国际法视角下的日本新安保法案违法性分析

付涵冰　王晓丽

[摘要]日本政府强行通过新安保法案解禁集体自卫权的行为，虽然属于国内法调整范围，但是根据日本关于国际法与国内法关系的实践，政治性条约、与国家安危高度相关的条约具有高于国内法的效力，所以其立法等行为同样应该受到相关国际法规定约束。日本解禁集体自卫权违反了第二次世界大战后与战胜国所签订的《开罗宣言》《波茨坦公告》以及《联合国家宣言》中对其主权的限制，冲击了战后秩序，故须对其违反国际法的行为承担继续履行、恢复原状、道歉的国际责任。

[关键词]新安保法 集体自卫权 国际法 国际条约 国际责任

[中图分类号]D99 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2016）04-0033-03

一、日本新安保法案

2015年9月19日，于在野党与民众的重重抗议声中，日本参议院全体会议表决并通过新安保法案。新安保法案由《和平安全法制整备法案》和《国际和平支援法案》两部分组成，共涉及11部法律的修正案，其中《和平安全法制整备法案》涵盖了《武力攻击事态法》《重要影响事态法案》《自卫队法修正案》等10部法案。新安保法案的实质就是允许行使集体自卫权和扩大自卫队海外行动自由度。将之前仅限于日本本国遭受“武力攻击事态”时才能行使的个别自卫权转变为现在的“与日本有密切关系的国家遭到武力攻击，日本存亡遭受威胁、国民生命、自由及追求幸福的权利有被彻底剥夺的明显危险”，即能于海外行使武力的集体自卫权。这意味着日本二战后确立的“专守防卫”政策发生了重大变化，从根本上改变了作为《和平宪法》基础的第九条“放弃发动战争权利”的核心精神。而日本《和平宪法》第九条的效力根据为《波茨坦公告》《中苏美英四国对日本乞降照会的复文》以及《日本投降书》中，中美英苏四大国的授权。那么，如今日本制定并通过新安保法案是否应考虑二战结束后所签订的国际条约对其的约束，新安保法案突破《和平宪法》的规定是否违反了相应的国际条约，如若违反了相应的国际法的规定又应承担何种责任呢？本文试图从国际法的视角对其做分析、论述。

二、关于国内法与国际条约关系的理论与实践

国际条约是国际法主体之间以国际法为准则而缔结的确立相互权利和义务的书面协议，是国际法最主要最基本的形式渊源，条约缔结在后，各方必须按照条约规定积极行使权利并履行义务，不得违反。如何履行条约所规定的义务，一国在实施国内法行为时是否应考虑国际条约规定，这就涉及到国际条约与国内法关系的问题。

（一）国内法与国际关系的一般学说与理论

国际条约与国际法的关系通常包含两大问题，一是两者是属于同一法律体系还是各属于完全独立的法律体系，二是当两者冲突时何者处于优先地位。对这两大问题各国学者形成了不同流派，具有代表性的是“法律一元论”与“法律二元论”两大流派。

1.国际条约与国际法关系的一元论观点

一元论主张国际法与国内法同属一个法律体系。在此流派中又根据国内法与国际法何者处于优先地位划分为国内法优先说与国际法优先说两大流派。

国内法优先说认为国际法与国内法在同一法律体系内，国际法的效力以国内法为根据，故国内法的效力优先，国际法从属于国内法。该学说源于黑格尔的“国家至上”观念，即国家绝对主权理论，强权思想浓厚。这一学说兴起于19世纪，主要为耶利内克、佐恩、温策尔、考夫曼等德国学者所支持。按照其理论逻辑，各国仅通过国内法即可随意否定国际法，解除自身国际义务。其实质是对国际条约效力的根本否定，否定国际法存在的意义。国内法优先说不仅片面且与现实的法律经验相差甚远，不利于国际法律秩序的维持，因此在国际上少有支持，并为二元论所批判。故于第二次世界大战后，这一学说已经渐渐没落，失去了影响力。

国际法优先说同样认为国际法与国内法同属一个法律体系，但其主张在此体系中国际法居于最高地位，国内法从属于国际法。这一学说的思想来源是康德哲学。其代表人物是规范派的创始人凯尔逊与菲尔德罗斯等人。根据其思想，法律体系被分为不同层次，每一层次规范的效力都来源于其高一层次的规范，而国际法即为高于国内法的规范。国际法的效力则来源于最高的“原始规范”——“约定必守”和人类的“正义感”“法律良知”等抽象概念。然而，一方面这种学说过分强调国际法的效力，否定国内法所依存的国家意志与国家主权，这对国际法的基础也造成了破坏。另一方面，其认为国际法与国内法的调整对象都是国民间的关系，与国际法的基本性质与结构相矛盾。

2.国际条约与国际法关系的二元论观点

二元论又称为“国际法与国内法的平行说”，主要为特里佩尔与斯特鲁普等学者所支持，其主张国内法与国际法在效力根据、调整对象、法律渊源、性质、基础等诸多方面都不相同，因而两者互不从属，而是一种平行关系，分属两个完全独立的法律体系，各有其独自的适用范围，若国际法在国内适用需采取并入与转化等方式。二元论较为正确地分析了国内法与国际法的性质，提出国内法与国际法分属两种效力范围的不同法律体系，是国际法理论的重大突破。美中不足的是其片面强调了国际法与国内法形式上的独立性而忽视了两者的关联性，使其不免有些片面性甚至过于绝对化。因而遭到一些学者的诟病，不过仍在当今的国际法理论与实践中占有重要的地位。

对于国际法与国内法的关系在理论上不同学说各有利弊，分歧较大，在实践中也甚为复杂，难以概述。因此为了探究日本国内法与国际法间的法律效力与地位问题，我们应结合日本实际，具体问题具体分析。

（二）日本处理国际条约与国内法关系的实践

从世界范围内来看，在处理国际条约与国内法关系的问题上各国实践不尽相同，有些国家国际条约地位高于宪法在内的一切国内法，如荷兰、希腊；有些国家国际条约的地位低于宪法且低于一般国内法，如阿根廷；有的国家规定国际条约低于宪法但和一般国内法相等，最典型的代表是美国与墨西哥。也有国家赋予国际条约低于宪法但高于一般国内法的效力地位，世界上很多国家规定国际法拥有此种法律地位，如法国、俄罗斯、爱沙尼亚等。日本在对待国际条约与国内法关系的问题上所采取的态度是“国家安危相关的条约有高于宪法的效力，其他条约的效力则低于宪法，但高于一般法律”。

《日本国宪法》第98条第二款规定“日本国缔结的条约及已确立的国际法规，必须诚实遵守之”。此规定解决了国际条约在国内的适用问题，却并未解决国际条约在国内法体系中的地位。不过我们可以透过日本最高法院的判决以及日本政府的立场窥探出国际条约在日本国内法体系中的地位。

日本最高法院对“砂川事件”的判决中认为，政治性条约、与国家安危高度相关的条约，由于其性质原因而不适用于违宪审查，除非在被认为是明显违宪的情形下，不能成为违宪审查的对象。原因是其应服从于有缔结之政府与有批准权之议会所代表的有主权的国民的政治判断。

日本内阁法制局长官林在日本第33回国会答辩中，针对国际条约与宪法关系的问题答道：“关于宪法和条约的关系，在学说上存在着宪法优先和条约优先两种不同的主张。谈到条约，有各种不同内容的条约，……关于由于两国间政治、经济条约的存在而是否需要修改宪法的问题，应认为在此情况下以宪法优先。但另一方面，有关像投降书、和平条约等事关国家安危的重要问题的条约，宪法与条约相比较，条约应居优先。”可见，日本处理国际条约在国内法体系中地位的问题时根据国际条约的不同性质而区别对待，政治性条约、与国家安危高度相关的条约具有较高的法律效力。无独有偶，在日本第63回国会上，日本内阁法制局官员真田针对国际条约与国内法在内容上发生抵触时何者处于优先地位的问题说道：“我认为在这一个问题上，我国现在采取一元论的主张。依据一元论，关于条约与国内法哪个优先的问题，我认为我国采取了条约优先论的主张。”据此可以得知日本在针对国际条约与国内法效力问题上所采取的态度是：一般性条约的效力低于宪法而高于一般国内法，而对于投降书等涉及国家安危的条约，其效力高于宪法效力。

三、日本新安保法案解禁集体自卫权违法性的分析

日本通过新安保法案解禁集体自卫权的行径，涉及违反的国际条约主要有《联合国宪章》《开罗宣言》《波茨坦公告》《旧金山和约》以及一系列美日安保条约。

（一）违反《联合国宪章》

《联合国宪章》作为拥有缔约国最多的多边条约对整个国际社会具有普遍的效力，而日本作为其成员国之一，当然受其约束。《联合国宪章》第二条第四款明文规定了禁止以武力威胁或使用武力，第七章四十二条与五十一条中宪章做出了例外规定，分别是安理会采取或授权采取“必要之空海陆军行动”与“单独或集体自卫之自然权利”。日本恰希望以《联合国宪章》第51条所规定的集体自卫权是国家自然权力为突破口，突破《和平宪法》对其使用武力权利的限制并将其使用武力的权利范围扩至“集体自卫”，为其海外派兵、军事干涉提供借口。然则宪章作为规制战后秩序，规定国际关系的基本性文件其所针对的是绝大多数的一般主权国家。在二战结束后，国际社会对于二战侵略国与战败国的日本于主权上进行了严格的限制，如国防、外交、出口武器等问题上都受到国际条款的严格限制。不可否认的是，日本作为至今境内仍驻有外国军队的国家，并不是一个主权独立的正常国家。因此并不享有完全主权的日本在其是否拥有集体自卫权这一问题上不能仅仅依据宪章第51条的规定，还需结合其他国际条约规定。

（二）违反《开罗宣言》与《波茨坦公告》

1943年，中美英三国首脑发布《开罗宣言》，1945年7月，三国首脑发布《波茨坦公告》，同年8月15日，日本天皇宣布接受《波茨坦公告》并于9月2日签署《日本无条件投降书》。

需要明确的是《开罗宣言》与《波茨坦公告》属于条约，对日本具有拘束力。首先，根据《维也纳条约法公约》第2条（2）规定条约的名称并不会对其效力造成任何影响。其次，《开罗宣言》基本内容是缔约国间的权利义务关系，满足条约的基本特征。《开罗宣言》中“我三大盟国此次进行战争之目的，在于制止及惩罚日本之侵略，三国决不为自己图利，亦无拓展领土之意思”，便是缔约者之间约定权利义务关系的具体体现。其明确了三国的义务是战胜后归还日本及领土原属国的固有领土，并统一力争日本无条件投降且各国不得单独与日本和谈。再次，《波茨坦公告》第八条“《开罗宣言》之条件必将实施”，通过此嵌入性条款，将《波茨坦公告》与《开罗宣言》连接在一起，并入《开罗宣言》之后的《波茨坦公告》就成为一个拥有引言、宗旨、原则、具体权利义务约定的完整条约。最后，日本在《日本无条件投降书》中明确表明接受规定了《波茨坦公告》，符合《维也纳条约公约法》中为第三国设立义务须经第三国书面明示接受的规定。因此，《开罗宣言》《波茨坦公告》与《日本无条件投降书》共同构成了限制日本主权的国际法律链条。

《波茨坦公告》中第七条与第八条写明将毁灭日本制造战争的力量并将完全解除其武装。可见同盟国发表《开罗宣言》、制定《波茨坦公告》的主要目的之一即为消灭日本的战争力量，使其无力再发起战争威胁世界和平。同时日本宣布接受《波茨坦公告》所列全部条件，即表明日本愿意承担该条约于主权上对其所做的限制并放弃战争。《联合国宪章》及相关国际习惯并不禁止日本享有纯粹的单独自卫权，然而根据《开罗宣言》与《波茨坦公告》限制日本战争力量之目的对于能够向海外派兵，并可在自身未受到攻击即能对他国使用武力的集体自卫权仍应属于禁止之列。因而日本新安保法案允许行使集体自卫权的行径不仅仅违法了其国内和平宪法第九条的规定，而且违背了《开罗宣言》与《波茨坦公告》的规定，违反了日本作为战败国的需要承担的战争责任，抹杀了战胜国对战败国主权限制的权利与义务关系。

（三）违反《旧金山和约》与美日安保条约

1951年日本与美英法等四十八国签订《旧金山和约》，但中国被排除在外，与会的苏联代表也拒绝在合约上签字。《旧金山和约》第五条第五款规定：“联盟国承认，身为主权国家之日本，依据联合国宪章第51条之规定，拥有个别或集体自卫权等固有权利，同时日本得自主缔结集体安全协议。”但这并不意味着日本就享有了集体自卫权。一者，可以通过条文看出，《旧金山和约》第五条第5款仅仅是援引了《联合国宪章》五十一条规定，并未直接赋予其集体自卫权，根据前述分析，《联合国宪章》针对的是拥有完全主权的国家，在某些规定上并不能完全适用于日本。再者，条约不得违反一般国际强行法，否则无效，而美国为扶持日本而与其签订的《旧金山和约》在诸多方面都违反了被国际社会所整体接受且认为不许损抑的《波茨坦公告》。更值得注意的是，《旧金山和约》其本身的效力就值得怀疑。以英美为首的西方阵营在朝鲜战争爆发后为了自身利益，抛开中、苏两大缔约国私自与日本签订了《旧金山和约》，免除了大量日本的战后义务，违反了《联合国家宣言》中明确提出的“禁止单独与敌国停战、媾和”的规定。根据《维也纳条约法公约》第三十条的规定，此种情形下，《旧金山和约》的效力是低于《联合国家宣言的》。

此后美日签订了一系列安保条约。自1951年两国签订《日美安全保障条约》到1960年《日美共同合作和安全条约》再到1996年《日美安全保障联合宣言》，日本建立自卫队，重整军队的步伐不断加快，美日军事同盟关系不断深化，两国联手积极推动日本行使集体自卫权。然而与《旧金山和约》所面临的问题相似，一者，这上述安保条约并未在条文中明确日本享有集体自卫权；再者，作为两国双边条约的安保条约违反了具有国际强行法性质的《开罗宣言》与《波茨坦公告》。

四、日本新安保法案违反国际条约应承担的责任

根据上述对日本签订的国际条约的分析，没有任何国际条约赋予日本集体自卫权，反而在《开罗宣言》与《波茨坦公告》中限制了日本包括集体自卫权在内的战争权，而日本在战后无条件接受了《波茨坦公告》，符合《维也纳条约法公约》三十五条中为第三国设置义务的相关规定，因此日本当然受两者拘束。《维也纳条约法公约》中第二十六、二十七条明确规定条约必须遵守，国家不能以国内法改变国国际法，国内法应与国际义务保持一致，不得以任何国内法为理由否认国际义务。同时，在《联合国宪章》的序言中写道成员国应遵守国际条约所规定的义务，日本作为联合国成员国之一无疑受到联合国宪章的约束，应该遵守由国际条约中规定的国际义务，维护世界和平。日本宪法也指出对于已缔结条约其应“诚实遵守之”，这也为新安保法案应当遵循国际条约提供了国内法上的依据，此外日本宪法第九条既然规定日本放弃国家发动战争、交战权，当然其也就放弃了集体自卫权。而且《开罗宣言》《波茨坦公告》作为涉及国家安危的条约法律效力高于宪法在内的所有国内法，日本更应当履行条约中确立的义务，且国内法立法不得与两者相抵触。然而，日本所通过的安保法案，违背了国际条约中对其主权的限制，违反了其作为二战侵略国与战败国应承担的国际义务且是其对整个国际社会承担的国际义务，而根据国际法院的判例，此种义务比其他各类义务更为重要。故国际社会有权要求日本承担下列国际责任。

首先，其应继续履行其违背的国际义务，二战后国际社会对日本做出了限制主权的决定，然而日本右翼势力不断突破国际条约对其的限制，此次通过新安保法案解禁集体自卫权更是突破了对其战争权的限制。所以国际社会应该要求日本继续并更严格地承担二战后其所签订的国际条约中对其限制主权的国际责任，防止军国主义死灰复燃，彻底浇灭其军事扩张的野心。其次，恢复原状，即恢复到不法行为实施以前的状态。日本政府应该立即废除其所通过的《和平安全法制整备法案》和《国际和平支援法案》，放弃集体自卫权，限制自身军事力量，消除一切发生战争的可能性，最后，道歉与不再犯。日本在二战中对东亚东南亚邻国的罪孽是不可饶恕的，对东亚人民造成了不可磨灭的心理创伤，日本政府对此次国际违法行为已经严重伤害到了二战中饱受其侵略暴行之苦国家民众的感情，极大地引起了东亚东南亚及世界人民的强烈反感与不满。所以日本应就本次行为及二战暴行进行真诚道歉以获得被侵略国家的谅解，承认错误并庄严承诺不再发生类似行为，坚决拥护《和平宪法》第九条所确立的主旨精神，严格履行国际义务维护世界的和平。

综上所述，制定并通过新安保法案固然是一国国内行为，国际法尊重国家主权赋予其的自由，但此种自由是以不违法国际强行法和国际义务为前提。而日本所通过的新安保法案已经违反《开罗宣言》《波茨坦公告》等相关国际条约对其的限制，应承担继续履行、恢复原状、道歉的国际责任。在国际局势复杂多变，国际性武装冲突不断，地缘政治风险增加的今天，国际社会中负责任大国都在表明自己坚定维护世界和平的立场，然而日本却逆道而行，公开挑战已存在半个世纪之久的国际秩序，发展武装力量，提高自身参与战争的可能性，增强自身军事影响力。同时日本解禁集体自卫权，必将对中国、亚洲，乃至全世界产生诸多负面影响，影响国际社会的和平与稳定。所以国际社会应提高警惕与重视，对其增加舆论谴责，督促其废除《和平安全法制整备法案》和《国际和平支援法案》等一系列新安保法案。使其切实感受到来自国际社会的压力和约束，谨慎考虑其违反国际法的后果，迫使其承担其作为二战侵略国与战败国应承担的国际责任。

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责任编辑：杨柳