中国内地涉港澳民商事诉讼证据公证证明制度之初探——以广东省法院的实践创新为基础

2016-04-10夏璐澳门科技大学法学院澳门

社科纵横 2016年1期

夏璐（澳门科技大学法学院　澳门）

夏璐
（澳门科技大学法学院澳门）

【内容摘要】随着我国内地人民法院审理涉港澳民商事案件量日趋增加，我国区际司法冲突日益明显，其中域外证据公证证明制度在实践中存在一定争议。本文旨在通过讨论民商事诉讼域外证据公证证明制度的合理性因素，对人民法院适用域外证据公证证明制度的实践创新作出学理探讨。

【关键词】涉港澳民商事诉讼域外证据证据公证证明制度

香港、澳门回归祖国已逾十五年，“一国两制”制度的深入实行使我国逐渐形成了复合型法域的格局。随着内地与港澳民商事活动来往日趋频繁，区际司法协助的工作日渐重要，区际司法实践中的冲突和问题也越来越明显。其中，涉港澳民商事诉讼案件域外证据公证证明制度的适用所反映出的问题和争议值得探讨与反思。在涉港澳民商事诉讼实践中，部分法官认为对域外证据履行法定证明手续除了满足证据自身要求的“合法性”之外，对法院是否可以采信该证据其实并没有实质帮助，多数情况下只能起到证明复印件和原件无异的作用，而法院同样需要通过组织双方当事人质证核实证据的客观真实性以及与案件的关联性，从而才能确定对公证证据的采信，也有学者认为域外证据公证证明制度设置的意义不大。①但是，部分法院通过长期实践认为在符合民事诉讼法规定的前提下，可以进一步细化涉港澳民商事诉讼案件中域外证据公证证明制度的适用，区分不同证据办理公证的必要性，使域外证据公证证明制度得到进一步的完善。

一、中国民商事诉讼域外证据公证证明制度之证据法理论分析

我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）第11条第1款规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”该条规定系主要针对民商事诉讼双方当事人提供的域外证据而制定，立法目的在于“消除法院司法权地域限制给证据认定带来的阻碍，从而方便法院对证据本身的认定，因而需要对域外证据附加一个特别的证明程序，以证明该证据的真实性”。[1]虽然域外证据证明制度的初衷是为了弥补司法权地域性限制的缺陷，但是由于该项规定较为笼统，仍然受到了许多学者的质疑，并且在涉外或涉港澳民商事案件审判过程中的适用也较为困难。该条规定虽的确存在不完善之处，但在实践中也并未对法院根据当事人提供的证据认定法律事实、做出判决结果产生实质性的影响。

首先，从民事证据的一般理论来看，其实不论是域外证据还是域内证据，核心问题是其是否具有证明能力即是否具有可以被采用为证明案件事实的资格。[2]证据的证明能力反映在证据的客观性、关联性和合法性三大特征之上，[3](P5)因此即使是域外证据须履行公证证明程序，最终也要符合证据证明能力的三大性质即具有证明资格之后，法官才能将其作为认定案件事实的依据。那么，判断一项域外证据是否具有证据三大性质就成为了是否能够采纳该项域外证据的关键。作为一个有机的理论体系，证据的三大性质往往不能简单地、一一对应地予以认定。在英美证据法中，证据的可采纳性首先是判断证据是否具备其应当具备的法律要件即合法性，其次才是考虑证据的客观真实性和与案件事实是否存在关联，因为“一个与争议点相关联的证据，可能会由于证据法上的排除规则的作用而不被采纳”。[3](P57)英美证据法关于证据三大性质内在逻辑联系的理论向我们揭示了证据三性并非处在一个同等的位阶上，只有符合法定种类、形式并且依法定程序收集和认定的证据事实，才能作为定案的根据。众所周知，域外证据的获取有法院根据司法协助条约或相关公约进行域外取证和当事人提供证据两种途径。我国人民法院域外取证在程序上有诸多公约、条约和协定加以规范，所以取得的证据合法性体现得较为明显。而《民诉证据规定》中的域外证据公证证明制度则为当事人提供域外证据的合法性提出了制度上的要求，所以当事人提供的域外证据须经过公证证明的法定程序即是符合证据的合法性要求。因此《民诉证据规定》域外证据公证证明制度的存在本身具有合理性，而并非完全没有存在的价值，甚至阻碍了当事人提供证据。②只是由于我国域外证据公证证明制度在规则设计上的不完善，导致适用上的困难。

其次，当事人提供证据到法院审查证据，再到对证据进行评价从而做出审判是一个动态的过程。对证据的审查过程中，质证是一项必经环节。质证是当事人的一项重要诉讼权利，也是法院审查、认定证据效力的必要前提。[4](P195)《民诉证据规定》第47条明确规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证”，“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。我国虽承认经公证证明的法律事实和文书的证明力大于其他非经公证的证据，但经公证证明的证据仍然需要进行质证，法院并非只要是公证证据就无一例外地进行采纳，这一点同样适用于域内公证证据和域外公证证据。如果经当事人质证有相反证据足以推翻公证证明的，法院仍然不能采纳。[5]由此可见，域外证据公证证明制度对当事人质证和法官评价证据的意义不大这一观点在逻辑上欠妥，其并未厘清域外证据公证证明制度和当事人质证、法院评价证据之间的关系。第一，域外证据公证证明制度主要是为证据本身而设定，质证制度则是为了保障当事人的诉讼权利，目的在于通过质证以供审判人员形成“内心确信”，[4](P194)其更多的是涉及到证明标准的问题。域外证据公证证明制度为证据提供了形式上的合法性要件，而证据最终采纳与否仍然要通过当事人双方对证据进行说明、辩驳等方式而确定。第二，域外证据公证证明制度虽为法官在判断证据合法性上提供了一定的帮助，但这并不能说明由于域外证据公证证明制度的存在，就无需对案件事实及证据进行质证而直接将公证的域外证据采信为定案的根据。质证是民事诉讼当事人不可剥夺的一项权利，质证环节中的主体应是诉讼的当事人及其诉讼代理人，法官并非质证的主体。[4](P194)也就是说，法官组织当事人质证是其应当履行的职责，并且法官应当主要以当事人的质证结果为前提对证据进行判断。所以，域外证据履行公证证明手续并不必然地就导致法官采纳该项证据。但这并不能说明域外证据公证证明制度就没有存在的价值，因其首先保证了证据的合法性。

最后，如前所述，我国民事诉法明确了经法定程序公证证明的法律事实和文书即公证证据的证明力大于其他非经公证证明证据的证明力，而证明力大小往往又涉及到证明标准的问题。那么，域外证据公证证明制度与证明标准之间存在着怎样的内在联系呢？民事诉讼的证明标准为证据的高度盖然性，即判断哪一方当事人提供的证据更具有“证据优势”。[4](P249)学界一种合理的观点认为证据优势的含义应从三个方面进行理解：（1）从证据的证明效力来看，一方当事人所提供的证据比对方的更具有说服力或更令人相信；（2）从举证效果来看，力量对比明显悬殊，一方当事人处于优势，而对方处于劣势；（3）证据优势是一项质量标准而非数量标准，反映的是证据的可信度和说服力。[4](P250)从上述观点可知，对证据的采纳标准的关键在于一方证据比另一方的证据从法官的角度看来更具说服力，更能反映案件事实真相，因此证据的认定标准最终还是回归到了对证据的三大性质的认定之上。公证证据经公证机关证明之后，由于政府公信力的作用使证据具备合法性特征，使法院可以对公证证据的合法性直接予以认定，从而起到了加强证据证明力的作用。

综上所述，域外证据公证证明制度其本身具有证据法理论上的价值，而在实践中适用的困难，可能是由于其制度设计较不完善的原因造成的，需要法官在审理涉外民商事案件的过程中结合具体案件事实加以细化，以确定当事人需提交的公证域外证据的范围和种类。

二、涉港澳民商事诉讼证据公证证明制度的现状及可能存在的问题

《民诉证据规定》域外证据公证证明制度同样适用在当事人提供的证据形成在香港或澳门地区的情况之下。对于当事人提供的在港澳形成的证据须经公证证明的法律规则依据除《民诉证据规定》第11条以外，目前内地与港澳地区就民商事诉讼域外证据公证证明手续并未达成相关的安排。由于我国域外证据公证证明制度规定得较为笼统，所以在适用上仍然存在着诸多困难。例如，许多当事人尤其是当内地居民作为原告时因其承担着主张自己诉讼请求的证明责任，如果其提供的证据形成在香港或是澳门地区，就必须在当地对该证据办理公证，但由于内地当事人对港澳公证制度不熟悉，很多当事人并不清楚该如何办理，同时也在无形中增加了当事人的诉讼成本，降低了诉讼效率。实践中，有部分当事人因无法对关键的域外证据进行公证证明，加上举证期限的约束，最终不得不撤诉。

因此，从制度层面上看，《民诉证据规定》第11条的域外证据公证证明制度至少有以下几个问题需要进一步明确：第一，域外证据公证证明的证据范围及种类；第二，域外证据公证证明的证明机关；第三，域外证据公证证明的程序。

首先，虽然《民诉证据规定》域外证据公证证明制度并未对当事人提供域外证据起到明确的指引性作用，但根据一般证据理论，涉港澳民商事诉讼中需提供证据证明的范围主要包括起诉条件、授权委托事项和案件实体事实。[6]相比而言，案件的起诉条件及授权委托事项较之于案件的实体事实更容易提供证据，且对该类证据的评价也相对简单。案件实体事实所涉及的证据，因不同法域所规定的证据种类不尽相同，③实体证据形成的过程也有可能同时涉及域内和域外，所以其公证证明的复杂程度较高，实践中更多地是给予当事人自由选择办理域外证据公证的权利，更主要通过双方当事人质证对案件实体证据加以认定。2005年最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）就对域外证据进行了区分对待：（1）对证明诉讼主体资格的证明，应当履行相关的公证、认证或者其他证明手续；（2）对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但是人民法院认为确需办理的除外。[7]该《纪要》对《民诉证据规定》域外证据公证证明制度进行了一定的修正和补充，以关键性程序证据和案件实体证据为划分，明确了不同域外证据公证手续的必要性。可见，《民诉证据规定》第11条存在着非强制适用的空间，并非所有域外证据都必须履行法定的证明程序。

其次，内地当事人对港澳地区公证机关及公证制度较为陌生，这也许是限制当事人对域外证据履行公证手续最主要的障碍之一。对于香港，内地一直实施的是委托公证人制度，即具备一定条件的香港律师，可接受司法部的委托，应当事人申请，对发生在香港的法律行为、有法律意义的事实和文书，依照法定程序对其合法性、真实性予以证明。[8]而作为传统大陆法系地区，澳门有专门的《公证法典》，设置了公共公证员制度和私人公证员制度，两者均属于具有公证职能的专门机关。[9]显而易见，香港和澳门的公证制度有着较大的区别，但从区际司法协助的角度来看，随着今后内地与港澳民商事诉讼来往频繁，对域外公证证明制度的确应进一步作出较为明确统一的双边安排，方便当事人履行域外证据公证证明的手续。

最后，在程序方面，经公证证明的域外证据还需履行域内认证手续后方可向内地人民法院提供。基于司法主权，同域外形成的判决书一样，域外形成的公证文书或者公文书若要在内国具有公证文书或公文书的证据效力，应当办理域内认证手续，否则其效力只能等同于一般证据。[10](P192)目前而言，对涉外民商事诉讼域外证据公证文书的认证主体主要包括司法部和驻外使领馆，但港澳属于我国主权范围内不同法域地区，自然不能通过上述认证方式，而涉港澳域外证据公证文书的认证，在内地现在还没有相关的具体规定，其认定更多地需要依靠法院自身的判断。

内地涉港澳民商事诉讼域外证据公证证明制度的确还存在着需要进一步细化规定的问题，通过上述论证可知，其存在也具有一定的理论意义。目前，域外证据公证证明制度已经有了一定细化的意见，实践中也总结出了涉港澳民商事域外证据公证证明的经验。这些实践经验不仅符合民事诉讼法的规定，同时也为当事人提供涉港澳域外证据履行公证手续作出了明确的指引。

三、涉港澳民商事诉讼公证证明制度的实践创新探讨

如前所述，域外证据公证证明制度在实践中其实并未如部分学者所认为的那样对当事人提供域外证据和法院根据域外证据认定法律事实、做出判决结果产生阻碍性影响，广东省法院关于域外证据认定的实践创新就值得讨论和借鉴。因广东省毗邻港澳地区，并且其经济具有外向性特征，与港澳经济活动、民商事活动来往较为频繁，所以广东省法院每年审理的涉港澳民商事诉讼案件占全国的80%。通过长期的实践总结，广东省法院对当事人提供的在港澳地区形成的证据材料一般会根据不同情况分别作出不同处理：第一，对证明诉讼主体资格的证据材料，应履行相关的证明手续，但在港澳地区的自然人能够提供身份证明原件的除外；第二，对港澳地区形成的其他证据材料，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的证明手续，但广东省法院认为确须办理的，当事人应办理相关证明手续；第三，对未办理相关证明手续的在港澳地区形成的证据，对方当事人认可的，广东法院通常直接认定相关证据的证明力，不必要求当事人办理相关的公证手续；第四，在港澳地区形成的已办理证明手续或者没有办理证明手续的证据材料，广东法院均要组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。

笔者认为，广东省法院对港澳证据的公证证明实践做法比较科学且合法、合理。其在《民诉证据规定》和《纪要》的范围内作出了进一步细化，首先对诉讼主体资格以应当履行证明手续为原则，以自然人提供身份证明原件而无需公证为例外，区分了法人和自然人履行公证手续的义务，简化了诉讼主体证明程序，减轻了当事人的证明负担，而且当事人提供身份证明原件更有助于法院审查证据的客观真实性和关联性。其次，因涉港澳民商事诉讼归根结底属于平等民事主体之间的私权处分，所以在域外证据履行公证证明手续方面更多地体现了当事人处分权的行使，通过民事诉讼中的自认制度对认定域外证据进行灵活处理，提高了法院审判案件的效率。最后，法院对经公证的域外证据和未经公证的域外证据同样组织当事人质证的做法，既保障了当事人的诉讼权利和实体权利，同时也更加明确了法院以证据优势即证据三性为最终的证明标准，符合民事诉讼法的规定和证据理论。

当然，涉港澳民商事诉讼域外证据公证证明制度还需要在实践中进一步完善，需要更多实践经验的积累，同时也需要理论界对域外证据公证制度重新进行反思，为建构更加完善的域外证据公证制度提供理论支持。

注释：

①根据对广东省高级人民法院审理涉港澳民商事诉讼实践的调查研究以及珠海市法院关于审理涉澳商事案件的调研报告，许多法官反映在审理涉港澳民商事案件中，对域外证据的公证手续的实践意义不大，而且还会影响诉讼效率，增加当事人的诉讼成本。

②莫远锋，《我国民事诉讼中的域外证据公证证明制度初探》，《经济与社会发展》，2003年9月，第1卷第9期，第79页：“我国现行的域外证据公证证明制度的存在理由和方式尚值得研究。事实上，无论从法理还是从法律根据看都很难找到其应该存在的正当理由。这个制度在实践中也极具不可行性。”邢玉仑，《浅析我国领域外证据的特别证明程序——对<民诉证据规定>第11条第1款的解读与反思》，《淮北煤炭师范学院学报（哲学社会科学版）》，2008年4月，第29卷第2期，第55页：“在域外证据真实性能够得到证明的情形下，仅仅因为没有履行公证认证程序就排除其证据能力，实际上是对域外证据的不公正限制。”

③根据我国2012年修订的《民事诉讼法》规定，我国法定证据种类包括当事人的称述，书证，物证，视听资料，电子数据，证人证言，鉴定意见，勘验笔录等八种证据形式；但我国香港地区的某些法定证据种类如书证的外延范围和我国大陆地区的书证具有相当大的区别。

参考文献：

［1］邢玉仑.浅析我国领域外证据的特别证明程序——对《民诉证据规定》第11条第1款的解读与反思［J］.淮北煤炭师范学院学报（哲学社会科学版），2008（2）：53.

［2］汤维建主编.民事诉讼法学［M］.北京：北京大学出版社，2008：241.转引自武文举.民事诉讼证据制度研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2012：15.

［3］叶自强.民事证据研究［M］.北京：法律出版社，1999.

［4］武文举.民事诉讼证据制度研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2012.

［5］《中华人民共和国民事诉讼法》第69条.

［6］李继.涉外民事诉讼中域外证据的范围和法律适用［J］.政法学刊，2004（2）：51.

［7］谢有成.专利案件中域外证据的公证认证之探析［J］.中国发明与专利，2012（11）：69.

［8］陈九波.涉港澳民商事案件中证据的公正问题诌议——兼谈对涉港上市案中证据公证制度的反思.

［9］《澳门公证法典》第2条.

［10］吕伯涛主编.涉港澳商事审判热点问题探析［M］.北京：法律出版社，2006.