外商投资负面清单模式的国内外经验比较研究

杨荣珍　高天昊



外商投资负面清单模式的国内外经验比较研究

杨荣珍高天昊

中美双边投资协定的谈判焦点聚焦于负面清单的磋商，协定一旦签署，将成为我国第一个应用负面清单模式的国际经济协定。本文通过选取美国、韩国和墨西哥三国在BIT、FTA中的负面清单实践，结合我国在自由贸易试验区试行的负面清单制度进行对比研究，重点就负面清单中的产业选择与保护、负面清单的文本设计等内容进行探讨。结果显示，各国的负面清单重点列入了关系经济基础、经济安全和本国竞争力较弱的产业，同时对本国优势产业采取适度保护策略；在文本设计上均包含了正面义务、限制性行业、不符措施描述、国内法律依据和政府层级等要素。

外商投资； 负面清单； 双边投资协定； 比较研究

自上个世纪80年代美国在双边投资协定(BIT)中引入负面清单模式以来，“准入前国民待遇+负面清单”的外资管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势。2013年7月，我国首次在中美双边投资协定谈判中同意以“准入前国民待遇+负面清单”为基础进行实质性谈判。截至2016年5月，中美有关负面清单的谈判仍处于紧密磋商之中。在“准入前国民待遇+负面清单”的外资管理模式下，负面清单明确限定了东道国政府外资政策的实施空间，对东道国市场开放程度和外资管理体制提出了更高的要求，并将进一步影响我国的产业发展和经济安全。

一、负面清单的概念辨析

负面清单一词源自“negative list”的直译，又称“否定清单”或“否定列表”，是指一国在外资准入和管理领域制定的载明与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施以及有关当地存在、业绩和高管要求等管理措施的列表或清单①庞明川、朱华、刘婧：《基于准入前国民待遇加负面清单管理的中国外资准入制度改革研究》，《宏观经济研究》2014年第12期。，其实质上是东道国禁止或限制外资进入的“行业黑名单”。由于负面清单遵循“法无禁止皆可为”的形式逻辑，事实上给与了外资以较高的自由度，因而通常与准入前国民待遇一起构成高水平投资自由化协议的基础。

20世纪80年代之后，美国在对外签订双边投资协定(BIT)或自由贸易协定(FTA)的投资章节中广泛运用负面清单形式要求缔约方扩大对外资的市场准入。

(一)负面清单的表现形式

大多数的负面清单以协定附件的形式存在，但有关负面清单的附件数量及附件的具体形式却并未形成统一的惯例。就表述方式而言，负面清单最常见的表达是“以否定列表形式保留的不符措施(non-conforming measures)”，“保留条款(reservations)”、“例外情形(exceptions)”等表述亦偶有出现，而真正以“负面清单(negative list)”字眼出现的场合非常罕见。总的来说，负面清单的形式多变，

没有固定的格式和套路，但其实质内容上具有一致性，即将对外资准入的限制或禁止性规定以清单形式列出，除此之外的行业、领域等外资均享有与内资同等的进入权利。

(二)负面清单的主要内容

从国际贸易和投资协定中负面清单的相关实践来看，一个完整的负面清单通常包含六项具体内容：

1.不符措施对应的正面义务。最初的负面清单所列的限制性行业和特别管理措施仅针对国际贸易和投资协定中的国民待遇和最惠国待遇承诺，后来扩大到不得以业绩要求和高管人员要求限制外资市场准入等多项正面义务。

2.限制性行业及其分类。针对正面义务而设置的限制外资准入的行业清单是整个负面清单的核心，它以文字描述或列表的形式具体阐明了东道国外资管控的限制范围。从各国负面清单的实践来看，列入负面清单中的行业主要包括两类：一类是关系东道国国家安全或具有公共服务性质的基础性行业，如农业、采矿业、交通运输业等；另一类是对东道国具有战略意义的行业，包括东道国具有比较优势的产业和幼稚产业。此外，缔约双方往往会在此部分对行业分类的具体方法和标准做出说明。

3.措施描述。指详细描述针对限制性行业所执行的具体特别管理措施，如股权限制、运营限制、高管和董事会要求、业绩要求等*U.S.Department of State, 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty, http://www.state.gov/documents/organization/188371.pdf, 访问时间：2016年5月24日。。措施描述一般分为两类：一类是列出东道国现存已明确保留的不符措施，另一类是在列出相关具体行业的基础上声明保留未来在这些行业内采取不符措施的权利。

4.法律依据。缔约方在负面清单中一般会就不符措施逐条列出国内法依据。这里的国内法不仅指东道国立法机关制定的宪法、法律，还包括东道国各级政府和外资管理部门制定的行政法规、部门规章和地方性法规。

5.政府层级。政府层级是指缔约方在负面清单中对采取或维持各项不符措施的政府级别做出标示，一般分为中央(central)、区域(regional)和地方(local)三级。这种分级标示不仅可以使外国投资者明确具体不符措施的效力级别，也可以使他们了解不符措施在东道国内部适用的地域范围。

6.过渡期。过渡期是负面清单中的一项或有内容，部分负面清单会就清单上的限制行业和不符措施规定一个过渡期。在过渡期内，外商须遵守外资准入行业限制和不符措施的规定；过渡期结束后，相应行业限制和不符措施将自动移出负面清单，外资可以自由进入。

二、负面清单模式的国际经验比较

在中美BIT谈判的框架下讨论负面清单问题，有必要对谈判对象和负面清单的创始国——美国及其负面清单实践展开深入研究。此外，韩国和墨西哥作为美国负面清单实践的重要对象和与中国经济发展水平较为相近的国家，其负面清单的实践对我国亦有重要的参考价值。

(一)美国负面清单的实践

美国至今已经与20个国家签订了自由贸易协定(FTA)*Office of the United States Trade Representative, Free Trade Agreements, https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements，访问时间：2016年5月24日。、对外签订的双边投资协定(BIT)共有46个(现行有效40个)*UNCTAD, International Investment Agreements, http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA，访问时间：2016年5月24日。。在这些已签署的BIT和FTA的投资章节中，美国均以负面清单形式对外资进入美国的限制范围和不符措施做出了规定。从缔约相对方的国家类型来看，既有经济发展水平较高的发达国家(加拿大、澳大利亚)和新兴工业化国家(韩国、新加坡)，也有智利、秘鲁、蒙古等发展中国家和卢旺达这样的最不发达国家。此外，美国在1982年还专门制定了BIT范本以作为美国对外BIT谈判的基础，并在1994年、2004年和2012年对其进行了三次修订。

具体来说，美式负面清单形式上一般包含3个附件：第一个附件是美国政府承诺只维持现有不符措施的行业清单，采用了“棘轮”设计，未来的限制水平只能放宽，不能加严；第二个附件通常只包含设限行业及其法律依据，并明确声明美国政府“保留采取或维持任何措施的权力”，即所列举的行业不仅允许维持现有的不符措施，还保留了进一步采取限制措施的权利；第三个附件一般将针对金融行业的现行不符措施单独列出，从性质上来说其仍然是第一类负面清单，只不过凸显了美国对金融业的特殊重视*高维和、孙元欣、王佳圆：《美国 BIT、FTA 中的外资准入负面清单：细则与启示》，《外国经济与管理》 2015年第3期。。

本文选取近年来美国签署的美国—乌拉圭BIT(2005年)、美国—卢旺达BIT(2008年)*Office of the United States Trade Representative, Bilateral Investment Treaties, https://ustr.gov/trade-agreements/bilateral-investment-treaties/bit-documents，访问时间：2016年5月24日。和美国—韩国FTA(2007年)*Office of the United States Trade Representative, U.S.-Korea Free Trade Agreement, https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/korus-fta，访问时间：2016年5月24日。三项协定中的负面清单为研究对象，结果显示美国负面清单实践中产业选择、不符措施运用和文本设计方面存在以下特点：

第一，在产业选择方面以开放为主，兼顾国别差异和产业竞争力。从上述三项协定的负面清单来看，美式负面清单一个重要的特点是限制产业及对应不符措施的数量很少，其中美国针对韩国的负面清单中不符措施共22条，针对卢旺达和乌拉圭的负面清单中不符措施均仅有16条。并且不符措施的保留程度相对较低，说明美国整体上秉持了对外资高度开放的态度。此外，三张负面清单的内容高度接近，多数不符措施直接来源于美国BIT范本，反映了美国对外资准入的保留范围已近乎“标准化”，但是基于缔约国经济发展水平和产业结构的差异，美国对应的负面清单仍会有所区别。

就韩国、乌拉圭、卢旺达三国而言，韩国的经济发展水平较高，电子、汽车和交通运输等高附加值产业具有相当的竞争优势；而乌拉圭和卢旺达则属于欠发达国家，经济落后、产业结构单一。对比三份负面清单，美国对乌拉圭和卢旺达两国的限制行业及不符措施完全一致，而美韩FTA中的负面清单则有所不同，较之前两者更为细致详尽，不仅在第一类负面清单中增加了管道运输、专业航空服务、专业服务和商业服务四个行业，还罗列了一些针对韩国的区域性不符措施。

从具体产业选择上看，美国的负面清单中所涉及的产业主要集中在金融业、商业服务、通信和交通运输业，而前三项无疑是美国具有竞争优势的产业，说明在维持整体高水平开放的基础上，美国对相关优势产业也进行了适度保护。此外，对于相对劣势的产业，美国在外资准入的态度上则更为谨慎，就交通运输业而言，目前该行业已成为韩国贸易顺差的第一大来源，而美国则是这一行业的贸易逆差国。因此在美韩FTA负面清单中，美国针对交通运输业设置了四项不符措施*Office of the United States Trade Representative, U.S.-Korea Free Trade Agreement, https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/korus-fta，访问时间：2016年5月24日。。

第二，不符措施的表现形式多样，措辞灵活。美式负面清单的不符措施虽然从数量上来说并不多，但种类和形式十分多样，措辞上也比较灵活。以美韩FTA规制金融业外资准入的第三类负面清单为例，虽然只有五项不符措施，但种类上却多达七种，分别是绝对禁止、比例限制、岗位限制、区域限制、市场准入、政府优惠和其他特殊规定。

第三，文本设计上，对行业的划分较粗，且未列入新产业。美国负面清单文本设计的一个显著特征是：不符措施对应的行业划分较为粗糙，并未细化到指向明确的行业细分领域。从美韩FTA等三个协定中的负面清单来看，不符措施对应的行业一般只划分到第二、三层级，如运输服务行业中的“海事运输”(NAICS Sector 483: Water Transportation)、社会服务行业中的“少数民族事务”(NAICS Sector 624: Social Assistance)。划分较粗的行业涵盖了整个产业群及其所有细分领域，从而使不符措施的保护范围尽可能地大。此外，美式负面清单中统一未将尚未出现的行业列入其中，这一方面反映了美国对其主导新产业发展的高度自信，另一方面模糊的表态也为将来美国进一步采取措施预留了空间。

(二)韩国负面清单的实践

韩国至今已经签署并生效的自由贸易协定(FTA)共有18个*World Trade Organization, Participation in Regional Trade Agreements, https://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/rta_participation_map_e.htm，访问时间：2016年5月24日。、对外签订的双边投资协定(BIT)共有90个(现行有效85个)*UNCTAD, International Investment Agreements, http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA，访问时间：2016年5月24日。。这些FTA或BIT中大都对一些韩国比较敏感、重要或者竞争力较差的行业和领域设置了专门的例外条款和不符措施进行保护。就其形式而言，既有正面清单的模式，如与东盟、印度和中国等签署的FTA，也有负面清单的模式，如韩国—智利FTA、韩国—秘鲁FTA和韩国—美国FTA。

以韩美FTA为例，韩国负面清单实践在行业选择、文本设计等方面具有以下特点：

第一，不符措施的规定同时出现在协定正文和附件中。韩美FTA共包括24个章节和3个附件，涉及不符措施的内容不仅体现在3个附件，在正文的5个章节中也有涉及，分别是第11章(投资)、第12章(跨境服务贸易)、第13章(金融服务)、第14章(电信服务)和第15章(电子商务)。例如第12章有关跨境服务贸易的表述中明确规定本章相关条款原则上不适用于金融服务、专业航空服务和航空器维修保养等领域。

第二，负面清单的结构设计与美国保持一致。韩美FTA 作为双边谈判的结果，韩方的负面清单很大程度上受到美国因素的影响。韩国负面清单的结构基本照搬了美式负面清单的设计，将允许保留现存不符措施的部门及其对应的不符措施、有权采取进一步不符措施的部门和针对金融领域的不符措施分置于附件一、附件二和附件三之中。在内容框架上也同美式负面清单一致，包含了部门、特定义务、层级、法律依据和措施描述五大要素。

第三，负面清单的产业选择策略既考虑到关系国家经济安全的领域的谨慎开放，也对其优势产业进行了适度保护。具体体现在以下三个方面：

(1)严格把控关乎国家经济文化安全领域的开放。金融和电信是与经济安全紧密相关、高度敏感的行业，韩国对这两个行业的开放高度重视、严格把控。在韩国对外签署的FTA中，均单独设置了金融和电信章节，对这两个行业的跨境服务贸易和外资准入进行了严格的规制。尤其是金融领域，美国拥有绝对的的竞争优势，韩国在韩美FTA 第13章明确指出：“除特别指明外，第11章(投资)和第12章(服务贸易)中的条款不适用于金融行业”；在附件三中明确列示了金融机构市场准入的13种特别管理措施。此外，鉴于文化娱乐行业在韩国国民经济中的重要地位，韩国对这一领域的开放也进行了较为严格的限制。韩美FTA负面清单中针对文化娱乐行业的现行不符措施共有5项，主要体现在市场准入和国民待遇两个方面，如规定非经韩国媒体分级委员会的推荐，外国人不得在韩国参加公开演出；美国的小说、动漫和期刊杂志等文化产品非经韩国文化旅游部长官推荐不得在韩国分销。

(2)审慎保护不具有比较优势的产业。作为韩国服务贸易逆差的主要来源，商业服务业(运营租赁服务、工程技术服务、研发服务等)和专利、许可使用权是韩国的传统弱项，而美国却是这一领域竞争力最强的国家，因此韩国在韩美FTA负面清单中规定了国民待遇例外、业绩要求、当地存在和高管构成等多项不符措施对这一领域进行了保护。具体在附件一中，韩国针对商业服务的16个子行业保留了现行不符措施，其中15个子行业规定了当地存在的要求，8个子行业实行了市场准入限制；在附件二中，韩国还对9个商业服务的子行业保留了进一步采取限制措施的权力。

(3)适度保护优势产业，保留政策运作空间。韩国是全球第一大建筑服务出口国，其建筑服务出口贸易额常年占据全球建筑服务贸易总额的20%左右。但是韩国政府经过评估后认为，虽然韩国建筑业总体竞争力较强，但在诸如环保工程、节能材料等高附加值领域仍落后于美国和日本等发达国家。因此，在韩美FTA中，韩国仍将建筑服务及其相关子行业纳入到负面清单中，限制外国企业进入韩国国内建筑服务市场。除建筑服务外，韩国对优势产业的适度保护还体现在交通运输业上。交通运输业作为韩国贸易顺差的第一大来源，是韩国当之无愧的优势产业。尽管如此，韩国还是在韩美FTA的负面清单中保留了8项运输子行业的现行不符措施，包括海上货运及船只中介服务、道路客运及支持性服务等方面的当地存在要求和汽车维修保养、引航服务、铁路建设运营方面的市场准入限制。

(三)墨西哥负面清单的实践

作为北美自由贸易协定(NAFTA)的签署国之一，墨西哥早在上个世纪90年代初的NAFTA谈判过程中便开始了其负面清单实践，成为最早在外资准入领域适用负面清单模式的发展中国家。

在NAFTA中，墨西哥关于投资自由化和市场开放承诺的保留措施广泛存在于协定正文的各部分和附件之中。在自由化承诺方面，正文中一般先就基本原则做出规定，然后以保留和例外条款的形式进行修正，例如在投资和服务贸易部分，明确规定了各项自由化和市场开放承诺不适用于金融服务、除航空器维修以外的航空服务、能源和基础化工、跨境劳工贸易等行业和领域。

墨西哥关于具体产业部门开放的不符措施以列表的形式被列举在除附件六以外的其他六个NAFTA附件中，这六个附件的相关内容也组成了墨西哥负面清单的主体部分。其中附件一详细列明了与墨西哥自由化和开放承诺不一致的57项现行保留措施，另外还增加了美式负面清单中不存在的过渡期条款；附件二列出了墨西哥保留采取进一步限制措施权利的10个行业及其细分行业；附件三主要是墨西哥基于“国家安全”和“公共事务”等理由做出的产业保留，包括电力、能源、通信、邮政、铁路和海路运输等11个领域及对应的监管措施；附件四涉及最惠国待遇的例外；附件五是墨西哥针对数量限制这一不符措施单独设置的产业清单；附件七与美式负面清单中的附件三相似，主要规定金融领域的原则例外和不符措施*NAFTA Secretariat, North American Free Trade Agreement, https://www.nafta-sec-alena.org/Home/Legal-Texts/North-American-Free-Trade-Agreement，访问时间：2016年5月24日。。

作为首先在区域贸易协议中采用负面清单模式的发展中国家，墨西哥的负面清单既有与美国、韩国负面清单相同的内容，也有其不同之处：

第一，设置了过渡期安排。在NAFTA的三个成员国中，美国和加拿大是老牌发达国家，墨西哥是发展中国家，与前两国之间的经济发展水平和产业实力差距很大。考虑到这一点，墨西哥在制定NAFTA负面清单时引入了过渡期安排。如NAFTA附件七的B部分是墨西哥针对金融领域的不符措施清单，其中在“金融机构的设立和运行”一项下明确规定“本部分第2至第10款规定的限额在过渡期结束后方可取消”。

第二，负面清单中限制行业较为集中。虽然与美国的负面清单相比，墨西哥在NAFTA中设置的负面清单种类过多，显得繁冗复杂，但其中所涉及的行业却并不宽泛，主要集中在通信、交通运输、金融和专业服务等有关国家经济基础和墨西哥竞争力较弱的领域。以通信行业为例，在附件一的57项不符措施中，有8项专门针对通信行业，另外在附件二和附件五中，也各有5项不符措施专门针对通信行业。

第三，负面清单与国内法的高度一致性。在涉及原则例外和不符措施的六个NAFTA附件中，墨西哥均详细列明相关原则例外和不符措施在墨西哥国内法上的依据。比如在附件三中，墨西哥所保留的产业均可以在墨西哥《宪法》、《公共通信法》等国内法律中找到根据，在附件一、附件二、附件五和附件七中也详细说明了相关不符措施所援引的国内法条目。甚至针对北美三国行业分类标准不一致的情况，墨西哥负面清单还专门对行业分类做出国内法上的援引，指出负面清单中的行业分类代码和名称来自于墨西哥国际统计、地理与信息协会1988年发布的《墨西哥行业与产品分类》，最大程度上保证了负面清单与墨西哥国内法的适应性与一致性*武芳：《墨西哥负面清单设计特点及借鉴》，《国际经济合作》2014年第6期。。

三、负面清单模式的国内经验

我国至今对外签订的双边投资协定均未采用负面清单形式，但随着中美、中欧双边投资协定的谈判进行，国内已经开始探索对投资准入实行负面清单制度。2013年8月22日，中国(上海)自由贸易试验区正式挂牌成立，作为我国探索负面清单实践的主体，上海自贸区在挂牌成立后不久即推出了我国历史上的第一张负面清单——《上海自贸区外商投资准入特别管理措施(2013)》。之后，该清单经过2014、2015年两次修订，限制类措施逐渐减少，适用范围也扩大到上海、广东、天津、福建的四个自由贸易试验区(以下统称为“自贸区”)。我国的实践扩展了负面清单这一概念的外延，从而使其在一定程度上具有了国内法意义。

(一)自贸区负面清单的性质界定

近年来我国陆续建立的四个自贸区与通常意义上的“自由贸易区”不同，其并不是基于双边谈判而形成的贸易和投资自由化安排，而是我国政府为进一步提高经济开放水平、对接国际主流经贸和投资规则而做出的改革举措。国际投资或贸易协定中的负面清单与国内实行的负面清单制度并不是两个完全一致的概念。虽然两者都是对投资准入和管理的规制，也共同遵循“法无禁止皆可为”的行为基础，但二者在法律效力和具体实践方面却有着根本的差异*郭晓合、陈雯诗：《上海自贸区负面清单与国际BIT谈判接轨研究》，《经济体制改革》2015年第4期。。一般来说，前者只能由缔约方的中央政府制定，地方政府无权参与，而且一旦随相应国际贸易协定或投资协定签署落实便成为国际义务，缔约方必须遵守，不经条约相对方同意不得随意更改或撤销；而后者原则上一国的中央政府和地方政府均可以制定，其本质不过是东道国国内单方面立法行为，东道国中央和地方政府可以根据当地经济发展需要制定、更改或撤销这类负面清单。

虽然存在上述不同，但从内容上来看，自贸区负面清单规定了对外商投资所采取的与国民待遇不符的准入措施，这与国际协定中的负面清单具有高度的内在一致性；从内在逻辑来看，自贸区负面清单同样体现了“法无禁止皆可为”的精神。上述两点是我们将自贸区负面清单与国际协定中的负面清单相提并论的基础。基于此，下文将以最新版的2015自贸区负面清单为例与国外负面清单进行对比分析。

(二)自贸区负面清单的基本框架与内容

在基本框架上，自贸区负面清单采用了“前置说明+不符措施列表”的架构。其中“前置说明”交代了负面清单的适用范围、编制负面清单的法律依据、不符措施列表中行业分类的依据并包含“兜底条款”和“衔接条款”。而“不符措施列表”则由两大核心要素组成，也就是所谓的“保留行业+不符措施”体例，其中“保留行业”在行业分类上沿用了《国民经济行业分类(2011)》的标准，在具体表述上采用了简明的“部门(大类)+具体领域”形式。

2015版负面清单中不符措施共计122项，其中限制性措施84条，禁止性措施38条。在18个国民经济行业一级分类中，“S公共管理、社会保障和社会组织”、“T国际组织”2个行业门类不适用负面清单，此外的16个行业大类中只有“H住宿和餐饮业”、“O居民服务业”、“E建筑业”和“K房地产业”四个部门既无禁止性措施也无限制性措施(双无)，对外资自由开放；“D电力、热力、燃气和水供应”、“J金融业”、“Q卫生和社会工作”三个部门没有禁止性措施但涉及限制性措施；其余部门既有禁止性措施又有限制性措施，外资开放程度较低。就限制类措施而言，2015版负面清单将其细分为“模式限制”、“股权比例”和“模式股权比例双限制”三种类型。

(三)我国自贸区负面清单与美式负面清单的比较

从我国自贸区进行的负面清单实践看，必须承认我国的负面清单模式尚处于探索阶段，与美式负面清单仍有较大差距，主要体现在以下几个方面：

首先，从清单设计上来看，2015版负面清单依旧沿用了分类列举的办法，采取“部门、具体领域、不符措施”体例，其中“部门”和“领域”两项基本与美式负面清单中“部门、子部门”相对应，“不符措施”比较接近美式BIT中的“措施描述”。可以说2015版自贸区负面清单努力做出了对接美式FTA和BIT中负面清单体例的尝试，但这种尝试从技术上并未使其突破《外商投资产业指导目录》格局的限制，其实质内容仍然直接来自于《外商投资产业指导目录》中的禁止类和限制类行业，只不过是在表现形式上由正面清单改为负面清单。这种内容上的简单复制使我国外商投资的负面清单仍然摆脱不了不符措施过于繁杂的弊病，仅就数量而言，2015版负面清单中122项不符措施对比美韩FTA三个附件中共计不到40条不符措施，差距依然巨大。

其次，2015版负面清单中部分不符措施的表述过于笼统，可操作性不强，缺乏必要的透明度。例如在“二、采矿业”部门下的“(六)金属矿及非金属矿采选”下规定“贵金属(金、银、铂族)勘查、开采，属于限制类”，但具体以何种方式在何种程度上限制外资的进入不得而知；又如在“一、农林渔牧”部门下“(二)渔业捕捞”下规定“在中国管辖水域从事渔业活动，须经中国政府批准”，却对审批的政府机构、准入的限制条件等只字未提。

第三，2015版负面清单依然没有改变特别管理措施缺少国内法依据的问题。美式负面清单的一大特点是将散见于不同法律法规中的外资准入限制条款在负面清单中整理出来，使美国对外签署的BIT或FTA中所提之各项不符措施均可以找到对应的国内法依据。相比之下，2015版负面清单中并无对任何一条特别管理措施指出明确的国内法依据，很大程度上也说明了当前我国有关外资准入的立法还不够完善。

四、对中美BIT负面清单谈判的建议

对国外负面清单实践经验的总结以及中外负面清单模式的比较，为我国在中美BIT负面清单谈判中的产业选择和文本设计提供了借鉴与参考。

(一)产业选择与保护

1.从本国现实国情出发，有针对性地选择保护产业。负面清单的一个重要作用在于保护东道国的经济安全和幼稚产业免受外国资本的直接冲击，而经济安全的底线与各国的现实国情直接相关，因此在制定中美BIT负面清单的过程中应当全面地结合我国的现实国情，审慎地选择受保护的产业：对于优势行业原则上持开放的态度，但如果涉及到国家安全、基础设施等敏感领域或者具有特殊的战略意义，也要进行适度的保护；对于不具有竞争优势的行业应当综合考虑行业重要性、敏感度和竞争力等方面的差异设置不同限制强度、不同形式的管理措施。

2.将核心产业利益纳入到第二类负面清单。从前文对美国负面清单实践的研究中，我们知道美国BIT范本将负面清单分为两类，第一类采用“棘轮”设置，列举了东道国现有的不符措施并且对应领域不得采取限制程度更高的管理措施；第二类负面清单则允许东道国未来采取更严格的不符措施。美国近年来对外签署的BIT和FTA中均采用了两类负面清单的设计。在中美BIT谈判中，我国可以针对不同竞争力和敏感程度的行业设置多个附件，并争取将通信、能源、金融等核心产业列入到第二类负面清单(附件二)中。

3.保留将目前尚未出现的产业列入负面清单的权利。当今世界正处于深刻的变化之中，在互联网和新技术的冲击下，产业兴替正以前所未有的速度发生着。在负面清单谈判中，我们应当争取保留将目前尚不存在的行业纳入到负面清单的权利，以便于我们在新产业出现时可以自主决定是否限制以及如何限制这一产业的外资准入。国际实践中已经有这方面的先例，美韩FTA和日本—马来西亚BIT中韩国和日本都在相应的负面清单中做出了类似声明。在具体的保留办法上，可以通过枚举法和兜底法两种方法完成：前者是指在编制负面清单时将本国尚未出现的行业视为已经出现，与其他部门一起列入负面清单，这种方法适用于国际上已经产生但尚未在本国出现的产业；后者是指在负面清单中明确设置诸如“本国保留对尚未出现的产业制定不符措施的权利”这样的兜底条款。

(二)负面清单的文本设计

1.文本表述尽量采取“严谨措辞+兜底条款”的方式。在内容确定的前提下，负面清单的约束范围很大程度上取决于不符措施和行业分类的表述方式。从目前各国的负面清单实践来看，多数国家选择以较为模糊的措辞来表述负面清单中的不符措施，但是这不可避免地会因透明度问题而造成缔约双方之间的纠纷。我国应该尽量采取较严谨的措辞方式以提高负面清单的透明度水平，同时充分发挥兜底条款的作用，在需要预留政策实施空间的行业和不符措施中尽量使用兜底条款，在一定程度上应对透明度要求和更大政策空间这个两难的问题。

2.进一步完善负面清单的分类标准。国际上编制负面清单常用的行业分类标准通常包括缔约国制定的国内产业标准分类、联合国统计司制定的国际标准产业分类(ISIC)和产品总分类(CPC)等。目前我国上海自贸区负面清单以我国的《国民经济行业分类》为行业分类标准，但该标准与上述国际通行的行业分类标准有较大出入，如果在中美BIT负面清单中继续沿用这一分类标准，可能会影响外国投资者的解读，因此可以建立《国民经济行业分类》与CPC 分类的对应关系，在我国负面清单中同时列举两种分类代码，方便外国投资者更好地认识和了解中国的负面清单。

3.引入不符措施的“过渡期”规定。负面清单中的过渡期指东道国可以分阶段实施原则的例外和不符措施，同时在过渡期内东道国可以尽力采取措施确保其国内情况逐渐符合承担正面义务的要求。中国和墨西哥同为发展中国家，经济发展水平相近，因此在中美BIT负面清单谈判中可以要求增加“过渡期”规定，为市场开放赢得缓冲的时间。

[责任编辑：张爱琴]

A Comparative Study of the Negative List Mode of Foreign Investment in China and Abroad

YANG Rong-zhenGAO Tian-hao

(China Institute for WTO Studies, University of International Business and Economics,Beijing 100029, P.R.China)

Sino-US bilateral investment agreement negotiations focus on the negative list. Once the agreement is signed, it will become China’s first international economic agreement which is applied in negative list mode. Through the selection of the negative list practice in US, South Korea and Mexico in Bit and FTA, combined with China’s negative list system, this paper conducts a comparative study, focusing on the negative list of industry selection and protection, the negative list of text design elements. Results show that the relationship economic base, economic security and competitiveness weak industry are included in above countries’ negative list, at the same time, strategies are taken to protect national industries; the design of the text contains the positive obligations, industry and inconsistent measures description, the domestic legal basis and government levels.

Foreign Investment; Negative List; Bilateral Investment Agreement; Comparative Study

2016-05-24

教育部人文社科重点研究基地重大项目“国际直接投资规则发展新趋势及中国的应对研究”(15JJD790004)；国家社科基金规划项目“国际经贸规则演变与我国自由贸易区战略实施研究”(16BGJ002)。

杨荣珍，对外经济贸易大学中国WTO研究院研究员，博士生导师(北京 100029)；高天昊，对外经济贸易大学中国WTO研究院硕士研究生(北京100029)。