持卡人渠道,是持卡人自己在使用银行卡和密码时未尽到必要的注意义务而导致,换句话说,就是未妥善履行银行卡合同中的附随义务。

银行不能控制和了解持卡人使用银行卡的具体情况,要求其直接证明持卡人未尽到妥善保管银行卡和密码的义务是很困难的,但是伪卡的出现和密码被他人得知总要借助一定的途径,因此,当可以排除银行卡被复制和密码被得知是通过银行渠道时,那么由于持卡人方面的原因导致银行卡被复制和密码被得知就具备了较高的盖然性。

2.持卡人违反附随义务的过错证明

前文述,对附随义务的违反本身包含着一定的可归责性,即当银行方面完成持卡人未履行附随义务的证明时,可以推定持卡人对此存在一定过失。

之所以将主观过错退订为过失是因为民法上不同主体负担的注意义务程度不同,不仅与主体行为可能造成的后果严重程度有关,也与主体本身的素质相关,例如民事行为能力是否受限、是否具备相关专业知识。持卡人作为金融消费者,多数情况下缺乏与金融交易安全性有关的知识,因此对持卡人对交易安全的判断不能太过苛刻。此外,若持卡人若故意违反附随义务之后就伪卡交易进行起诉,可能涉及刑事犯罪,因此,在未有相关证据显示持卡人有犯罪嫌疑时,民事程序中无须对这一可能加以考虑。

六、余论

在规范说作为伪银行卡索赔诉讼中要件事实证明责任分配之法则的基础上,特定要件事实的证明困难可以通过证明妨碍、间接证明等证明责任减轻方法加以缓解。当然,这并不能排除个别案件中当事人仍然无法对要件事实举证,从而使得诉讼中出现待证事实真伪不明的情况。那么对于这些个别案件,可否适用证明责任倒置也是一个值得探讨的问题。这个问题可以从两个方面进行回答:(1)法官是否享有对个案证明责任分配的自由裁量权;(2)对于这些案件,是否有必要倒置证明责任以维护实体公正。

第一,法官可否于个案中自由裁量证明责任分配的问题。一直以来,《证据规定》第7条被认为是我国立法层面对法院于证明责任分配上具有自由裁量权的肯定。从证明责任倒置的本质来说,作为于特殊情况下对规范说适用结果之特别处理,法官对于什么情况下应当适用证明责任倒置确实有自由裁量权。但是,这种对证明责任分配的自由裁量权却并非针对个案而言,而是针对呈现出共同特征的类型化纠纷。姜世明先生认为,为降低对实体法安定性和可预测性的冲击,证明责任减轻方式的适用应从类型化案件的角度进行考量,也就是说,证明责任减轻方式非为特殊的个案而“量身定制”,而是为了在处理特殊的类型化案件时,能够统一司法标准。①姜世明:《民事诉讼法基础论》,元照出版有限公司2012年增订版,第196页。个案中,当事人对某个要件事实举证困难的出现难以排除自身的主观原因,法官为其自由裁量倒置证明责任无疑使得该类型纠纷的其他当事人受到了不平等的司法待遇。个别化的倒置证明责任反而可能引发实体判决结果上的不公正。

第二,有无针对个别案件调整证明责任的分配结果以促进实体公正之必要。该问题的本质即为当伪卡交易事实无法证明时,谁来负担败诉风险更加符合社会公平正义。

从经济实力对比上自然很容易得出银行应负担由此带来的败诉风险的结论,但显然这一理由太过单薄。裁判的作出经历了双方当事人充分的攻击防御,程序的正义已然为实体结果的公正提供了必要的保障,因此在评价证明责任分配公平与否的时候需要考量的是现有分配方法是否导致对要件事实无法进行充分攻击防御的当事人负担了证明责任,而不是经济实力较差的当事人是否负担了证明责任。且伪银行卡索赔诉讼中,在伪卡交易事实的证明上,法院调查取证和证明妨碍制裁的适用可以在很大程度上强化持卡人的举证能力,再加之以间接证明等手段,如果伪卡交易事实仍不能被证明,这只能说明伪卡交易事实存在的盖然性较低。

事实上,证明责任倒置作为来源于大陆法系国家的“过度性概念”,是已有实体法对新型案件无法适用时创造出来的规则,随着实体法规则的完善,其适用范围已经愈发狭窄。②胡学军:《证明责任倒置理论批判》,载《法制与社会发展》2013年第1期。司法的正义应无限接近事实真相,相较于证明责任倒置,或许更精细的证据规则和心证形成方式更应在此类诉讼中加以应用。

*作者系上海市第二中级人民法院民二庭法官助理。