食品安全授权立法研究
2016-04-08霍敬裕安徽建筑大学法律与政治学院安徽合肥230001
霍敬裕,鲁 霖(安徽建筑大学法律与政治学院,安徽 合肥 230001)
食品安全授权立法研究
霍敬裕,鲁 霖
(安徽建筑大学法律与政治学院,安徽 合肥 230001)
摘 要:我国修订的《中华人民共和国食品安全法》中将“三小”(食品生产加工小作坊、小摊贩、小餐饮)授权地方进行立法,此行为虽利于地方立法的灵活性及执法的通畅性,但囿于《中华人民共和国立法法》中对授权立法的严控性规定,该授权立法因并未对授权目的、原则、范围及期限进行规定,在实施的过程中面临一些困境。为此,本文建议对“三小”法律概念的内涵与外延、准入机制及处罚机制进行明确,并扩大公众参与地方立法的范围,以推进“三小”授权立法工作。
关键词:《中华人民共和国食品安全法》;食品安全;“三小”;授权立法
引文格式:
霍敬裕, 鲁霖.食品安全授权立法研究[J].食品科学, 2016, 37(13): 271-276.DOI:10.7506/spkx1002-6630-201613047.http://www.spkx.net.cn
HUO Jingyu, LU Lin.Authorized legislation of food safety[J].Food Science, 2016, 37(13): 271-276.(in Chinese with English abstract) DOI:10.7506/spkx1002-6630-201613047. http://www.spkx.net.cn
授权立法是立法制度的重要组成部分,其质量与形式均会对国家法律制度的实施产生重要影响。《中华人民共和国立法法》中确立了授权立法的正式地位,并在2015年修订中,从授权的目的、事项、范围、期限以及行使时需遵循的原则等诸多方面对授权立法进行严控。据此,同年修订的《中华人民共和国食品安全法》授权地方制定关于食品生产加工小作坊和食品摊贩等具体的管理办法[1]中规定,各省级地方人大或政府需针对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的立法事项做出配套具体规定,且出台的时间一般不得迟于2016年10月1日。食品生产加工小作坊、食品摊贩等小微食品生产经营者在各地有不同的体现形式,大多数地方在这两者之后还要加上小餐饮,通常称之为“三小”[2];有些地方在“三小”之外,还要加上小饭桌、小食杂店,称之为“五小”;还有的地方出现了“六小”、“七小”的说法。小微食品生产经营者涵盖了多样的居民饮食,对于丰富居民经济生活、承继传统饮食文化,发挥了积极的作用;毋庸讳言,小微食品生产经营者的生产经营条件通常较为简陋、标准不高、食品安全事件发生率高,对其进行规范化的管理关系到广泛群体的利益[3]。《中华人民共和国食品安全法》从国家立法层面对地方进行授权,既顾及到地方差异,也兼顾了立法的效率性与能动性。从立法条款来看,新旧《中华人民共和国食品安全法》均对“三小”立法采取授权,两者不同的是,2009年6月1日起施行的《中华人民共和国食品安全法》的第29条将授权对象圈定为“省、自治区、直辖市人民代表大会及常务委员会”[4];修订后的《中华人民共和国食品安全法》将授权对象确定为“省、自治区、直辖市人民代表大会及常务委员会、省级政府”[4]。从这两个授权条款分析,后者增加了被授权机关,关于小微食品生产经营者具体监管问题的立法现既可以由省级地方性法规予以规定,亦能以省级政府规章的形式出现。然而,《中华人民共和国立法法》中强调的授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等事项均未在修订后的《中华人民共和国食品安全法》出现。目前,全国共有17 个省、自治区、直辖市制定了关于小微食品生产经营企业的地方性法规或政府规章。其中,修订后的《中华人民共和国食品安全法》颁布后,内蒙古、广东和陕西相继出台了食品小作坊和食品摊贩地方性法规。由于缺少了必要的授权事项,上述已经出台和即将出台的地方法规规章都或多或少地存在后期立法困扰与执行困难的问题。鉴于各地已经出台的地方法规规章大多数规范的是食品生产加工小作坊、食品小摊贩、小餐饮,本文就以此“三小”为样本,讨论食品安全地方立法的前提条件、规范方式等,以期正名其合法性与正当性。
1 食品安全法中授权立法的前提:明确授权内容,确立授权禁区
现代法治精神之下,授权的明确性决定了授权的合法性地位。在食品生产经营中存在食品生产小作坊、小摊贩、小餐饮、小饭桌、小食杂店等小型业态[5]。修订前的《中华人民共和国食品安全法》授权省级人大及常委会对小微食品生产经营者出台立法文件,仅仅提及食品生产小作坊、小摊贩,对其他业态没有提及。修订后的《食品安全法》食品生产小作坊、小摊贩后面加了“等”字,是否包含了其他业态,在理论界也有争议。笔者认为,根据监管的实践,除了食品生产小作坊、小摊贩外,问题最突出的就是小餐饮。陕西、广东出台的立法中对此予以了规范,故本文将食品生产加工小作坊、食品小摊贩、小餐饮作为讨论重点。但修订后的《食品安全法》对食品生产加工小作坊、食品小摊贩的内涵和外延同样没有做出规定,更遑论小餐饮等业态。
1.1 界定“三小”的法律概念
确定地方授权立法中“三小”的法律概念,提前需厘清两个层次的问题。
首先,我国是否已有全国性的统一规定?关于食品生产加工小作坊,国家质量监督检验检疫总局在2007年发布的《关于进一步加强食品生产加工小作坊监管工作的意见》中对食品小作坊提出了如下定义:“固定从业人员较少,有固定生产场所,生产条件简单,从事传统、低风险食品生产加工(含现做现卖)的没有取得食品生产许可证的生产单位和个人》”[6];2009年,国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会共同发布的推荐性国家标准GB/T 23734—2009《食品生产加工小作坊质量安全控制基本要求》又对食品小作坊提出了如下定义:“依照法律、法规从事食品生产,有固定生产场所,从业人员较少,生产加工规模小,无预包装或者简易包装,销售范围固定的食品生产加工(不含现做现卖)的单位和个人”[7]。经过从国家质量监督检验检疫总局与国家食品药品监督管理总局的长期规范,食品生产加工小作坊的概念相对规范、统一。与之相比较,虽然食品小摊贩在我国的发展有着久远的历史,在我国现今法律制度下,食品摊贩却没有真正意义上统一的法律概念。我国各地立法中只对食品摊贩的概念做了定义,且各地的定义不尽相同。小餐饮也有类似情况,各地对“小餐饮”概念的规定亦未能统一。此外,之前对餐饮服务的行政许可规定中,曾出现过小餐馆的概念,在规模、经营面积上相应降低了标准,但在行政管理中依旧纳入餐馆监管的范围。而“小餐饮”的营业条件还未能达到“小餐馆”的要求。可见,“三小”中食品生产加工作坊的概念各地规定相对统一,而食品小摊贩、小餐饮的概念却难以达成共识,对后续的执法工作易留下隐患。其次,对于各地立法中对“三小”的不同界定,全国人民代表大会常务委员会尊重地方的立法特色,容许地区差异的存在,抑或坚持立法权威,在全国范围内统一“三小”的概念?更进一步讲,已有的地方立法中对于“三小”的不同界定是否符合法律规定?通过对各地已制定出台的“三小”地方性法规和政府规章梳理,对于小作坊、小摊贩和小餐饮的定义迥异是源于我国各地经济社会发展水平不一,我国食品小作坊分布的广泛性和容易流动性等特征,加之《中华人民共和国食品安全法》并未就食品小作坊、食品摊贩及小餐饮的定义中的一些具体要素在全国范围内进行统一和细化,也使得食品小作坊的外延不能呈现为闭合的状态。小作坊、小摊贩及小餐饮各有其名,又各有互通。例如,前店后坊式的经营模式既可以理解为小作坊,亦可作小摊贩看待。经过简单加工做成熟食售卖的行为也难以完全说不具有小作坊和小餐饮的双重身份。对于以上情形,我国尚未出台统一的解释予以厘清,各地对“三小”的不同理解,一方面是因为各地的情况差异很大,另一方面也是由于国家层面没有明确的规定。国家层面没有对“三小”法律概念进行界定,一种原因可能是立法的疏漏;另一种原因也可能是故意而为之,给各地留下立法的想象空间。客观上看,国家层面对“三小”法律概念进行规范和统一仍具有十分的必要性。我国正在构建统一的经济市场,“三小”概念的差异,会导致各省由于对其监管范围、尺度的不同引发的碰撞,例如,由于福建与贵州对于白酒生产作坊概念的不同,监管措施的不同,贵州白酒生产作坊出产的合格白酒,销往福建后,可能就不符合食品生产小作坊的监管要求,需要对其作出处罚。实务层面中面临类似的情况日益繁多,亟待全国人民代表大会常务委员会对“三小”概念作出科学界定,从而化解执法不一的困境。此外,全国性的规范最好能够涵盖各地已有立法中关于“三小”法律概念的规定。避免各地迥异的立法出台后再难以统一。当然,统一的法律概念副作用是,可能导致各地执法依据不一致,造成同一行为不同行政处理的局面。需注意的是,一旦全国人民代表大会常务委员会对“三小”的概念统一界定,势必引发各地对已经有的地方立法的修改潮,执法中也需做相关的衔接,可能增加额外的立法成本和执法成本,但并不因此就否认全国统一立法的益处。
1.2 确立科学的“三小”准入机制
对于“三小”是否要制订准入的门槛?如何制订准入门槛?从监管的实践来看,实施最低限度的准入制度还是很有必要的。如何制订准入门槛则是一个复杂的问题,一般对食品生产加工作坊、小餐饮采取核发登记证的方式(颁发主体为食品药品监督管理部门)。对于小摊贩,由于其流动性太大,营业时间也有不确定性,食药监管部门对其难以监管,因而实际执法中将其划到城管部门来监管,采取备案制度,即记录其姓名、住址、联系电话、经营范围,时间为一年期。小摊贩若流动到其他区域,则需重新到新区域的城管部门备案。各地采取的具体办法不一,名称上也各有不同,如有等级制、备案制、承诺制等等,如在河南省《河南省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法》中,就规定对河南省的食品生产加工小作坊和食品摊贩不实行许可证制度,只要求向有关食品监督管理部门备案即可。《福建省食品生产加工小作坊的监督管理办法》(福建省人民政府(2011)246号)中则将未取得生产加工条件核准证书或者未办理工商登记的,不得从事食品生产经营活动作为设立食品生产加工小作坊的必要条件。
那么,实践中“三小”设置的准入制度的效果如何?第一,从已确定许可制度的地方来看,“三小”取得许可证率并不高。例如,据不完全统计,截止2013年7月底,浙江省所建立的许可的系统内共有小作坊1 754 家,仅403 家小作坊取得了许可证,取证率不足23%,其中金华、衢州和湖州3 个市发证数还是个位数,义乌市尚未发证。第二,在许可条件的设置上,食品“三小”的许可条件多是直接套用了《食品生产许可管理办法》的规定,却忽视了该法的监管对象仅集中在普通食品企业,即规模型的食品生产经营者,而“三小”明显与流水线上的作业不同,若以“拿来主义”敷衍从事,而非量体裁衣则可能对执法活动产生较大困扰。例如,《食品生产许可管理办法》第八条中明确规定了,食品企业必须具备与生产相适应的消毒设备或者设施。但是,从全国经济生活发展水平来看,县级以下行政区域的“三小”资金投入少,生产加工设备简易,让其承担全套的清洗、消毒、保洁、防蝇、防尘、防鼠以及收集废水和餐厨废弃物的设施并不现实。倘若严格依据此项规定执行,“三小”很难在中等收入水平以下的城乡生存。由此,建议各地方在立法之时,不囿于与当地实际不符的许可指标,制定切合实际的许可或监管标准,毕竟用“一罚了之”的手段并不能真正解决“三小”的管理问题[8]。
对此困境,笔者建议,可以借鉴新加坡政府的相关做法,政府投资建造固定性摊位。新加坡设立的小贩中心共有141 个,期间容纳下2.07 万个流动性摊贩,极大的改变了管理无序无常的状态。并且,新加坡还在环境发展部之下专设了小贩局,由其统一负责小贩中心的规划建设及服务管理工作。其中,小贩局的主要职责有三类:一是规划小贩中心的建制、二是负责执行收购政策、三是管理摊位的租赁及签发许可证。新加坡政府每年会对所有食品摊贩的清洁管理、食物卫生、个人卫生等进行评估,将其分为优、良、中、差四级。对获“优”者,颁发“清洁与食物卫生优越表现”奖状。而获“中”、“差”的业主将成为下一年度卫生监督检查重点单位”[9]。
1.3 明确“三小”的食品安全标准
食品安全标准是衡量食品是否安全的标尺,“三小”食品安全的衡量标准交由《中华人民共和国食品安全法》予以明确,体现了对食品安全保障的均衡性及全面化。“三小”无疑应当符合国家制订的食品安全标准[10]。然而,我国食品安全标准数量偏少,与国际标准接轨程度不高。在我国具有安全标准的食品只占到总数的40%左右,而这些标准的25%在10 a之间未曾修订,个别甚至已超过20 a未修订。我国对允许使用的136 种农药制定了相应食品中的残留量标准[11],而美国和欧盟分别为489 个和1 176 个[12]。“三小”之中,食品生产加工小作坊和食品摊贩监管较难,究其原因是由于主管部门没有制定统一而完善的标准[13]。目前,食品安全标准散布于国家标准、行业标准、地方标准和企业标准4 个分类子体系中,资源分布于农业、质监、畜牧、轻工、商务等多个领域。需要强调的是,很多“三小”经营者的主营项目是的是地方风味产品,这些产品的安全标准按规定,应当由地方制订。依据2010年出台的《食品安全国家标准管理办法》第四十一条的规定,食品安全地方标准制(修)订可参照本办法执行。鉴于此,省级人大或省级地方政府以《食品安全法》的授权为契机,制定“三小”食品安全的地方标准,满足实际执法需求。
2 食品安全法中授权立法的核心:厘清授权立法权限,确定职责分工
修订前的《中华人民共和国食品安全法》明确规定,授权的对象是省级人大,出台文件的层级是地方法规,并未授权省级政府制订政府规章。从后来地方实际立法情况来看,省级政府规章占了很大比例。修订后的《中华人民共和国食品安全法》对授权做了修改,授权机关对省级政府立法的部门进行了扩展,统称为省级规定,涵盖了省级政府规章。因此,地方纷纷加快了立法的步伐,其立法形式,有的采取制订地方法规;有的则为政府规章;有的兼而有之,如由省级人大制订食品(综合)管理条例,同时由省级政府制订专门管理“三小”的规章。
以管理分工作为标准,地方性法规与省级政府规章在“三小”的管理规定中应是各有侧重,基础性制度问题的规定,以及监督双方主体的权利义务由地方法规来规定更有依据。相比之下,制订省级政府规章受到的限制更多些,例如只能设定暂时的行政许可,但是更加简便易行,行政机关执行起来更加顺畅。在地方法规和地方政府立法权限的界定上,我国现行宪法和各级组织法中已有规定。通而论之,可分作“根据”与“不抵触”两个原则[14],以此确立我国立法层级权限的分配模式。但是,理论界与实务界均未就如何理解“根据”与“不抵触”的内涵与外延达成一致意见,尤其是在对人大立法保留事项等问题上,仍留有较大的探讨空间,这就对授权立法的随意性留有了空隙。通过与不同省份间食药监部门的交流,多数地方“三小”监管部门认为政府规章在监管治理小作坊食品加工、流动摊贩方面的管理效果更为直接和有效,执法人员对操作性的要求也更易于满足。例如,我国一些地方在制定规章时,将食品加工小作坊的卫生达标标准、工作间应有的必备设施,乃至食品摊贩集中管理模式、位置范围等操作性规程均纳入其范围。同时,政府规章修订的灵活性也高于地方性法规,其在应对食品监管中检测技术、工艺更新等新发情况时耗时较少。但是,涉及到行政许可、行政处罚等行政相对人法律权利义务的管控层面,地方性法规对此应承担高于省级地方政府规章的立法功能。
3 食品安全法中授权立法的动力:突出公众参与,增强授权立法的可操作性
20世纪90年代公众参与理论全面引入中国,其在西方法治发达国家的广泛运用有效避免了行政主导型立法的固有弊端[15],可以有效化解政府决策失误引发的社会矛盾,其作用主要多集中于:“立法、公共决策以及公共服务的提供”[16]。《立法法》中已对公众参与立法进行了规定,而在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中进一步强调了立法机关主导、社会积极参与立法的重要性。截止到2011年,我国10 人以下小作坊的数量已占到食品生产企业80%的比重[17]。“三小”的广泛性、流动性和隐蔽性使得监管机关需要承担巨大的成本[18]。现阶段,学界和实务界较多探讨的是在食品监管中引入公众参与机制[19],增强执法力度,但随着我国公民参与立法工作的积极性与有效性提升,立法参与会更为直接的表达民意[20]。立法机关首先应当转变立法理念,摒弃官本位的立法思想,树立民主协商理念,将公众参与切实深入到立法的各个阶段。其次,立法机关应完备食品标准、食品检测等信息的公开制度[21],使得公众在参与立法之前,以了解相关食品科学与食品监管的知识[22],做到有效性的主动参与。
4 食品安全法中授权立法的保障:完善授权立法的监督机制
授权立法的产生与发展和政府权力扩张相生相伴,可谓之政府权力扩张开疆扩土之士。如果不能有效对其予以规制,则会让失控的权力损害到公民自身权利,从而成为宪政视野中的一种新的“恶”[23]。较之与程序性审查,各国现行制度中更凸显了实体性审查的重要地位。反观我国地域间发展的不平衡性,如若不能对授权立法进行有效的监督,则可能会出现立法割据的情形。
4.1 从被动审查到主动审查:强化授权立法的监督主体
我国授权立法的监督主体是全国人大及其常委会,《立法法》中虽然确定了授权机关享有授权立法的监督权,但并无专门的机构行使授权立法的监督权。考虑参与主体及审议时间的因素,全国人大及其常委会对授权立法的监督都由全国人大各专门委员会来具体负责[24]。从各专门委员会的情况看,由于它们在法律草案的拟订过程中具有重要作用,《立法法》第99条第3款特别规定了,“专门委员会和常务委员会工作机构对报送备案的规范性文件有权进行主动审查”[25],这不仅是在标志着授权立法的监督方式由被动式转为主动式,更是落实人大立法权能的重要标志。“三小”授权地方立法后势必会受到立法水平、立法标准的影响,积极运用主动性审查机制将对此提供有力的监督支撑。
4.2 避免监督“形式化”
我国授权立法的监督形式可为两类:一是批准;二是备案。具体到实施效果,两类监督形式并未能完全完成立法预设。对于地方授权立法的监督方式,我国宪法所规定的地方性法规的监督均为备案的方式,即向全国人大常委会和国务院“备案”。在特别授权决定中,监督方式与前面的方式也无大的区别,只是在向国务院授权时, 规定国务院根据授权制定的行政法规要向全国人大常委会“备案”,这种单一的审查方式在实践中已屡屡暴露其不足[26]。例如,全国人大常委会至今尚未对立法备案后予以实质性的事后审查,这就造成备案审查等同于形式审查,不发生实质审查的效果。同时,法律并没有具体设定备案等相应程序,从而造成一些地方授权立法“用而不备”的怪相,加之监督主体对于批准的标准不够透明化、操作化,使得批准授权立法易走向随意化。
4.3 “有为”与“不为”并举,避免对“三小”空白式授权
政府管制的手段一旦触及行政相对人利益,则需对该手段持有谨慎的态度[27],诚如授权立法产生的西方国家学者所述,“立法机关若要详尽规定政策,必需对专门而复杂的问题进行连续不断的、深入细致的调查、决定和修正,而这样一个任务需要集中国会在大多数情况下不能或不愿意集中的资源”,因而“禁止授予立法权的任何大规模施行都显然是不明智的”[28]。因此,实务界极力采取法律保留、司法审查等多举限制授权立法的无序扩张,学界也多有呼吁,“除非有法定标准的限制,否则国会不能授出它的任何立法权”[29]、“如果在授权法中没有规定任何标准制约委任之权,行政机关则等于拿到了一张空白支票,它可在授权的领域里任意制定法律。如此,行政机关取代国会成为主要立法者”。修改后的《立法法》也尽量避免“空白式授权”的出现[30]。然而,《食品安全法》中的“三小”授权立法却未能严格遵照《立法法》的规定进行授权范围划分,而是将整个行政管理过程(准入、管理、处罚)授权至地方。建议立法机关可通过法律解释或是起草“三小”专项规定等途径对授权事项予以细分,避免授权滥用。
立法是以审慎刻意的方式制定社会群体行为规则的活动。需要指出的是,全国人大常委会对于地方食品安全立法的授权,只针对省级人大及其常委会和省级政府,按照《宪法》、《立法法》的规定,上述被授权主体不得再次授权其他机关来制订食品安全地方规定。禁止立法再授权,并不意味着禁止各市在省级授权立法之下的制订地方实施规定。在规范食品生产加工作坊的管理中,除了正面的规范引导外,还需要各市根据监管实际,制订不允许生产加工的食品目录,即食品生产加工的负面清单,例如广东很多市禁止作坊压榨花生油,避免由于作坊生产加工条件不高而引发黄曲霉素对人体的毒害。这种负面清单由于各地的饮食习惯不同,无法由全省统一制订,只能由地市自行制订,解决了地方监管的实际问题。
5 结 语
“三小”本身极具动态性、地域性等多重特征,修订后的《中华人民共和国食品安全法》将立法权授之于地方,目的是便于其因地制宜的进行严格科学的论证,深入细致的调研和比较对照和原有规定的修改。《立法法》以谨慎务实的立法态度严控授权立法的范围,食品安全作为近年频频关注的重点领域,须更加重视授权立法的质量及监督[31],以达成“三小”问题在国家立法精神层面与地方执法土壤层面的立体契合。
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DOI:10.7506/spkx1002-6630-201613047
中图分类号:TS201.6
文献标志码:A
文章编号:1002-6630(2016)13-0271-06
收稿日期:2016-03-12
基金项目:安徽高校人文社会科学重点研究基地招标项目(SK2015112);清华大学环境资源能源法研究中心、台达环境教育基金委员会项目
作者简介:霍敬裕(1983—),女,讲师,博士,研究方向为行政法、公共政策。E-mail:huojingyu2011@126.com
Authorized Legislation of Food Safety
HUO Jingyu, LU Lin
(School of Law and Policy, Anhui Jianzhu University, Hefei 230001, China)
Abstract:The revision of the Food Safety Law authorized local legislation concerning “Three Smalls” (small food workshops, small vendors and small restaurants).This mode is conducive to the flexibility of local legislation and fluency of law enforcement.But due to being constrained by the Legislation Law's strict provisions on authorized legislation, it does not make a provision about objectives, principles, scope and duration.This kind of regulation always lacks legitimacy.Therefore, this article suggests making clear the connotation and denotation of the law concept of “Three Smalls”,establishing the accessibility and punishment mechanisms, enlarging the scope of public participation in local legislation and promoting the authorized legislation concerning “Three Smalls”.
Key words:Food Safety Law of the People's Republic of China; food safety; “Three Smalls”; authorized legislation