罪刑法定原则之程序法意义探析

李　佳

（西南政法大学， 重庆 401120）

罪刑法定原则之程序法意义探析

李佳

（西南政法大学， 重庆 401120）

关于我国罪刑法定原则之“法”的界定，理论上有实体专属和包含程序的两种争议。立足罪刑法定原则保障人权的宏观机能，程序法定、程序权利是其机能实现的基本路径和重要内容；立足于该原则作为定罪处刑依据的微观作用，无论是事实根据还是法律层面，刑事程序法都是罪刑法定原则所必然涵盖的内容。需要注意的是，积极层面的罪刑法定原则并不意味所有刑事实体法规定是犯罪行为的都应当定罪处刑，刑事程序法恰恰具有“出罪”功能，刑事不诉、刑事和解具备刑事实体法上的合法性与合理性。

罪刑法定；保障人权；程序法；定罪处刑

我国刑法第3条中明确规定了作为刑法基本原则的罪刑法定原则，具体表述为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。相较于罪刑法定原则在国外的确立形式，我国对罪刑法定原则的规定有不同之处。在罪刑法定原则从理论走向实践，从立法走向司法之时，罪刑法定原则在我国具体应如何发挥作用？是否一切刑法规定是犯罪的行为在司法实践中均应当定罪处刑？司法实践中的刑事不诉、刑事和解等情形与罪刑法定原则之间是否存在一定矛盾？为了解决上述问题，必须考察罪刑法定原则本身所蕴含的内在意义，其中重要的一点就是对罪刑法定之“法”予以明确界定。

一、罪刑法定原则中“法律”之界定争议

中华人民共和国的第一部刑法典即1979年刑法并没有确立罪刑法定原则，相反在第59条规定了与罪刑法定的形式相矛盾的类推制度。但在其后经过多次研讨，罪刑法定原则终于确立于1997年刑法中，这是我国刑法发展的一个里程碑。但是，罪刑法定原则不能仅仅满足于立法确认，作为刑法的基本原则它必须走向司法才能发挥自己的作用、体现自己的价值。

在我国刑法第3条中，罪刑法定原则是这样表述的：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”那么这其中“法律”的范围究竟是什么呢？针对这一问题，理论界从1997年该原则确立之时便有着不同的看法。

一种观点认为此处的“法律”仅指刑法。有学者认为只有刑法才能成为定罪量刑的根据，其他法律不能规定犯罪和刑罚，因而也不属于罪刑法定原则的法律规定之列。[1]只有法律才能规定犯罪，这里的法律是指刑法，在我国的法律语境中则特指刑法典。[2]

而另一种观点则认为此处的“法律”不仅包括刑法，还包括刑事诉讼法。有学者认为对罪刑法定原则中“法”不能仅仅理解为刑事实体法，至少应当包括认定犯罪的程序法。[3]有学者曾提出刑法第3条所说的“依照法律”是指依照刑法或是依照刑事诉讼法，即对于刑法规定的犯罪行为，司法机关应当依照刑事诉讼法规定的程序，适用刑法的规定加以定罪处理。[4]

事实上，对于罪刑法定之“法”的理解，一般局限于对空白规范的理论研究，重视分析行政机关是否能够制定与犯罪和刑罚有关的法规，进而出现了绝对的法律专属主义与相对的法律专属主义。而对于罪刑法定之“法”是否包含程序法这一点，理论上并无过多的展开，即使是提出上述理论观点的学者也并没有对将其理由进行充分的阐释。罪刑法定原则是一个极其重要的原则，从某种意义上可以说与犯罪及刑罚相关的问题均可归结于此。在强调建设和谐社会、重视恢复性司法的今天，明确罪刑法定原则之“法”的应有涵义至关重要，这对于刑事和解、酌定不诉等一系列制度的合法性、合理性有着根本上的影响。

二、我国罪刑法定原则之宏观机能决定了罪刑法定之“法”包括程序法

有学者将我国刑法第3条的规定分解为两个层次：一是积极的罪刑法定，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；二是消极的罪刑法定，即“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。对于这种“两点论”的解读，持赞同或反对的观点均不在少数。赞同观点认为积极的罪刑法定原则是从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪保护人民；而消极层面的罪刑法定原则是从消极方面限制刑罚权的使用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权。[5]反对观点则认为罪刑法定原则的任务是保障公民自由，限制国家刑罚权。从其诞生的那一天开始，罪刑法定原则就是从“不定罪”和“不处罚”的角度提出来的。[6]

的确，我国刑法从两个方面对罪刑法定原则的涵义做出了解释，但实际上罪刑法定原则所承担的仅有保障人权这一机能，这在其派生原则中体现得淋漓尽致。罪刑法定原则的机能与刑法的机能不能混为一谈，不能将刑法的保护机能与保障机能强加到罪刑法定原则上。[7]“罪刑法定原则是保障国民权利和自由免受强大的国家权力侵害的必不可少的一大铁的规律”[8]，这在我国也并不例外。我国刑法中的罪刑法定原则备受质疑之处在于规定了“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，批评观点认为这一规定体现的是法律规定为犯罪的就应处罚，而这并非罪刑法定的应有之义。笔者认为，这是将理解的重点放在“应当”一词上的解读，而实际上对这一规定解读的重点应在“依照法律”。易言之，我国刑法第3条所规定的罪刑法定在强调法无明文不为罪的同时，也要求定罪处刑必须依照法律进行，二者均表现为维护人民的权利与自由。申言之，我国罪刑法定原则的宏观机能只能是保障人权。

（一） 贯彻程序法定是罪刑法定原则保障人权的实现路径

罪刑法定原则出现伊始即贯彻着制约权力、保障人权的思想，法官行使司法权不仅应受到刑事实体法的约束，也应当受到刑事程序法的约束。离开了程序限制，就不可能实现保障人权。这一思想表现在现代法治中即为程序法定原则，其源于大陆法系国家，与罪刑法定原则相伴而生。罪刑法定原则要求“法无明文不为罪”，而程序法定原则要求追究犯罪、科处刑罚的活动必须事先以法的形式加以明确，参与刑事诉讼行使国家权力的国家机关只能在法律规定范围内依法行使职权，未经法定程序不得对任何人进行指控、逮捕、审判、科刑。如果没有程序法定原则作为保证，那么罪刑法定也只能是一句空话。

事实上，程序法定原则的要求与罪刑法定原则最早的思想渊源——1215年英国大宪章一脉相承。英国大宪章第39条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”虽然大宪章签署的背后有保护少数阶级特权的意志，但是大宪章的表述的确反映了保障人权的意义，这不以立法之潜在目的所转移。无论是普通法还是成文法，其背后所体现出的法的规范价值都是相同的。

（二） 保障程序权利是罪刑法定原则保障人权的重要部分

梳理罪刑法定原则的历史演进过程可以看出，确立罪刑法定原则的目的就在于从入罪方向上限制国家的权力，特别是强调限制司法机关的司法权，从而保障人权（尤其是保障作为强大国家机器对立面的弱小被告人的人权及有限的辩护权、自卫权）。[9]为了保障人权，保障国民的合法权利与自由，就必须保证国民事先能够预测自己行为的性质和后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。但保障人权不仅要求保护实体权利，也必须保护国民的程序权利。“法律程序的价值在于，它在规定、约束司法机关活动的同时，也赋予了个人在诉讼中的权利和义务，是保护人权的一道屏障，是罪刑法定原则得以真正贯彻的保证。”[10]

虽然罪刑法定的机能是保障人权，但并非所有国民应当享有的实体权利与程序权利都是罪刑法定的保障范围。罪刑法定作为刑法的基本原则，有其独有的适用对象。在刑事诉讼中，罪刑法定原则保障人权的机能发挥在赋予犯罪嫌疑人、被告人一定的防御性权利与救济性权利上。罪刑法定原则反对罪刑擅断，进而通过法律限制了司法权的行使。面对强大的国家机关，犯罪嫌疑人、被告人必然应当享有辩护权等对应的防御性诉讼权利；当国家机关行使权力的行为超过了法定的范围或是未依法行使，犯罪嫌疑人、被告人当然应当享有一审上诉权等相应的救济性权利。若相应的程序权利得不到有效的保障，那么实体权利也不可能得到实现。

三、我国罪刑法定原则之微观作用决定了罪刑法定之“法”包括程序法

为了清晰界定“法律”一词的范围，就必须回归到具体的刑法条文。在我国刑法对罪刑法定原则的表述中，三次提到“法律”这一词语，分别是作为规定犯罪行为之法律以及作为定罪处刑依据之法律。易言之，罪刑法定原则中的“法律”须发挥规定犯罪行为与定罪处刑依据的作用。

在我国，刑法秉承惩罚犯罪与保障人权的目的，担负用刑罚同一切犯罪行为作斗争的任务，规定犯罪与刑罚。而刑事诉讼法的任务则是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，尊重并保障人权。有且只有刑事实体法能够规定犯罪行为，因此，作为规定犯罪行为之“法律”应指向刑事实体法。那么，作为定罪处刑依据的“法律”是否亦是如此呢？

罪刑法定原则作为刑法的基本原则，其机能定位于保障人权，指向的不仅是刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人，更包括该法律效力范围内一个社会中的所有人。我国刑法要求依照法律定罪处刑，那么作为定罪处刑之依据的法律，当然包括上文所述的规定犯罪行为的刑事实体法。但仅凭规定什么是犯罪、什么是刑罚的刑事实体法，能否实现对行为人的准确定罪处刑，充分发挥该原则保障人权的作用？答案显然是否定的，作为定罪处刑依据的“法律”在我国必然包括刑事实体法与刑事诉讼法。

（一）从定罪处刑之贯彻原则看，作为定罪处刑依据之法律应包括刑事程序法

在我国，定罪是国家专门机关根据事实和法律确定犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的有无和大小的刑事司法活动。由于定罪作为刑事司法活动的核心内容，本身即是刑事实体法与刑事程序法融为一体的过程。[11]因此，定罪需要坚持的原则不仅限于实体法层面上的，也应当包括程序法层面上的程序法定原则、无罪推定原则等。

回归到刑法第3条的表述中，所谓“依照法律定罪处刑”在司法实践中体现出实体和程序两方面的要求是当然的。虽然“定罪处刑”一词从刑法的角度来看主要是针对司法审判中针对具体刑事被告人刑事责任的评价与裁量，但从刑事诉讼的程序来看，一般在审判之前涉及立案、侦查、起诉三个阶段才至审判，在每个程序阶段有权机关均可以做出不认为是犯罪而停止刑事诉讼进程的决定，并同时阐释清楚停止诉讼进程的具体原因。也就是说，“定罪”一方面体现为认定为犯罪，另一方面体现为不认定为犯罪。无论在刑事诉讼的何种阶段，无论是定罪处刑或是不定罪处刑，都必然需要刑事程序法的具体规范，否则何谈保障人权机能之发挥？

（二）从定罪处刑之事实依据看，作为定罪处刑依据之法律应包括刑事程序法

认定行为人的行为能否构成犯罪要以事实为依据，以法律为准绳，体现在审判阶段则为审判人员对事实认定以及对法律适用的调查与认定。具体案件的审理可以划分为两个阶段，审判人员首先需要根据证据还原事实，继而再根据事实判断行为人之行为是否构成犯罪。因此，上文所述的作为规定犯罪行为之法律只能从实体层面认定某个行为是不是犯罪、当不当受处罚、该受何种处罚，却不能从程序层面解决何种证据能够准确证明事实。也就是说，只依据规定犯罪行为的刑事实体法不能解决具体案件审理中认定事实的第一个阶段问题。

（三）从定罪处刑之法律依据看，作为定罪处刑依据之法律应包括刑事程序法

刑事法律范畴中存在着关于犯罪的追诉时效、减刑、假释等的规范，其既属于实体层面又属于程序层面，并且影响到判断刑事责任的有无、承担方式和程度。如果将罪刑法定之“法律”只着眼于实体层面，通过解释的确可以将上述具有实体程序双重性质的规范包括在“法律”的范围中，但是这样就忽略了其程序层面的性质，未免有失偏颇。

定罪处刑的法律依据当然应当包括实体法和程序法两方面，除了应当以刑事程序法规范司法权的行使以外，定罪处刑的内容本身也离不开程序法的相关规定。以量刑为例，在量刑的具体过程中，除了体现行为社会危害性以及行为人人身危险性的情节存在，量刑制度也是不容忽视的一点。所谓量刑制度，是指立法上出于某些特别需要而规定的一些与刑罚有关的法律制度，如数罪并罚制度、刑期折抵制度、缓刑制度、减刑制度、假释制度。[12]在这当中，刑事程序法应当成为其法律依据。例如刑期折抵这一量刑制度，对于何种情况下可以折抵刑罚、折抵何种刑罚、如何折抵刑罚均由刑事程序法予以规定。在我国，关于刑期折抵的规定均体现在刑事诉讼法第六章强制措施中。如果没有程序法在量刑中发挥作用，罪刑法定原则下的“刑之法定”又如何实现？

但是针对上述理解，能否提出因其并没有考察“依照法律定罪处刑”的前提故阐释过于片面的质疑？即在理解“依照法律定罪处刑”时没有考察其前提是“法律明文规定为犯罪行为”。在整体考察之后可以将其理解为，在法律认定某个行为是犯罪的情形之下应当依照法律规定确定罪名与处罚，其中强调的是罪名以及处罚方式（包括免于刑事处罚、处以非刑罚处罚以及处以刑罚处罚）的选择，而非具体刑事活动的程序，因此，不应将刑事程序法纳入“法律”的范围之中。

对于这种质疑，笔者认为其忽略了以下两点：第一，即使仅仅限定在实体层面的定罪处刑也不能离开程序法的作用，例如上文所述的刑事诉讼法关于刑期折抵的规定对于量刑的影响。第二，判断是否构成犯罪与判断构成何种犯罪是同步进行的。在我国刑法的规定中，虽然第13条对犯罪的概念进行了规定，但其规定十分笼统和宽泛，仅仅依据犯罪概念是无法判断某个行为是否构成犯罪的，而且这也并不符合罪刑法定的要求。也就是说，在我国的刑事司法活动中，不能仅仅凭借司法人员对犯罪行为总体社会危害性的主观判断来直接确定罪与非罪，而必须依据总则与分则的相关规定来认定行为人之行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，二者是同步进行的。因此，上述质疑无法成立。

四、并非所有刑事实体法规定是犯罪行为的都应当定罪处刑

在对我国刑法第3条的规定进行梳理和分析后，可以将该条文作如下理解：我国刑事实体法明文规定为犯罪行为的，应当依照刑事实体法与程序法认定是否构成犯罪，构成何种犯罪以及如何追究刑事责任；实体法没有明文规定为犯罪行为的，不得认定为犯罪追究刑事责任。也就是说，刑事实体法没有规定为犯罪行为的，都不得定罪处刑，但是刑事实体法规定是犯罪行为的，并非都要认定为犯罪并追究刑事责任。从某个角度说，刑事程序法是具有“出罪”功能的，其规定中是存在“出罪”依据的。[13]这种情形在我国刑事诉讼法中有多处体现，其中最具有代表性的就是刑事不诉与刑事和解。

刑事诉讼法第173条规定了人民检察院决定不起诉的适用，笔者在这里重点对173条第2款进行分析。第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或是免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”该种情形在刑法第37条亦有所规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”两者之间对比可以发现，对于犯罪情节轻微不需判处刑罚的行为，从实体法的规定上看仍然是犯罪行为，应当认定为犯罪只是无需判处刑罚处罚。而从诉讼法的规定上看，由于人民检察院可以作出不起诉决定，那么不起诉决定一经生效，该案件就不会被提交到法院进行刑事审判。由于未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪，故该行为就不能被认定为犯罪。在这二者罪与非罪的结果之间是否体现了刑事不诉与罪刑法定之间的矛盾呢？

刑事和解亦是如此。在主张“以人为本”、强调构建和谐社会的今天，刑事和解体现出了强大的生命力。有学者提出，刑事和解是对罪刑法定原则的背离，原因在于刑事和解将法律明文规定是犯罪的行为作为和解的对象，进而予以从宽处罚甚至是不作为犯罪处理。表面看来，该质疑有其合理性，毕竟刑法第3条明文规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，那么，刑事和解制度本身是否的确违背了罪刑法定原则呢？

如果对罪刑法定之“法律”的理解停留在实体法层面，那么这样的刑事不诉、刑事和解就是违反罪刑法定原则的。因为该行为的确被法律明文规定为犯罪，依照刑法应当定罪处刑，而不能不予起诉。但是，如笔者上文所述，将刑事程序法纳入到罪刑法定原则作为定罪处刑依据之“法律”的范畴中，矛盾就不复存在了。该行为虽被刑事实体法明文规定为犯罪，但是作为定罪处刑之依据的程序法是可以决定定罪亦或不定罪的。也就是说，人民检察院依据刑事诉讼法中关于刑事不诉的规定依照法定程序对构成犯罪的行为不予起诉也并没有违背罪刑法定原则，刑事不诉、刑事和解制度与我国的罪刑法定原则之间并不存在矛盾。虽然该制度被规定在刑事程序法中，但在规定犯罪与刑罚的刑事实体法层面仍有其坚实的合法与合理的依据。

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On the procedural law signifi cance of Analyze the Signifi cance of the Procedural Law in Terms of the Principle of Determining Crime According to Provisions of Laws

Li Jia
（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

It is theoretically controversial over entity specification and procedural inclusiveness when it comes to the definition of "law" in terms of the principle of determining crime according to provisions of Laws. Based on the macro function of the principle of determining crime according to provisions of Laws to protect human rights， procedures are established by laws and procedural rights are fundamental methods of realizing the functions and important ingredients. The principle is regarded as a micro function of conviction and penalty. Whether it is based on facts or laws， the criminal procedural law is what the principle of determining crime according to provisions of Laws intends to cover. It is worth noticing that the principle of determining crime according to provisions of Laws does not mean that all the crimes established by the panel code should be convicted and punished. The criminal procedural law has the function of excluding some of offences as crimes and excluding them for prosecution. Criminal reconciliation has the legitimacy and rationality of the criminal law.

Principle of Determining Crime According to Provisions of Laws； Protect Human Right； Procedural Law； Conviction and Penalty

D924.11

A

1008-5750(2016)04-0075-(07)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2016.04.010

2016-06-12责任编辑：陈汇

李佳（1992— ），女，辽宁大连人，西南政法大学法学院2014级刑法专业硕士研究生，研究方向为中国刑法学。