环境国的法律原则构建

毕竞悦

环境国的法律原则构建

毕竞悦*

环境国关注生态危机。从法治国到社会国到行政国再到环境国，反映了国家职能的演变。值得注意的是，在现代国家，无论社会国、行政国，还是环境国，都没有脱离法治国的框架。环境国的核心要素是风险预防。然而由于预防对象的不确定性和预防理由的不充分性，预防措施可能会构成对自由的威胁。因而，在法治国的框架之下，环境国至少应遵循三个基本原则：即比例原则，照顾最少受益者原则，公众参与和信息公开原则。其中，比例原则是首要原则。

环境国法治国风险预防比例原则

当前，生态文明已经成为我国一项重要的战略部署。生态文明不仅仅指维护工业社会中的生态环境，它已经发展成为一种将取代工业文明的独立文明形态。在世界范围内，生态环境问题也引起了极大的关注，成为各国政策的一个主要焦点。在这种背景下，环境国的概念应运而生。然而，关于环境国的具体内涵、法律原则等问题尚待厘清。

一、环境国的兴起：法治国—社会国—行政国—环境国

现代国家主要体现为法治国家的形态。最初的法治国是19世纪市民阶层在对抗专制国家的过程中提出的口号。在专制体制下，君主可以根据一己好恶随意制定或变更法律，人民的自由权利无从保障。启蒙运动以来，市民阶层发起了一系列反对人治而要求法治的运动，法治国的雏形由之产生。法治国的基本原则是：国家在限制人民的权利自由时，必须要有法律依据，而这个依据应是由人民选举的国会制定的法律。德国学者最初对于法治国的认识，主要包括“立法至上”和“依法行政”两项内容。①[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第2页。奥托·迈耶认为：“法治国就是经过理性规范的行政法国家。”②参见前引①，奥托·迈耶书，第60页。法治国简单说就是限制政府权力，保护人民权利，其基本原则是合法性原则，包括法律保留原则、法律优先原则和职权法定原则。

法治国保护个人自由的权利，但是个人自由并不包括破坏或减损他人自由的权利。从中就衍生出对自由的限制，不过，这种限制并不是为了某种超个人的集体价值，而是为了个人能够和平地共同生活。为了实现这种可能，国家权力乃是必需的，它有资格对自由做出限制。为此，法治国的原则要求，公职人员不能恣意运用国家权力，而要遵守确定的标准，这些标准事先已通过法律规定下来，这些法律在制定时要考虑到自由的目标。由此，个人享有的尽管是受到国家限制的自由，但是，仍有可能实现自治。

在法治国阶段，行政行为主要限于国际外交、财政、税收和维护社会治安，管得最少的政府就是最好的政府。这一时期，行政行为体现为单一的干涉行政。因而，在以迈耶的《德国行政法》为代表的传统行政法著作中，主要着眼于对行政的法律拘束和规制。

随着资本主义经济的发展，引发了系列社会问题，社会两极分化，劳工权利没有保障。这些社会问题要求作为“守夜人”的国家改变以往的消极做法，积极地对经济社会进行干预，承担更多的职能与责任。国家需要对社会经济进行干预，需要保障个人的社会安全，满足个人的经济社会权利。于是，社会国理念于二战后在德国《基本法》第20条与第28条中得到体现。联邦德国的《基本法》是最先明确规定社会国原则的宪法。社会国的基本原则是，国家应帮扶弱势者，使其能公平地分享全社会的经济成果，目的在于确保每一个人有尊严地生存。③[德]乔治·恩德勒等主编：《经济伦理学大辞典》，“社会国家”辞条，王淼洋等编译，上海人民出版社2001年版，第458页。

社会国意味着国家致力于保障个人的生存权，并依据一定的正义原则，分配资源，以使个人权利不仅在形式上、而且在实质上能够实现。这一时期，行政行为更多地体现为给付行政。给付行政的概念最早由德国著名行政法学者福斯特霍夫在1938年发表的《作为给付主体的行政》一文中提出，之后在他1971年出版的《工业社会时代的国家》一书中又有详细论述。福斯特霍夫的给付行政理论开拓了现代行政法学的新视野。给付行政意味着，国家需要承担起提供社会福祉及关注经济活动的积极责任。

社会国的基本理念是，国家不仅要关注公民法律上的平等和个人自由、政治权利等是否遭到了来自国家权力的剥夺或侵害，还要着眼于人民的经济社会地位，使人民免于匮乏。社会国原则突破了传统的法治国关于有限国家的定位，强调国家应积极主动地干预社会。国家的任务包括保障社会公平与正义，为经济上的弱者提供必要的保障或救助，以实现社会和谐的目标。

应该注意的是，法治国的全称应为“自由法治国”，强调的是政府的自由放任。社会国的全称是“社会法治国”，要求国家积极提供给付，改变社会的既有的不平等，实现从形式平等向实质平等的变迁。④陈英鈐：《“自由法治国”与“社会法治国”的制度选择——评“释字”472与473号“大法官会议解释”》，《台湾本土法学杂志》1999年第4期。二者都是在法治的框架之下的制度建构。社会国只是带来了行政职责、行政行为的变化，行政要受法律约束的观念则一直未变。

在社会国之下，行政职能急剧扩张，行政国俨然形成。实际上，社会国与行政国是一体两面。社会国强调国家关注社会领域，而行政国则强调政府的能动性。行政国指这样一个国家：行政权力建立在立法的授权和司法的监督之下，但是处于中心和决定的地位，其职责在于纠正社会和经济的弊病，引导国家经济发展，关心社会福利等。

伴随着行政国的出现，行政自由裁量权空前扩大。有学者将涉入社会领域的行政职能概括为五类：一是行政权直接控制和干预经济活动，以弥补市场自然垄断、过度竞争等缺陷；二是对自由市场所带来的不良影响进行抑制和监控；三是将原属于家庭领域的事务纳入政府的统一计划之中，比如养育子女、赡养父母等；四是对传统的公共服务领域进行改革，扩大公共服务的范围，增加新的服务项目；五是行政机关干预原本属于社会团体和自治组织的领域，如设立相应机构保护消费者、提供职业安全和职业标准等。⑤董炯：《国家、公民与行政法》，北京大学出版社2001年版，第115-117页。行政权的积极行使在国家运转、经济发展和公民的个人生活中发挥越来越核心的作用。

然而，行政权依然要满足法治国家的原则，通过法律来规范行政权力的运行。法治之下的现代行政国家，以纠正社会和经济的弊病为职责。看上去，政府与人民是对立的。但是在行政国之下，政府不再是人民天然的敌人，而是人民权利的保护者。

随着全球化、工业和科技的发展，人类进入了风险社会。在这样的社会里，各种全球性风险对人类的生存和发展构成了严重的威胁。主要有三个层面的危机，即生态危机、全球经济危机和跨国恐怖主义。其中，生态危机尤其成为摆在全球人民面前的急迫问题。

贝克认为，风险社会是现代社会的一个阶段。在这个阶段，工业化所产生的威胁开始占主导地位。风险社会的风险具有四个特点：第一，风险造成的灾难不再局限在发生地，而经常产生无法弥补的全球性破坏；第二，风险的严重程度超出了预警检测和事后处理的能力；第三，风险计算难以操作；第四，灾难性事件产生的结果复杂，使得风险计算使用的计算程序、常规标准等无法把握。总之，风险社会的风险具有极大的复杂性。不发生则已，一旦发生有可能是毁灭性的。因此，贝克认为，在风险社会，我们必须把伤害的缓解与分配作为核心问题。⑥[德]贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版。

在这样的风险社会，积极的行政国家也不能满足人们对于公共权力的期许，有些全球性的风险在旧有的体制框架内是不可解决的。于是环境国呼之欲出。环保主义是对现代化的反思，环境国则是对现代国家的主流形态——法治国的修正，它是一个加强版的行政国。其加强体现在：社会国或行政国中防范社会问题的社会安全网应对的是现代经济的副作用，首先影响到个体而后累积成为集体性问题。而环境国以保护自然的生存基础为目的的预防虽然也产生于对现代经济的副作用的反思，但其作用范围更广，针对的是集体性利益。受到风险影响的不是私人的生活规划，而是生态的集体利益。由此，环境国的规制变得无处不在。⑦莱纳·沃尔夫：《风险法的风险》，陈霄译，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版。由于危险源的数量总是远远超过实际发生的危害，国家对公民和公民行为的控制势必要扩张。预防措施若要生效，势必要侵入到人们的思想态度、生活经营和社会交往的领域中。

二、环境国与风险预防

环境国的核心要素是风险预防。风险预防原则（Precautionary principle）即要求决策者对不确定的风险保持关注的一项原则。在环境保护领域，风险预防是指在没有科学证据证明人类的行为确实会发生环境损害的情况下，依然要求国家和社会采取预防措施，防止可能的损害的发生。现代科学技术和工业带来的环境损害有时非常巨大且具有不可逆性，相比损害以后再进行事后恢复的救济方案，国际社会倾向于认为“防患于未然”的事前预防是更有益的方法。然而，风险预防给现代国家治理带来了挑战。

“预防”，作为一个具有政治-社会学含义的概念，以组合词“生存预防”的面貌首次出现在卡尔·雅斯贝斯（Karl Jaspers）1931年的著作《时代的精神状况》一书中。⑧[德]卡尔·雅斯贝斯：《时代的精神状况》，王德峰译，上海译文出版社2008年版。在生存预防概念的最初含义中，主要是指生存照顾，也就是说，公共机关要为大多数公民的物质生活条件负起责任。“提供持续的产品和分配能力意义上的供应安全需要的是对复杂的社会-技术条件进行积极和有计划地塑造，在此过程中，技术、经济和法律因素互相交织。在西方民主的政治制度条件下，供应安全以持续增长的经济为前提，因此，生存预防的概念在上世纪七十年代末又容纳了增长预防作为补充。”⑨乌尔里希·K.普罗伊斯：《风险预防作为国家任务——安全的认知前提》，刘刚译，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第152页。这些都需要国家积极地作为，而不仅仅是消极的守夜人。著名的科学家巴里·康芒纳就提出，以“预防”理念为核心，对政府的规制措施进行根本性的重塑。⑩See Barry Commoner,Making Peacewith the Planet,Pantheon Books 1990.

预防作为一项法律原则，首先出现在环境保护法中。瑞士于1969年制定的《环境保护法》中规定了风险预防原则。①See Owen Mclntyre,Thomas Mosedale,The Precautionary Principle as a Norm of Customary International Law,Journal of Environmental Law,Vol 9.1997,p.221.此后，20世纪70年代初期，德国在治理空气污染方面也提出了风险预防的概念(Versouge prinzip)。这一概念要求尽量避免可能对环境造成损害的长期规划，应通过广泛研究，及早发现项目对健康和环境的危险，并在得到结论性的科学证据之前采取行动。②See Scott LaFranchi,Surveying the Precautionary Principle’s Ongoing Global Development:The Evolution of an Emergent EnvironmentalManagement Tool,Boston College Environmental Affairs Law Review,Vol32 2005,p.679.1992年联合国环境与发展会议签署的《里约环境与发展宣言》“序言”第15原则规定：“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛使用预防原则。遇有严重或不可逆的损害威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本-效益的措施防止环境恶化。”③《里约环境与发展宣言》，http://www.china.com.cn/chinese/huanjing/320117.htm，2016年7月26日访问。

国家的出现是为了保障公民权利，维护社会秩序。但是国家权力的滥用会危害个人权利。因而，国家权力的行使应有边界，以必要且适当为准则。在法治国中，只有针对具体情形中公民面临的威胁，公权力才可施加制裁，以杜绝违法之侵害。个人对自己的行为负责，而国家对公共安全负责。当然，即使在自由法治国，也不能完全杜绝预防。比如允许警察事前预防，而不止是在警局坐等违法行为的出现。然而，环境国中的预防措施极可能过度。

首先，预防针对的对象具有不确定性。“预防所针对的主要不再是法律所规定的非法行为，而是为了避免不愿看到的各种情势。如果运用得当，对个体来说，预防措施能使其免受侵害，而通过事后制裁最多能够提供补偿，却无论如何无法恢复如初；对整体来说，及时采取预防措施，可以减轻负担或避免更大冲突。”④迪特·格林：《宪法视野下的预防问题》，刘刚译，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第112页。传统环境法中“谁污染谁治理”的原则不再适用。

其次，国家对自由的干涉必须要有理由，这是法治国家的规范基础，然而预防的理由不一定充分。风险预防使国家干预在时间上大大提前了，然而预防针对的行为和损害之间的因果关系却是脆弱的。生态环境的恶化往往是一个渐进的过程，很难说哪一个因素是决定性的。“替代——可查明的、故在法律上毫无困难就可使其承担义务的——肇事者的，是集体性的多种多样的风险制造者。”⑤参见前引⑦，莱纳·沃尔夫文。

传统法治国建立在一种线性因果关系的社会秩序模式上。而环境国则需要关注蝴蝶效应式的因果关系。预防性国家行为乃是为了避免人所不愿的发展趋势和事件，其效果是前瞻的和统括的。这样一来，风险预防不再是去消除非常可能出现的损害事件，或者事后弥补已经造成的损害，而是专注于危害的可能根源，其目标在于，通过公共机构的管制活动来干预危险源，进而影响人们的行为，最终使损害得以避免。类似的预防规定充斥于环境保护立法中。预防所针对的风险只是具有危险嫌疑，也就是具有目前尚不确知的危险的风险。处于环境国中心的，不再是个体权利，而是生态环境方面的集体利益。超越了因果归责原则的风险预防，向法治国提出了挑战。

在这种情况下，必须依赖法治国的基本要素来保障预防的正当，严格构建国家权力，不随意干扰自由，防止恣意的公权的侵害。环境国也没有超越法治国的框架，只是对法治国的补充和完善。国家制裁的运用，可以在规范层面对其进行精确界定，国家行政要受此规范的约束。预防所针对的危险和损害，要有最低限度的现实可能性，或者至少必须是可想象的，也就是说，要有事实上的依据，而且这个危险不能低于一定的危险嫌疑的门槛，这样的要求就符合法治国的理性。如果损害可能完全就是子虚乌有，不可想象，那么，风险预防事实上就失去了所要针对的对象，从而是不必要的。

在法治国的框架之下，环境国至少应遵循以下三个基本原则：比例原则，照顾最少受益者原则，公众参与和信息公开原则。环境国主要针对生态危机的问题，但相关原则同样适用于应对全球经济危机和跨国恐怖主义。

实际上，法律很大程度上就是一种预防风险的制度，法治国对公民的保护义务本身就包含了预防。合同法是为了防止缔约风险，交通法是为了防止交通事故，刑法是为了预防刑事犯罪……人们不应再问，国家是否有权运用预防手段，应该追问的是，为什么目的，在什么限度内，以及在什么条件下，国家可以运用预防手段。环境国的特别之处在于针对不确定性风险的预防措施的大大提前和大范围应用。比如，红绿灯可以避免交通事故的发生，这已成为常识，为了安全起见，人们会遵守交通规则。但是在现代交通工具普及之前，人们往往意识不到红绿灯制度的重要性，会把其视为对个人自由行走的重要限制。因而环境国标准是一个动态的概念，与时代发展背景相关。在当今的时代背景下，如果根据大数据统计，限制具有危险倾向的人出行，就构成了提前预防，应该根据法治国的一般原则和环境国的基本原则评判这种规制的合理性。

三、比例原则与成本-收益分析

法学界围绕风险预防的内容所展开的争论，实际上反映了个人自由和公共利益之间始终存在的张力。预防要求对尚不清楚且无关紧要的危险嫌疑，发出公开警告，甚或暂时停产，这种举措对于受到影响的生产者，有时甚至是对一个地区，都会产生不可预计的负面经济影响。在这种情况下，需要政府进行权衡，因而比例原则成为环境国的首要原则。比例原则是实践中对限制自由的国家行为的最重要限制。

比例原则是由德国联邦宪法法院通过判决提出来的。德国行政法学鼻祖奥托·迈耶在其著名的《德国行政法》一书中将该原则称之为行政法的“皇冠原则”。⑥参见前引①，奥托·迈耶书。比例原则包括三层含义：第一，行政机关采取行动的方法必须适合于实现法律规定的目的，即行为方式具有适当性；第二，行政机关在若干适合实现法律目的的方式中，必须选择使用对行政相对人和公共利益造成损失最小的方式，即行为方式具有必要性；第三，必要的行为方式对个人所造成的损害与社会整体获得的利益之间应当成比例，即狭义的比例性。在环境国中，预防措施的正当性需要在比例原则审查框架中通过在受保护的和受限制的权利之间进行权衡得以解决。预防措施要符合比例原则，也就是要符合技术和经济的投入与安全之间的比例。

权衡的方法涉及成本-收益分析。不惜一切代价以将风险降至最低程度，不仅从环境保护的角度看是无效率的，因为它会使资源错误配置，而且也是对行政相对人的过分要求。经济上的成本和生态上的收益应该符合一定的比例。美国的行政命令第12291号（1981）就要求对具有重大经济影响的新的法规进行成本-收益评估。

在此，需要为成本-收益分析正名。成本-收益分析并非仅仅从利益出发，其背后也蕴藏着价值判断。在现代社会，应尊重个人选择和财产权利，政府对个人的干涉只能出于公共利益的考虑。评断政府干涉是否恰当，就需要进行成本-收益衡量，从而实现社会福利的最大化。对具体事项进行量化本身就包含了价值判断。

裘布依（Dupuit）早在19世纪就建立了考虑人类偏好和支付意愿的成本-收益分析。⑦See Dupuit,A.J.(1844),“On the Measurement of the Utility of Public Works”,(Trans.by R.Barback),InternationalEconomic Papers,Vol.2,1952.帕累托在20世纪初提出了“帕累托最优”（Pareto Optimality）的概念，指的是资源分配的一种理想状态，假定固有的一群人和可分配的资源，从一种分配状态到另一种状态的变化中，在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。帕累托最优被视为公平与效率的“理想王国”。今天，成本-收益分析的福利经济学基础则是在1930年代和1940年代奠定的，代表人物是希克斯（Hicks）(1939,1943)⑧See Hicks,J.R.(1943),“The Four Consumer’s Surpluses”,Review of Economic Studies,Vol.1,pp.31-41.Hicks,J.R.(1939),“Foundations ofWelfare Economics”,Economic Journal,Vol.49,pp.696-712.和卡尔多（Kaldor）（1939）。⑨See Kaldor,N.(1939),“Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility”,Economic Journal,Vol. 49,pp.549-552.著名的卡尔多-希克斯改进主张，如果一个人的境况由于变革而变好，并且他的收益能够补偿另一个人的损失而且还有剩余，那么整体的效益就改进了。实行“帕累托改进”是要在公平的前提下提高效率，而实行“卡尔多-希克斯改进”则是在坚持“帕累托改进”基本原则的基础上，寻求各种现实的可能性。从上述福利经济学的角度看，规制措施的成本-收益分析应体现不同群体的收益和损失，以社会福利最大化为目标。

成本-收益分析还加强了科学因素在风险规制中的作用，体现了理性。预防措施应基于科学和技术的判断，对由此可能带来的环境、社会和经济影响予以考虑。这就需要加强专家决策的作用。

根据成本-收益分析，可以建立起环境国的风险预防的基本模型。根据风险发生几率和风险损害程度，可以将风险分为四个基本类型进行管理。一是发生几率大、危害严重的风险，此类风险应是政府重点关注的对象，应加大规制投入。二是发生几率大、危害较小的风险，对于此类风险应以日常的手段、最低的成本保证其基本不会发生。三是发生几率小、危害较小的风险，此类风险不是政府规制的重点，提示企业或公众注意即可。四是发生几率小、危害严重的风险，对于此类风险，应设置预警机制，一旦出现了肥尾效应，就意味着发生风险的可能性增加，此时可以拉响警报，实施特殊预防。在平时，不应为预防此类风险而让公众背负过大的负担。

风险管理类型

四、照顾最少受益者的环境正义

在社会国阶段，必要的给付的履行以财政资金为前提。“所以，社会国意义上的安全的保障功能，聚焦于另一种调控媒介：金钱。”⑩参见前引⑦，莱纳·沃尔夫文。因而，社会国的重点任务之一就是再分配。环境规制同样具有再分配效果。风险预防意味着会产生社会成本，国家通过预防来应对工业和科技发展带来的风险，从而履行其保障安全的任务时，很大程度上要通过限制自由和给经济生活增加负担等手段，其中引发的附加成本，可想而知。尤其是由于谁污染谁治理原则作为确定个体责任的标准落空，集体可能会为个体担责，个体也可能会为集体而增加负担。因而环境正义需要得到重视。环境正义既包括代际之间的正义，也包括同代内部的贫富之间、地区之间、个体与集体之间的正义。

亚里士多德在《尼各马可伦理学》第五卷专门讨论了社会正义的问题，尤其是提出了著名的“分配正义”与“矫正正义”的概念。他认为，正义就是“公正、平等与服从法律”之事。①[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第126页。亚里士多德所说的分配正义又称几何正义，其核心在于成比例，不成比例就违反了分配正义。成比例就是比率上的平等，就像“在几何比例中，整体同整体之比与部分同相应部分之比相等”一样。②参见前引①，亚里士多德书，第136页。这种成比例应用到人类社会，就是指彼此平等的人之间要受到相同的对待，彼此不平等的人之间要按照他们不平等的程度来对待。

在现代，罗尔斯构设了正义的两个原则：“第一个原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益，并且依系于地位和职务向所有人开放。”第一个原则优先于第二个原则，即“对第一个原则所以求的平等自由制度的违反不可能因较大的社会经济利益而得到辩护或补偿。财富和收入的分配及权力的等级制，必须同时符合平等公民的自由和机会的自由”。③[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第56-57页。其中，第一个原则确立了政治的和公民的平等自由。第二个原则把财富利益的分配正义从形式公平向实质公平推进了一大步。更进一步，罗尔斯指出，只有当“为了最有利于那些在社会中最少受惠的社会成员的利益分配”之时，社会的和经济的不平等安排（即差异分配）才是正义的。④参见前引③，约翰·罗尔斯书，第102页。这就是最少受益者原则。这个原则的提出，很大程度上是针对社会国，同样适用于环境国。环境正义应是在机会均等原则下尽量照顾“最少受益者”的分配正义。在进行成本-收益分析时，不能简单地用多数的利益否决少数的利益，应首先考虑最少受益者的利益。

然而，环境正义有时会与成本-收益分析存在着冲突。成本-收益分析倾向于把资源分配给可以最有效地产出效益的人，这些人往往是拥有更好的技术和知识的富人。这就可能不利于最少受益者。在代际问题上，成本-收益分析也倾向于当代的利益。这时就需要根据最少受益者原则，同代内部的环境正义应着重考虑不发达地区和贫困人群的生存权利。贫困与美好的生态环境之间存在着辩证关系。一方面，贫困的地区往往工业化不发达，对自然原生态的破坏较小，但是由于贫困，很可能会缺乏必要的生态环境知识，从而造成对生态环境的随意破坏。因而，脱贫才是保护生态环境的途径。但另一方面，贫困的地区需要“多干快上”地进行工业化，以尽快脱贫，这就会对生态环境造成过重的负担。因此，在政策措施的运用上，应科学、合理地利用贫困地区的自然资源，实现经济社会与生态环境的协同发展。在代际公平上，对当代的科学技术尚无法解决的问题，以保护生态环境优先，不可涸泽而渔式的利用自然资源。

五、公众参与和信息公开

在环境国中，行政部门的权力大大强化。由于法院是被动反应的，而非主动预防的，法院在环境国中的作用会弱化。在这种情况下，如何制衡行政权力是一个问题。贝克认为，在风险社会，要“再造政治”以应对风险。在他看来，再造政治包括五方面内容：第一，要破除专业知识的垄断，破除下述错误观念，即行政机构和专家能够准确地了解对每个人来说什么是正确的和有益的。第二，群体参与的范围不能由专家决定，必须根据社会的相关标准实现开放。第三，要实现决策结构的开放。第四，专家和决策者之间的闭门协商必须转化为公开对话。第五，整个决策过程的规范应实现自我立法和自我约束。⑤参见前引⑥，贝克书，第38页。贝克的主张可以归结为加强公众参与和信息公开。

公众参与是宪法中公民政治参与权利的具体体现，是环境保护法的一项基本原则。在环保事业中，公众参与主要是指在政府做出重大环境决策时，邀请公民、法人或其他团体发表其对拟议环境决策的认识、看法和观点，帮助决策机关做出相对客观和公正的行政行为。公众参与的要旨是凡是可能受到拟议决策影响的人都有权参与到决策程序中来，这是政府实现民主治理的重要途径和判断标准。⑥汪劲：《环境法治的中国路径：反思与探索》，中国环境科学出版社2011年版，第244页。

信息公开是公众参与政府决策的前提条件，公众知情权是参与权的前提。实现公众的知情权需要相关机构履行信息公开的义务。信息公开有利于公众及时、有效地获取决策的信息资料，方便公众在政策制定过程中提出自己的看法。

风险预防不是去对抗紧迫的危险，而是早在危险的萌芽状态就力求能发现，并进而配备人员，以提前予以消除。这种预防对信息的需求非常强烈。所收集和整合的个人信息越多，就越能准确地定位危机的源头。而与公众所掌握的信息相比，政府严重缺乏信息。

环境法具有较高的科技含量，德国学者沃尔夫认为：“环境法一直以来都是信息传递法。”⑦参见前引⑦，莱纳·沃尔夫文。在生态环境领域，国家就生产知识而言不具有垄断地位。在社会国和行政国中，国家可以通过征税等手段吸收社会剩余资本，补充国家财政，再反过来服务于公共。但是在环境国中，国家不能像对待金钱一样以高权行为将知识从社会剩余中吸走。因为拥有相关知识的人不一定有意愿去表达，而国家并不清楚地知道谁拥有相关的知识。因此，环境国依赖于合作，环境法往往都会规定国家的信息义务和社会参与者的信息权利。国家的责任在于，持续地改善评价风险的认知条件。当科技的认知成果不足以提供可靠的信息时，环境国的法律可以发挥潜力以中和认知的缺陷。“由此，风险法将会被理解为一个以保护生态的集体利益为目的的——以科学为信息来源，规范性建构起来的——阻止或权衡规则的系统，该系统同时提供了其产生、执行和更改的复杂程序。”⑧参见前引⑦，莱纳·沃尔夫文。

当前，许多重要的环境法律文件中，都规定了公众参与和信息公开条款。1994年2月11日，克林顿政府颁布的旨在促进环境正义的12898号政令，要求任何联邦机构必须保证其行为不会排斥公众参与。这是世界上第一个促进环境正义的政令。1992年《里约环境与发展宣言》序言第10原则规定：“环境问题最好是在全体有关市民的参与下，在有关级别上加以处理。在国家一级，每一个人都应能适当地获得公共当局所持有的关于环境的资料，包括关于在其社区内的危险物质和活动的资料，并应有机会参与各项决策进程。各国应通过广泛提供资料来便利及鼓励公众的认识和参与。应让人人都能有效地使用司法和行政程序，包括补偿和补救程序。”⑨参见前引③。《21世纪议程》中的“可持续发展计划”也规定：“个人、团体与组织应获得政府所有的与环境和发展有关的信息，包括已经或者可能对环境造成重大影响的产品与活动的信息，以及保护措施的信息。”

随着环境问题的日益突出，社会公众的环保意识增强，对于环境问题越来越关注。政府通过何种途径解决环境问题，成了公众关注的焦点。广义的公众参与包括制度内的参与和制度外的参与。前者指陈情、请愿、听证、提供意见等。后者指静坐、抗议、堵厂及其他暴力行动。本文所指的公众参与主要是前者，旨在通过制度设计将制度外的参与转化为制度内的参与。赋予公众参与政府环境决策的权利，让公众与政府分享环境决策权，才能避免激烈的群体性冲突。

公众参与和信息公开的重要性不言而喻。广泛的参与和知情可以加强公众对政府环保决策的认知程度，能够欣然接受最后的决策，避免环境纠纷的产生，一旦发生纠纷，有利于妥善地解决纠纷。公众对于当地环境状况更为了解，很多参与者本身就是专家，往往比政府决策者和项目开发者对于开发项目更有发言权。通过公众参与，政府可以及早发现问题、理清问题，掌握拟议行为波及地区的关注点，从而早日寻求解决问题的途径，避免在事后被动应付出现的各种问题。从这个角度看，公众参与不仅不会像一些人认为的那样会降低决策效率，而且可以使拟议行为的效率得到提高。公众参与还有利于对环境执法的监督，有利于企业对环境保护法律的遵守执行。

在具体运用中，应注意公众参与的质量，而不是让公众参与走过场。

美国学者亚克发诺（Daniel S.Iacofano）认为，衡量公众参与程序有效性的标准主要有四个：公众利益团体的代表性；公众与政府之间的信息交流；公众利益的协调和可采纳性；政府的责任。其中，公众利益团体的代表性是指，利益团体应当保证拟议行为影响的社区的公众有权知悉拟议行为的情况并且表达他们对于环境的关切；信息交流是指政府与公众之间的对话，为政府提供公众对相关观点和意见的理解；公众利益的协调和可采纳性则依赖于一个妥协或协商程序以保证规划能原则上反映不同团体的利益；政府的责任是指政府应当将公众的观点纳入最后的规划或决议之中。⑩See Daniel S.Iacofano,Public Involvement as an Organizational Development Process:a Proactive Theory for Environmental Planning Program Management,Taylor&Francis Inc.,1990,p.13.

意大利学者菲里亚（Luca Del Furia）和琼斯（JaneWallace Jones）认为，以下四个因素有助于提高公众参与的效率：参与公众的范围；公众在环境影响评价或者相关决策程序中被赋予的权力；公众参与环境影响评价程序的时间；处理纠纷的能力。①See Luca Del Furia&Jane Wallace Jones，“The Effectiveness of Provisions and Quality of Practices Concerning Public Participation in EIA in Italy”，Environmental Impact Assessment Review 20(2000),pp.459-463.

加拿大学者辛克莱（A.John Sinclair）和迪达克（Alan P.Diduck）认为，公众参与环境影响评价程序有效性的评估标准主要有以下几个方面：信息的准确性与完整性；公众参与程序是否受拟议者操纵；替代方案的开放性；公众的意见是否得到反馈；参与机会的平等性；争议解决的方式是否以系统的程序进行并为公众所接受。②See A.John Sinclair,Alan P.Diduck，“Public Involvement in EA in Canada:a Transformative Learning Perspective”，Environmental Impact Assessment Review 21(2001),pp.115-116.

北京大学汪劲教授认为，对于公众参与环境影响评价程序的效果的考察，应当从公众参与的程序范围、公众介入的时间、公众参与的具体方式、公众参与的效力以及保障公众参与的辅助性措施等方面来加以衡量。③汪劲：《中外环境影响评价制度比较研究》，北京大学出版社2006年版，第155页。

1996年美国国家环保署公布了一份《环境许可与当前面临任务的概念书》，提出了信息公开的三个基本原则：第一，公开的有效性。信息的公开方式应当确保信息为更多可能受到影响的公众获得，而不是局限于特定区域或针对特定人群。第二，公开信息的内容易于为公众所理解。第三，在程序的早期阶段公开。公众了解相关信息越早，参与阶段就越早，参与的有效性就越大。

笔者认为，就我国的情况而言，公众的知情权、公众参与的代表性和公众意见的影响力三个方面至关重要。比如，听证会人选的征集应向社会公开，最终入选者应具有代表性。公众的意见能体现在最终的决策中，而不是走过场。政府应为公众参与提供论坛和平台。结合网络技术的发展，政府应将任何有关环境的资料都放在网上，包括企业的违反环境保护法的资料。

结语

环境国原则的适用以法治国的基本原则为前提。在上述环境国的三个法律原则中，比例原则是基础，在应用比例原则时，应考虑照顾最少受益者原则、公众参与和信息公开原则。除非在法律明确规定的紧急状态下，才可以放松对后二项原则的要求，但是亦应有决策前必要的专家论证，决策后相关信息的公开，以及决策的适时纠正或调整。

既然工业和科技进步不会停息，而风险预防恰是因此而起，所以，预防只会增加，而不会减少。对于法律来说，这意味着，既不能忽视预防，也不能扼制预防。法学必须对预防给予关注，从法治国的原理和预防本身的逻辑出发，发展出合适的法律原则和标准。由于预防措施内在的扩张性质，必须对其进行法律上的理性化规制，以避免它被当作国家的一个借口，为任何限制自由的行为都披上合法外衣。

（责任编辑：刘长兴）

*神华科学技术研究院战略研究人员，高级经济师，法律科学与管理交叉学科博士。