浅议期待可能性理论在我国的适用

□马莹莹

(山西警官高等专科学校，山西 太原 030021)



【法学研究】

浅议期待可能性理论在我国的适用

□马莹莹

(山西警官高等专科学校，山西 太原 030021)

期待可能性理论最先起源于德国，而后在日本得到广泛推崇，这一理论的内涵在于“法律不强人所难”,在大部分大陆法系国家和我国台湾地区都被予以认可，在司法实践中也得以运用。这一理论形成和发展的背景文化虽然和我国不同，但其彰显的人文关怀及其价值理念，对于开阔我国刑法理论的视野，完善我国刑法规范的体系具有一定的积极影响。

期待可能性;判断标准;必要性;借鉴

为非法获得别人钱财，2015年11月某日，宜宾市一犯罪团伙四人以暴力方式将企业家章某劫持到事先准备好的出租屋内，并用自制手枪威胁章某在2016年1月份以前交付巨额现金，章某被迫无奈只能同意。为顺利拿到钱财，犯罪分子逼迫章某将一年轻女子杀害，并将杀害过程进行录像以作为勒索财物的证据，后章某被放回家取赎金时报案。在这一案件中，该犯罪团伙四人明显构成犯罪，但是被绑架人章某作为本案的受害者，其被迫实施的杀人行为是否构成犯罪，能否对其追究刑事责任，社会各界却持不同观点：有人认为，章某如果不杀死该女子自己就会被杀害，为保命实施这样的行为不构成犯罪；而有的人却认为，生命是无价的，每个人的生命都是平等的，虽然自己的生命也受到威胁，但是章某不能通过杀害无辜的生命来保护自己的生命。在我国现行的法律规范体制之下，章某的行为无疑是构成犯罪的，而且属于性质比较恶劣的故意杀人罪，只不过是共犯中的胁从犯。但是，我们能否希望章某不顾自己的生命安危而放弃杀害该女子呢，这一问题就涉及到了大陆法系中的期待可能性理论。

一、期待可能性理论概述

期待可能性理论肇始于19世纪末的一个著名司法案例，这一理论的形成和发展，在刑法理论界掀起了又一轮激烈争论的潮流，尤其是20世纪初期德国刑法学家们关于紧急避险行为的法律性质问题，动摇了大陆法系刑法理论中心理责任说的根基，也对许多地区和国家的刑事立法产生了深远的影响。

(一)期待可能性理论的涵义

所谓期待可能性理论，它是指在没有充足的理由来希望行为人做出合法的意思决定时，就不能追究该行为人刑事责任的一种理论观点。也就是说，在行为人实施具体行为当时的各种主客观情况下，只有对行为人可能希望或期待其做出合法的行为时，才能对该行为人追究相应的刑事责任，否则只能追究民事等其他方面的责任。这一理论在大陆法系的刑法学说中占有非常重要的地位，亦是刑法中规范责任论这一理论的核心内容。[1]

(二)期待可能性理论的起源

期待可能性理论并不是随着私有制和刑法的出现而随之就出现的，这一理论的形成应当归功于19世纪末发生在德国的一个典型案例，司法实践和法学理论中通常都称之为癖马案。该案的内容是这样的，行为人是一位马车夫，自1895年开始为其雇主驾驶马车。在驾车的过程中，该马车夫发现有一匹马有这样一个坏习惯——喜欢用自己的尾巴缠住缰绳并使劲压低。于是，该马车夫屡次要求雇主更换该匹马，但是雇主不但不同意更换，而且还以解除聘用威胁该马车夫。为了维持生计，马车夫只好继续驾驶这辆马车。1896年某日，马车夫驱使该马车正走在街上，该马恶习突然发作，用马尾缠住缰绳并使劲往下压，行为人用尽全力都没能制服该马，但马受惊狂奔，撞倒路边一行人，并导致其骨折。检察人员根据客观事实，以过失伤害罪对该马车夫提起刑事诉讼，但该马车夫最终并未被法院追究刑事责任。法院判决的理由就是要充分考虑到行为人能否不顾失去工作的风险而拒绝继续驱使该辆马车，而不能只考虑到行为人已经认识到驾驶该马车有可能会对路人造成伤害就认定其对受害人的伤害存在过错，所以对其认定为无罪。在这一案例的基础上，德国刑法学者适时提出了期待可能性这一理论，他们认为：在追究行为人责任的同时，除了要考虑其主观方面是否存在罪过，还要考虑其在该案件中是否存在不能避免的特殊或异常情况。

(三)期待可能性思想在我国古代立法中的体现

期待可能性理论虽然形成于19世纪末期，但是这一理论的思想则是自古就有的，早在我国汉代汉宣帝时期就明确提倡适用孔子提出的“亲亲得相首匿”制度，[2]这一制度的内涵是指，对于自己的亲属犯罪的，行为人不仅可以知情不报，即不向官府告发，而且还可以帮助掩盖犯罪事实或者帮助该亲属逃跑，或者有意藏匿该犯罪的亲属，而且不会以犯罪进行论处。这是合乎家庭伦理道德的一种行为，因为任何人都不希望自己的亲人被苛以刑罚，这是人类的天性，基于保护自己和亲人的天性而作出的这样的选择，在这一情况下，从人文及伦理的角度来看，我们不能希望行为人会背弃当时被推崇的儒家伦理道德而去告发自己的亲属或不给亲属提供相应的帮助。这一制度就充分体现了期待可能性思想。

二、期待可能性的判断标准

如前所述，期待可能性是指在特殊的环境或情形下，不能希望行为人做出合法行为的可能时，则不能对该行为人的行为有所非难，也不能对其追究刑事上的责任。但是，如何判断一个人的行为是否存在这样的可能，应该用一个什么样的标准进行判断，则是刑法理论及司法实践中的一大难题。对于这一困惑，理论上曾存在以下三种理论来进行判断。

(一)行为人标准论

这一标准是德国刑法学家弗洛登塔尔首先提出来的，依照他的观点，判断一个人在实施行为时是否存在期待可能性，不仅应当考虑行为人实施该行为时的自身情况，还应当考察其在实施该行为当时的主客观条件，从而决定是否对其追究刑事方面的责任。这种观点固然符合一战后德国相对比较穷困的现实条件，在当时可以适用这一标准来判断行为人是否具有期待可能性。但是在日益发达的当今社会采用这一标准却存在一定的缺陷。因为这一标准过分依赖行为人自身的主客观情况，而每个行为人的各自状况不可能是完全相同的，这样不利于法律的统一性要求，甚至有可能会导致相同或相似的案件作出不同甚至相差甚远的判决的现象。

(二)通常标准论

这种观点认为，判断一个人实施行为时是否存在期待可能性，不应仅考虑行为人自身的状况，而应当主要考虑在通常情况下，广大社会大众会怎样去实施这样的行为。如果大部分人都选择了合法的行为，那么行为人的行为就是违法的；如果大多数人都与行为人做出了相同或类似的有害于社会的行为，则证明该行为人不存在实施合法行为的可能性，不需要追究其相应的刑事责任。这一观点在判断一个人是否存在期待可能性的理论中一直属于相对权威的观点，但是也存在一定的缺陷。比如，在特定情形下，通常大部分人都会做出合法的行为，但行为人本人因自身特殊情况而做出违法行为时，单纯适用这一标准来认定行为人存在期待可能性而对其追究刑事责任的话就有些强人所难之嫌了，所以，这一观点也是不尽全面，有待改进的。

(三)法律规范标准论

这种观点认为，判断一个人实施行为时是否存在期待可能性，不应当从个人的角度去衡量，而应当以国家法律规范的规定为标准。既然一个国家以强行法的形式规定了什么样的行为能够实施，什么样的行为不能够实施，那就应当严格依照该强行法的规定去判断一个人的行为是不是需要受到刑事责任的追究。与前述两个标准相比，这一标准把期待可能性的判断标准拘泥于法律层面，缺乏一定的说服力。因为每个人的情况不可能完全相同，理论上提出可能性的目的就是以此理论或标准来规避法律上的强行规定，从而免于刑事责任的承担。而以法律规范的形式对此加以规定，极有可能会对不存在期待可能性的行为人的权利造成一定的负担。[3]

故而，笔者认为，判断行为人是否存在期待可能性时，一定要结合行为人在实施行为时所处的立场以及其在实施行为时的本人能力和相应的生活法则。所以应当以通常人的行为为主要标准，并且参照行为人个体的特殊情况来加以判断。即以通常标准为主，特定情形下兼采行为人标准来判断一个人实施行为时是否存在期待可能性，而不能一味呆板地适用现行的法律规范。

三、我国适用期待可能性理论的必要性

“法不强人所难”这句法谚一直以来都被人们熟知，它的真实含义就是如果一个人在实施行为时能够被希望做出合法的行为，但是该行为人实际实施的却是有害于社会的行为，那么他的行为就要受到刑事责任的追究；如果不能希望其做出合法的行为，那么他的行为虽然造成了损害，但也不会以刑事犯罪来追究他的相关责任。这一理论最先产生于德国，后来在日本、韩国等国家被广泛传播，在大陆法系的刑法理论中占据了重要的地位，也对我国的刑法学界产生了一定的影响。

(一)期待可能性理论在我国现行法律规范中的体现

期待可能性理论虽然没有直接被我国所适用，但是在我国刑事立法中，有一些规定或多或少的体现了这一理论。现行刑法第16条无罪过事件中有关不可抗力的规定其实就可以理解为期待可能性理论的适用。只不过刑法中通常观点认为不可抗力仅仅是受到物质上的强制才不需要受到刑事责任的追究，一般都不把精神层面的强制认为是不可抗力。[4]如果在此做一个扩大解释，把精神强制也算作不可抗力，那么在精神受强制的情况下就可以适用期待可能性理论免于被追责，那么本文开头所述案例中行为人章某的行为完全可以免责，也就是不构成犯罪。另外，有关重婚罪的相关规定中，妇女因遭受自然灾害在外逃荒而与他人结婚的，或因丈夫长期下落不明为维持家庭生活而与他人结婚的，都不会构成重婚罪。这一规定也体现了期待可能性思想的内容，即在特定情形下，妇女因客观原因不得已而与丈夫以外的第三人结婚的，不能对其追求刑事责任。很显然，这样的立法内容是符合我国某些案件的社会现实情况的。

(二)期待可能性理论对我国刑事立法的借鉴意义

除却上述零星的法律规定能够体现期待可能性理论的精神以外，期待可能性思想及其理论并没有在我国刑事法律规范中被明确予以肯定。而如果严格依照刑法分则中部分条文的规定对行为人追究刑事责任，则有违人之常情或有违伦理道德，故而，我们更应该借鉴期待可能性理论中的积极方面来对我国的相关刑事立法加以完善。比如，根据刑法第310条有关窝藏、包庇罪的规定及其相关的司法解释，只要明知是实施违法犯罪行为的人而又为其提供财物、住所帮助其躲藏或者故意作伪证对其包庇的，在司法实践中都会以窝藏、包庇罪追究相应刑事责任，这样做虽然有利于及时将犯罪分子抓获归案，但是就某些案件来讲，却不利于维护家庭或亲属关系的稳定，甚至有可能导致亲人反目的现象，有悖于我国亲亲得相守匿的传统法律文化思想，而且在一定程度上也无法提升刑事立法的伦理性要素。所以建议对于这一犯罪部分适用期待可能性理论，将犯罪分子的近亲属排除在外，与整个社会和家庭而言，更合乎情理。

(三)期待可能性理论对我国刑事司法的借鉴意义

在我国的司法实务中，往往只注重考察犯罪分子犯罪后的各种悔罪表现，是否积极争取被害人谅解，是否积极赔偿所造成的损失以及是否主动承认错误，有无揭发检举的立功表现等等，在判处刑罚时都会根据相应的裁量制度予以从轻或者减轻。而对犯罪嫌疑人或被告人在实施行为时的各种主客观情况往往缺乏重视，从而导致某些本可以轻罪或免除处罚的案件被苛以重刑。据相关研究显示，全国各女子监狱在押的因犯故意杀人罪而获刑的犯人中，有为数不少的犯人都是在不堪忍受长期家庭暴力或精神摧残的情况下，才铤而走险实施了本不该实施的罪行，他们的行为虽然是错误的，也应当被追究刑事责任，但是类似案件的裁量重点却只看到他们造成了多么惨重的后果，造成了什么样的恶劣影响，虽然考虑到他们的犯罪起因，但是并没有将他们之所以实施暴行的原因作为裁量的重要内容，从而判处了相对较重的刑罚。如果能够借鉴期待可能性理论中的观点，这些犯罪分子可能会被判处较轻的刑罚甚至于免除刑罚。[5]除了家庭暴力类的案件，还有其他在犯罪起因方面被害人存在重大过错的案件，建议司法机关在司法运用的过程中能够借鉴这一理论对犯罪分子判处更符合其主客观情况的处罚。

四、结语

综上而言，期待可能性理论在德、日、韩等国都被予以立法上的肯定，通常的判断标准在司法实践中的运用也收获颇丰。但是，在我国相同或类似的情形却仍然要被追究或轻或重的刑事责任，不足以让社会公众信服。故而，该理论在我国还有充足的适用空间。建议立法人员运用这一理论对相应的法律条文加以完善，在司法实践中司法人员也应充分考虑行为人实施行为当时的各种主客观情况。

[1]童伟华.刑法中的期待可能性理论[M].北京：中国政法大学出版社，2004:11.

[2]范忠信.中外法律的共同传统[J].比较法研究，1997(4)：113.

[3]余振华.刑法总论二十五讲[M].北京：中国政法大学出版社，2003:260.

[4]冯 军.刑事责任论[M].北京：法律出版社，1996:240.

[5]郑泽善.构建和谐社会与反家庭暴力立法研究[M].天津：天津人民出版社，2006：213.

(责任编辑：王战军)

Application of Anticipated Possibility Theory in China

MA Ying-ying

(ShanxiPoliceAcademy,Taiyuan030021,China)

Anticipated possibility theory originated from Germany first and was highly thought of by Japan. The connotation of this theory is that law does not force someone to do something against their will, which is approved by most of civil law countries and Taiwan of China and is used in juridical practice. The background culture that this theory was formed and developed in is different from Chinese ones, but the humanistic care shown in it and its values will take certain positive impact on broadening views of Chinese criminal law theory and improving our criminal law system.

anticipated possibility; judging standard; necessity; reference

2016-02-28

马莹莹(1985-)，女，山东聊城人，硕士，山西警官高等专科学校法学系教师。

D924.11

A

1671-685X(2016)03-0025-04