民间借贷违法犯罪的法律适用问题再探讨

2016-04-10然申莉萍罗源县人民法院福建罗源350600成都市人民检察院四川成都6005

社科纵横 2016年1期

李　然申莉萍（.罗源县人民法院　福建　罗源　350600；.成都市人民检察院　四川　成都　6005）

民间借贷违法犯罪的法律适用问题再探讨

李然1申莉萍2
（1.罗源县人民法院福建罗源350600；2.成都市人民检察院四川成都610051）

【内容摘要】近年来，随着经济持续高速发展，我国民间借贷市场异常活跃，并呈现出新特点：专业融资机构兴起、违法犯罪规模惊人，从消费性借贷为主向生产经营性借贷为主转化。民间借贷案件频发给经济发展和社会稳定造成较大影响。然而，目前法律制度对民间借贷违法犯罪的规定不完善，造成社会认知混乱和司法认定困难。借鉴台湾、美国和日本等国家和地区立法和司法实践，建议赋予民间借贷合法的法律地位，明确划定罪与非罪、此罪与彼罪的界限，为民间借贷市场的正常发展提供良好的法律环境。

【关键词】民间借贷非法吸收公众存款罪集资诈骗罪法律适用

*本文为成都市检察院重点项目“民间借贷违法犯罪的法律适用问题研究”的阶段性研究成果。

近年来，我国民间借贷民事案件暴增，2011年全国审结59.4万件，2014年审结102.4万件，诉讼标的额逐年增长，暴露出民间借贷存在较大隐患。大量民间借贷违法犯罪案件之所以都停留在侦查阶段，真正认定的刑事案件仅是冰山一角，是因为认定中存在争议或存在取证困难。

一、民间借贷违法犯罪形成的原因

1.庞大的民间资本寻求投资渠道。首先，随着我国经济快速发展，老百姓手中的钱不断增多，逐渐形成庞大的民间资金。2012年，我国城乡居民储蓄余额接近40万亿元，储蓄率全世界排名第一；2013年末，城乡居民存款达44.7万亿元。[1]其次，资本投资渠道有限。股市和基金市场尚处于低迷状态，其他的投资渠道并不丰富。而且我国实行金融制度利率管制，存款储蓄实质上进入了“负利率”时代。最后，资本逐利本质与投资渠道狭窄的矛盾日益显现，大量民间资金投向了民间借贷市场。

2.金融服务供给缺失。第一，我国农村广大地区正规金融机构的网点设置还不够密集，有的地区还处于空白状态，老百姓难以获得便利的金融服务。截至2012年末中国仍然有1696个乡镇没有银行业金融机构网点。[2]第二，金融机构办理贷款手续繁琐、周期长、要求抵押等，难以迅速满足普通老百姓的融资需求。第三，金融压抑扭曲了资金配置。相对较低的贷款利率加剧资金供求之间的失衡，在资金短缺的条件下，政府会通过国有银行以加大对国有大中型企业的帮扶力度，而中小型企业资金缺口仍然存在。地下金融的繁荣是对金融压抑的一种本能反应，这也是非法集资频发的背景之一。

3.现行法律对民间借贷采取“以堵为主”法律政策。对民间借贷采取压制性法律政策，使民间借贷的主体和利率等受到严格限制，未合理确立民间借贷的合法地位。重视事后制裁，对民间借贷活动事前和事中缺乏有力监管措施，导致了民间资本无序发展、异化、积累危险。

二、对中国民间借贷违法犯罪法律适用的反思

美国当代著名法学家E·博登海默认为“法律的秩序要素所涉及的是一个群体或政治社会是否采纳某些组织规则与行为标准的问题。这些规则与标准，按其设想一定要给予为数众多却又混乱不堪的人类活动的模式和结构，从而预防不能控制的混乱。”[3]我国这种金融垄断的现象，越来越引起人们的反思。非法集资案件认定尚存在的困难：

（一）罪与非罪界限不清

1.罪与非罪界限不清。正常的民间借贷与非法吸收公众存款罪之间如何界定，成为区分是否构成刑事犯罪的关键。何种融资行为属于受法律保护的行为，何种属于违法犯罪行为，司法实务中为方便采取比较简单粗放的认定方式。许多集资活动，如非法吸收公众存款罪，没出事，法律就不管，一旦出事就会构成刑事犯罪，予以追究刑事责任。此种一刀切的现象反映了我国司法实践中对于合法民间融资与非法吸收公众存款之间的认识比较混乱。许多没有暴露的非法集资行为仍然在蔓延和发酵，同时非法吸收公众存款案件披着“民间融资”的合法外衣，让投资者难以辨识。

2.入罪标准的质疑。我国在《刑法》176条、最高人民检察院与公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）第28条、最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》3条中规定①，从吸收存款的数额、对象和损失三个方面作为是否作为入罪的量化标准，但是随着经济的发展，2001年制定的个人吸收20万的入罪标准能否作为衡量现在经济犯罪的依据？依照最高院的统计数据，2012年，全国法院民间借贷案件案均标的额为29.4万元，其中，内蒙古鄂尔多斯市法院案均标的高达59.2万元，浙江温州市法院案均标的额高达94.2万元。[4]从实际数据来看，2001年制定的标准显然太低了，如若还是按此解释作为入罪标准，大量民间借贷案件将被纳入刑事法律调整的范畴，大大压缩民间融资的市场空间。按照《追诉标准》，向30户以上借款属于非法吸收公众存款罪，那么向29户借款则属于合法民间借贷的范畴，一户之差竟制造了罪与非罪的区别，此种制度安排是否合理？

3.资金用途是否影响入罪。从非法吸收公众存款罪的立法初衷看，刑法惩治的是间接融资行为而非直接融资行为。[5]有学者认为“只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才能以非法吸收公众存款罪论处。”[6]许多司法机关在具体办案过程中，不区分吸收资金的用途，也不区分集资行为是否造成严重后果，一刀切将非法集资行为适用非法吸收公众存款罪来处理。2008年浙江高院、浙江检察院和浙江公安厅联合出台了《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》中规定“为生产经营所需，以承诺还本分红或者给付利息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能对付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪处理。”但是从《解释》第三条最后一款的规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”来看，在界定“罪与非罪”的标准上，资金是用于正常的生产经营活动或违法犯罪行为，并不实质上影响犯罪的构成。[7]

（二）如何认定非法吸收公众存款罪中的“社会公众”和“非法”

“向社会公众收资金”是区分非法吸收公众存款与正常民间融资、集资诈骗罪与诈骗罪的关键因素之一。有学者认为公众是指存款的人是社会上较大范围内不特定的人，如果存款的人只是少数几个或小范围的人，则不能认为是公众。[8]2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定单位非法吸收公众存款对象在150人以上的应当依法追究刑事责任，有学者认为单纯以人数标准认定“特定对象”有失偏颇，倡导借鉴美国证券法上的“需要标准”来认定“既存的实质性关系”，以此使口口相传的行为定性更加合理。[9]集资人已经向社会上的全体公众发出吸收存款的告示，最终只是吸收了个别人的存款，金额达到一定限额，能否认定为非法吸收公众存款罪？集资人主观上是向特定的人吸收资金，特定的一些人又向不特定的人吸收大量存款，对于入罪是否有影响？

如何认定“非法”。我国法律未作出解释，1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》作了规定。实践中争议主要在于《办法》能否作为非法吸收公众存款罪的定罪量刑的依据。该罪主体对象为一般对象，自然人或单位均可，那么像银行等此类依法设立的金融机构是否属于该罪犯罪主体？如果银行未合法经营，未经审批擅自提高利率吸收公众存款是否构成非法吸收公众存款罪，这在法律体系中并无明确规定。

（三）如何认定集资诈骗罪中的主观方面

“非法占有目的”属于主观范畴，法律文件虽已有一定标准，对其准确进行认定颇具难度。2001年司法解释列举了“非法占有目的”七种情形，此种以客观的事实作为基础进行主观推定模式，对于集资诈骗罪的主观认定中存在扩大范围可能性，将更多的不合法集资行为囊括在内。在具体集资诈骗案件中，非法占有目的与不返还或无法返还财产之间并不是一一对应关系，仅仅从客观结果来倒推目的性，不能排除其他可能性。

（四）如何区分民间借贷违法犯罪的此罪与彼罪

民间借贷违法犯罪在刑事法上主要有四种罪名：非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪以及欺诈发行股票、债券罪。犯罪行为日益变化，导致各种犯罪行为之间无法泾渭分明，在司法实务中存在认定困难。特别是在非法吸收公众存款与集资诈骗罪两种非法集资类罪名，由于在犯罪主体、主观方面、侵犯的客体和客观层面都很相似，容易在司法认定中产生混淆。

三、完善民间借贷违法犯罪法律政策及立法建议

当前民间借贷市场发生了巨大嬗变，司法实务反映出违法犯罪问题认定的困境，强烈呼唤法律政策与立法及时作出回应。

（一）域外经验与借鉴

1.美国。美国民间借贷行为属于合法，主要是采取信用合作社形式，建立完善的民间金融法律监管制度来规范民间金融秩序。美国拥有8600家合作金融机构，民间金融服务的保障机制越来越完善。

2.日本。重视制定法律进行监管，2006年修订《贷金业规制法》，2009年已成立18家关于消费金融的组织，设立贷金业协会负责具体监管等。[10]2010年实施的《贷金业法》主要包括：一是贷金业规范化。二是抑制过度放贷。三是利率体系规范化。四是严打超高利率（109.5%）和地下高利贷。②目前该法的治理成效逐渐显现。

3.台湾。注重运用民商事法律规范民间借贷，除非是涉及诈骗的违法犯罪活动，否则即使引发一定风险，也不会明文禁止，只依据契约规定的债权债务关系承担民事责任。1985年开始民间金融“合法化”努力，2000年顺利实现民间金融合会的“法典化”。

（二）法律政策及立法建议

民间借贷非法集资的危害性不言而喻，重新审视当前民间借贷的法律政策和立法具有较强的现实意义。本文认为对于民间借贷应采取以下法律政策和进行立法改革：

1.赋予民间借贷合法法律地位。首先，将民间借贷纳入金融框架。由于利率和配套服务的原因，目前我国金融机构还远没有完全吸收民间资金的能力，规模庞大的民间资本最终总要找到一个出口，寻求其利益最大化。2008年银监会与央行联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》，被认为监管层对地下金融开始从“以堵为主”转向“疏堵并举”。小额贷款公司是疏导地下金融的有益尝试。“国家重点支持以熟人社会为背景的合作制民间金融的发展，使地下钱庄合法化、公开化，以合作制的形式从事金融、投资、生产、流通等活动。”[11]

其次，发展多种形式的民间借贷。鉴于各种合作金融机构（小额贷款公司、信用社、P2P网络借贷平台等）自身资本实力弱、管理层次少、运行费用低以及和中小企业信息对称等特点的市场定位，在解决中小企业融资难问题上具有得天独厚的优势。

最后，金融改革先行先试。2010年最高院出台《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，在对整个民间融资市场的监管上，将更多采用刑法和民商法、行政法结合起来处理的方式，这代表的是一种民间集资非犯罪化的趋势。2010年《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》进一步扩宽民间投资的领域和范围，允许民间资本适度兴办金融机构。2012年国务院批准《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》，使得地下金融向着合法化、规范化迈出了宝贵的一步。

2.民间金融机构纳入金融监管体系。

首先，通过对民间融资的主体资格、资金投向、融资方式、利率浮动范围、风险纠纷的处理及收益的税收调节等方面进行明确规定，将民间融资纳入制度范畴。

其次，抓住时机进行金融开放化革新，引导民间借贷、合会、小额信贷等合理存在的民间金融形式向正规金融形式转变。

再次，监管当局应对民间金融机构风险内控制度的有效性进行审查和检查，建立起民间金融风险预警和处理机制。

最后，完善中小企业和个人信用体系，将民间融资机构纳入金融监管体系。

3.以立法形式对罪与非、此罪与彼罪的界限以及刑罚予以明确规定。

第一，赋予民间借贷合法法律地位，将合法民间借贷纳入民商事法律调整范围。可通过债权债务关系确定民间借贷主体之间的权利和责任。将民间借贷金融机构的组织形式、登记、监管纳入行政法调整范围，规范民间借贷市场行为，从地下金融转变为阳光下运行。

第二，明确民间借贷违法犯罪行为的规定，划清罪与非罪的界限，此罪与彼罪的区别。对于入罪标准予以明确，建议设置高利贷入罪标准。只要不落入刑法调整范围的民间借贷行为，均可依据民事法律进行规制，扩大民事保护的范围。对于各种具备合法形式的民间金融机构，通过国家金融机构加强监管，由行政法规进行调整规范。

第三，关于非法吸收公众存款罪。构成此罪不以发生损害后果为前提，但可以作为量刑考虑，未造成严重后果的，可以从宽从轻处理。避免用解决间接融资的措施来处理直接融资的问题，对于没有登记备案的民间金融组织或个人发起的达到一定规模的吸收公众存款的行为，违反了法律管理性的规定，扰乱金融市场秩序，累积社会风险，应纳入刑法调整的范围。使民间借贷在公开层面上运作，受金融部门监管和社会监督，减少风险。

第四，关于集资诈骗罪。首先借款人是否采取诈骗手段，其次在吸收资金时借款人对否具有偿还能力。非法占有的目的在集资过程中产生，应将犯罪目的产生前所募集的款项排除在集资诈骗罪数额之外。[12]

第五，关于借款合同效力。在集资诈骗案中，关于借款人与出借人签订借贷等合同的效力，刑事上是否构成犯罪对民商事合同的效力产生的影响并非绝对。民事案件应按照民事法律规范审理，刑事上构成的诈骗罪，在民事上只能构成欺诈行为，合同应认定为可撤销合同。

第六，我国非法集资犯罪的最高刑罚。经济犯罪不适用死刑是国际社会的共识。美国除叛国罪外，各州刑法死刑都是具备主观故意的暴力犯罪，经济犯罪已废除死刑。大多数国家，只有故意并危害生命或者造成其他极端严重后果的最严重的罪行可判处死刑。我国也已废除该罪死刑。

合理引导数额庞大的民间资金在市场经济中合理配置，对于撬动我国经济发展将起重要作用。重视和改善民间借贷刑事立法，将民间借贷市场从地下运作引导向在阳光下健康运营，具有特别重要的现实意义。

注释：

①刑法第176条规定：第一，个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；第二，个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；第三，个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的，构成非法吸收公众存款罪，应予以立案追诉

②资料来源：日本金融厅http://www.fsa.go.jp/news/21/kinyu/ 20091204- 5/09.pdf，2015年8月26日访问。

参考文献：

［1］东方财富网［EB］.at:http://finance.eastmoney.com/news/ 1365，20141005430701793.html，2015年7月28日访问.

［2］搜狐咨询.城乡金融资源冷热不均，农村金融鼓励民资入股加盟［EB］.at:http://roll.sohu.com/20140208/n394599233.shtml.，2015年8月10日访问.

［3］E·博登海默.法理学—法哲学及其方法（中译本），华夏出版社，1987.

［4］黄凯，阿荣.社会变迁与法律回应：我国民间借贷的立法完善建议［J］.江西社会科学，2014（2）.

［5］刘宪权.刑法严惩非法集资行为之反思［J］.法商研究，2012（4）.

［6］张明楷.刑法学［M］.法律出版社，2012.

［7］罗军，张媛.浅议我国民间融资的立法现状特点及其法律规制建议［J］.区域金融研究，2012（6）.

［8］杨兴培，李翔.经济犯罪和经济刑法研究［M］.北京大学出版社，2009.

［9］李有星，范俊浩.非法集资中的不特定对象标准探析-证券私募视角的全新解读［J］.浙江大学学报（人文社会科学版），2011（9）.

［10］孙章伟，王聪.“消金三恶”与治理［J］.现代日本经济，2011（1）.