基于FIDIC施工分包合同条件对国际工程分包管理的几点思考

梁学光，隋海鑫，郝利华

1.寰球工程项目管理（北京）有限公司，北京100029

2.中国机械设备进出口总公司，北京100055

3.天津大学，天津300072

基于FIDIC施工分包合同条件对国际工程分包管理的几点思考

梁学光1，隋海鑫2，郝利华3

1.寰球工程项目管理（北京）有限公司，北京100029

2.中国机械设备进出口总公司，北京100055

3.天津大学，天津300072

随着国际工程承包业的迅速发展，工程规模不断增大，分包商成为项目执行不可或缺的主要角色。分包商处于工程项目产业链的最基层，是项目质量、进度、成本控制的直接实施者和第一道把关人，因此分包商的管理对于项目目标能否顺利实现至关重要。按分包形式将国际工程分包管理实践中的常见问题归纳为当地分包、国内分包和第三国分包，并展开分析。基于2011版FIDIC施工分包合同条件，对所归纳的问题分别从进度管理、质量管理、付款管理、变更索赔和争议解决等方面提出合同措施和解决建议。

FIDIC；施工分包合同条件；国际工程；当地分包；国内分包

国际工程跨国别、跨文化的特点决定了分包管理的复杂性，当地分包商承接国际工程的能力和诚信问题、总承包商本国的分包商在项目所在地的执行项目水平、指定分包的管理等都可能成为影响国际工程项目绩效的制约因素。FIDIC于1994年出版《土木工程施工分包合同条件》（以下简称“分包合同94版”），与1992年修订的《土木工程施工合同条件》配套使用。此后，FIDIC相继出版了《施工合同条件》（1999年第一版，以下简称“新红皮书”）和《施工合同条件》（2010年“多边开发银行协调版”），并于2011年出版了《施工分包合同条件》（Conditions of Subcontract for Construction，First Edition 2011，以下简称“分包合同2011版”）以配合上述两版施工合同条件的使用[1]，从合同角度将分包管理纳入规范管理的范畴。

1　分包合同2011版的组成和特点

分包合同2011版使用了新红皮书的体例，即全文以重要合同事件的流程图开篇，后面依次为通用条件、专用条件编制指南及专用条件附件、合同格式。相比分包合同94版，主要有以下改进和特点：

（1）进度管理规定更加具体、明细。

（2）支付程序规定更有利于改善分包商现金流。

（3）提出变更的方式有更多选择。

（4）关于保险的规定考虑了业主投保的保险。

（5）提出了相关索赔（related claim）、无关索赔（unrelated claim）以及相关争议（related dispute）和无关争议（unrelated dispute）的区别。

2　国际工程分包常见形式及问题分析

国际工程分包活动根据不同分类标准可以划分为多种形式。按照分包商来源地，可以分为当地分包、国内分包和第三国分包；按照分包商选择方式，可以分为业主指定分包、承包商绑定分包、招标分包。下文以第一种划分方式为例简析国际工程分包中的常见问题。

2.1当地分包特点及问题

当地分包，是国际工程公司在东道国开展项目经常遇到的一种分包形式。一方面是成本推动，当地劳工价格相对低廉，选用当地材料和设备省去了高额动迁费用；另一方面是东道国的就业需求，以某中亚国家为例，在当地开展的国际工程项目中，国际工程公司的雇员中当地员工比例要求达到80%以上，同时要将整个分包工作的至少30%合同额授予当地分包商。部分当地分包商与业主存在特殊关系，实质上也相当于业主指定分包。

聘用当地分包商的风险也已为国际工程承包商所共识，主要包括：

（1）技术水平低下，分包工程质量不达标。笔者经历的某天然气地面工程项目，当地分包商负责浇筑管廊和设备基础，混凝土强度合格率只有20%。质量调查报告显示，导致混凝土强度不合格的直接原因是当地员工不懂混凝土生产原理，为了便于浇注、振捣，私自向混凝土搅拌装置加水，改变了配合比。间接原因包括当地砂石含泥量高，分包商为节省成本省略了洗砂环节；分包商认为石化工程中工艺装置最重要，轻视了混凝土基础的质量问题。

（2）履约信誉差，无法使用保函等保证措施。由于项目所在国金融市场欠发达，或国家法令要求等原因，很多东道国分包商公司不能开出履约保函和预付款保函[2]。某中亚项目中，承包商将较简单的临建设施分包给当地公司，在分包商无法提供履约保函和预付款保函的情况下预付了15%的工程款。该公司缺乏建设经验，提前终止了合同，承包商只得从国内调集资源重新动工，损失无从弥补。

（3）项目执行和管理能力差，拖期严重。当地分包商的项目经验少，工人生产效率低下，加之不同国家和地区的风俗习惯、宗教礼仪、劳动保护法对工作时间的刚性要求、当地人的时间观念不同，如不提前预判和应对，都可能导致项目拖期。

2.2国内分包特点及问题

总承包商在报价文件中通常会列明拟选用的本国分包商，一方面在报价阶段即可获得专业能力较强的国内公司协助，形成更有竞争力的投标书；另一方面也利于在总包合同签署前拟定自己的资源安排，为项目顺利实施打下基础，从这一点看，国内分包通常也是承包商绑定的分包。

国内分包商在技术能力、项目执行能力、无障碍沟通等方面优于当地分包商，但聘用国内分包也并非安然无虞。个别国内分包商，在总包投标阶段“先上车后买票”，通过总包商获得分包项目后，执行阶段提出不合理要求。我国某国际工程公司在执行国外一火电厂项目过程中，被某分包商要求涨价。因项目所在国劳务签证较难获得，同时总包商已为该分包商人员办理劳务签证支付了不少费用，被迫让步。

在某些禁止分包的国家和项目中，国内分包还可能采用“隐形分包”的形式，即承包商提前绑定某国内分包商，双方签有分包合同，但对业主则以同一公司内部人员关系出现。非洲某国的公路项目中，因支付问题发生摩擦，分包方威胁总包方将对监理和业主透露自己与总包商之间的分包合同关系。一旦业主得知存在分包关系，主合同将面临解约的风险，后在总分包双方妥协中达到和解，事态才没有进一步扩大。需要说明的是，“隐形分包”的做法在禁止分包的国家是违法行为，但在国际工程承包这种信息不对称较为突出的市场中却客观存在。为避免法律风险，总承包商在制订分包策略前应充分了解当地对雇佣分包商的规定，如是否允许分包，总承包商是否有义务代扣分包商应在当地缴纳的税费，是否对分包商在从事分包工作中发生的债务承担连带责任等。

2.3第三国分包特点及问题

在中东阿联酋、沙特等国际工程高端市场，聘用第三国分包商的情形很常见，并且主要为欧美发达国家的专业公司。我国国际工程公司作为总包商，在对欧美专业化公司的分包管理中，遇到的主要问题还是信息不对称、协调管理困难，特别是对一些掌握专利技术的唯一可选择分包商的协调，通常处于比较被动的局面。中国铁建沙特麦加轻轨的巨亏原因之一即是对业主指定的第三国分包商和供货商协调不力，作为指定设计分包商的欧美设计公司在设计中指定使用欧美设备，甚至直接指定供货商，导致采购成本、施工工期不可控。中国铁建与业主签订的是EPC合同，以低价承担了设计采购施工的全面风险，在实际的项目执行中却只有管理和协调施工的权利，因而项目亏损也在预料之中。

3　FIDIC施工分包合同条件对国际工程分包管理的启示

3.1进度管理

国际工程当地分包商的项目执行能力普遍偏弱，加之项目所在国较严格的劳动法规和特殊的风俗习惯，“干得慢”是很多总包商对当地分包商的一致评价。但出于成本或当地国劳工比例要求的考虑，完全不使用当地分包商是不现实的。因此，从合作角度，总包商从制订主进度计划时即应该合理考虑当地分包可能出现的拖期。同时，在分包合同中对分包商进度计划编制、实际进度报告等方面给出明确具体的要求。分包合同2011版第8.3款规定[3]，分包商应在收到分包中标函或主进度计划后14 d内提交分包工程进度计划，并在附件F中规定分包工程实施计划的形式和细节应完全符合主合同的计划和报告要求，在任何情况下，应：

第一，具备足够的详细信息，以保证分包工程的计划、实施和监督。

第二，使用主合同中规定的进度计划软件。

第三，充分考虑分包合同的竣工时间。

第四，识别出所有相关的活动，包括与设计、制造、采购和现场工作相关的活动。

第五，显示每个工作活动的最早/最晚开始日期和最早/最晚结束日期。

第六，识别出何时需要承包商、工程师和/或业主提供哪些信息、图纸、材料、施工机械、设施和/或临时工程。

第七，识别出何时需要承包商、工程师和/或业主提供哪些批准、同意和/或证明。

第八，识别出实施（部分）分包工程所需场内通道的日期和位置。

第九，识别出节假日。

第十，识别出分包合同生产设备和材料的关键交付日期。

第十一，识别出工程应准备好检查和/或试验的日期。

第十二，用逻辑顺序连接所有活动。

第十三，识别出关键路径。

第十四，识别出所有浮时。

第十五，为分包商与承包商和在现场工作的其他承包商之间的工作界面交接留出足够的调整余地。

第十六，为分包商负责的天气条件以及分包商的其他时间风险留出余地。

第十七，用一份资源需求表来支撑，给进度计划中的工序持续时间提供充足的理由，资源需求表中应包括每个工序的人力、工作效率、生产设备、施工机械和材料。

上述规定中，第九、第十五和第十六项充分考虑了当地分包商的进度管理风险，如当地宗教节日、雨季、法定工作时间等，第六、第七和第八项显示了进度责任界面，第十七项则为进度计划能否实现提供了预测基础。当然，一份完备的进度计划只是开展进度管理的良好基础，过程中的监督和落实不可松懈。从合同层面，分包合同2011版除设置误期损害赔偿条款外，还对进度报告提交、进度计划更新给出了较为详细的要求。

3.2质量管理

分包商的技术水平是影响项目绩效的重要因素，对分包商的质量管理也是分包管理的难点之一。在这方面，分包合同2011版第9～11条，分别将竣工检验、分包工程接收、缺陷通知期三个环节作为质量控制的重要节点。针对分包商特别是当地劳工技术水平低下的现状，总包商通常还要担当施工技术培训的责任，这也是颇受东道国政府欢迎的做法。如笔者经历的某输气管道工程，当地的合格焊工数量较少，同时无法获得足够的劳工签证来完全使用国内焊工。于是总承包项目部对当地分包商开展了焊工选拔、培训、在岗测试等，入选焊工首先要具备当地国颁发的焊工合格证，进入项目接受总包方焊工技师的指导和培训，经考试获得上岗证后方可上岗。在岗期间建立个人焊接合格率记录，在一定期间内不达标者取消上岗证，重新培训考试。这一做法从焊工专业技能方面保证了管道焊接质量。

3.3付款管理

分包商企业通常是中小型企业，垫资运营能力不强，对合同支付的及时性要求较高。但为保障总包商权益，分包合同的支付通常要求“款到即付”（pay-when-paid）的方式，即分包商获得付款的时点在总包商获得业主付款之后。计价方式和付款安排直接影响分包合同的履行。关于合同计价方式，最常用的不外乎总价合同、单价合同和成本补偿合同。分包合同2011版通用条件默认的支付方式是单价合同，同时专用条件编制指南第14条对可能使用的总价和成本补偿合同给出了指导：

“如果按照成本补偿的方式向分包商进行支付，则分包合同通用条款第12条【计量和估价】应替换为说明成本和分包合同价格计算方法的规定。同时，分包合同通用条件和适用于分包合同的主合同通用条件，凡涉及赋予分包商获得额外费用支付权利的条款将无效。”

如果分包合同的付款按照总价方式进行，则分包合同通用条件14.1款【分包合同价格】第一段关于认可或同意分包合同价格的规定将不适用。在以下情况下，适合使用总价支付方式：

（a）招标文件包括了足够的细节，足以满足施工要求，并且不大可能出现变更，以及/或者（b）主合同是总价合同。

“对于总价合同，招标文件应包括付款计划表，说明支付分包合同价格的分期付款方式。每期付款额可由实施分包工程的实际进度决定，即按里程碑付款。”

实践中，总价合同最容易管理，价格一目了然；单价方式，总包商技术力量足够的话也能够驾驭和管控，但有了一些人为操作空间；成本补偿合同适用于工作范围非常不确定且买方为权衡风险同意采用的情况下，总包商即使付出巨大的管理成本，也可能很难管住。因此，在主合同计价方式既定的情况下，从总承包商角度，上述规定可以进一步延伸为：第一，主合同是总价合同，分包合同宜选择总价合同；第二，主合同是单价合同，分包合同可以是总价合同、单价合同，如选择单价合同，须注意工程量清单的准确性；第三，如果主合同是成本补偿合同，分包合同可以选择总价合同，不宜选择单价合同。

分包合同的计价方式可参照上述原则选择，同时按照分包合同2011版14.3款要求编制进度款请款文件，将有利于提高进度款中间结算效率，保障付款的及时性和保护分包商的履约积极性。

关于预付款，分包合同2011版建议分包商应对等提供预付款保函。但在某些国家和地区，当地分包商无法获得这类保函[4]，此时，只能尽量降低预付款比例，在无需分包商进行大宗材料和设备采购的情况下，可试图不提供预付款，以最大程度降低总包商的资金风险。

3.4变更、索赔和争议管理

分包工程变更大多源自项目业主的要求，分包合同2011版变更程序沿用了新红皮书的规定，但在变更估价中考虑了分包工程完工后的变更，即如果分包工程已经完工，而承包商在这之后的任何时间发布了分包工程变更指示，则在分包合同变更估价时应考虑到为执行该变更，分包商重新向现场调集资源或将其留在现场发生的合理的额外费用或责任。实践中，如果分包商重新调集资源成本过高，还可能选择其他公司完成这一变更工作。为避免争议，最好在分包合同权益条款中事先说明。

分包合同下的索赔和争议与主合同下的索赔和争议可能有关，也可能无关，为实现解决程序的清晰化，分包合同2011版在专用条件中分别给出了相关索赔、无关索赔、相关争议、无关争议的程序条款[3]。

如果分包商的索赔条件属于：“第一，基于的事项也可能在主合同下产生可索赔的额外付款和/或时间的延长；第二，索赔事项也是根据主合同20.1款【承包商的索赔】发出的承包商索赔的事项；或第三，涉及主合同下承包商和业主之间的争议事项”，则视为“相关索赔”，反之为“无关索赔”。无关索赔下，索赔处理程序与主合同下索赔处理程序相同，当事人只涉及总包商和分包商；相关索赔下，总包商应牵头向业主方工程师提交索赔通知并编制和提交索赔报告，分包商在索赔处理过程中具有知情权和参与权并负有提供证据的义务。分包合同2011版同时规定“承包商应为分包商提供一切合理的机会参与商讨并参加工程师召集的与相关索赔有关的会议。除非工程师允许分包商参与商讨和/或参加会议，但分包商拒绝或未能参加，否则承包商不能在与分包商协商之前与工程师就相关的索赔达成任何一致意见。”对于索赔结果，分包商享有收益权，即“如果在主合同下达成一致意见，或者工程师根据主合同做出了决定，认为承包商有权得到额外支付和/或延长时间，在从业主处收到这项合同利益后28 d内，承包商应向分包商转交该相关索赔下合适的利益份额。承包商应与分包商协商，努力就分成比例达成一致。”在相关索赔的整个处理过程中，分包商对总包商的任何不满、怀疑等均视为“无关争议”，在二者之间解决。

所谓“无关争议”和“相关争议”的划分界面与“无关索赔”和“相关索赔”的划分界面一致，即如果分包合同争议源于无关索赔，则被视为“无关争议”；如果分包合同争议源于相关索赔则被视为“相关争议”。如果分包合同争议既不是源于无关索赔也不是源于相关索赔，则由承包商先做出判断，如分包商不同意且不认同承包商做出的回复，则适用ICC仲裁前调解程序规则，由公断人做出该争议属于无关争议还是相关争议的决定。相关争议的处理中，分包商的知情权、参与权以及提供证据的义务与处理相关索赔过程中的权利义务相同，如果工程师调解不成，相关争议交由主合同DAB处理；无关争议则由分包合同DAB解决。当DAB解决不成的情况下，其后的友好协商、仲裁等程序执行均与新红皮书相同。

3.5分包合同与主合同保持一致

上述关于分包合同进度、质量、付款、索赔、争议解决方面的讨论均涉及了主合同，同时FIDIC分包合同2011版合同条件的第一个附件就是“主合同要点”，其中将主合同的合同条件、工期、质量、安全等方面的要求全部作为分包合同附件纳入到分包合同文件中，旨在确保分包商在执行项目时充分考虑业主对总包商的要求。如没有明示的约定，主合同的规定不能被解读为已包括在分包合同内[5-7]。为了避免在分包商履约中引起额外的风险，总包商应将主合同的有关条款包括在分包合同中，包括适用的标准，规范和相关法律法规。例如，石油化工项目中，主合同通常要求业主与总包商签订HSE协议以加强HSE管理，相应地，分包合同中总包商也应与分包合同签订此类协议，并在分包管理中监控和管理到位，不得仅从形式上以包代管。

4　结束语

分包合同2011版较分包合同94版有较大的改进和完善，对当下国际工程分包管理中的问题很有启发。但分包管理的问题不可能完全通过合同条款解决，FIDIC分包合同范本对分包活动管理最大的借鉴意义还在于对可能出现问题的预判和可操作性强的管理流程。通过前瞻性和精细化的管理，向纷繁复杂的国际工程分包活动争效益、降损失。期待本文借他山之石，能够对我国国际工程公司的分包工程管理有所贡献。

[1]FIDIC.Conditions of Subcontract for Construction[M]. Geneva，Switzerland：FIDIC，2011.

[2]何伯森.国际工程合同管理[M].第3版.北京：中国建筑工业出版社，2016.

[3]贾冰.对美国工程项目分包合同管理的几点体会[J].国际经济合作，2007（6）：58-63.

[4]崔军.国际工程分包合同与管理系列之四——国际工程项目分包的特殊原则[J].国际工程与劳务，2007（8）：52-54.

[5]姜东升.国际承包工程项目分包合同风险管理[J].中国石油企业，2012（9）：70-71.

[6]李锋辉，段兴福，吴淳.国际工程分包商管理的成功因素分析——以印度东气西输工程为例[J].石油天然气学报，2012，34（8）：239-242.

[7]葛书义，蒋圣高，高玉桂.国际总承包项目合同管理[J].石油工程建设，2005，31（3）：62-68.

Analysis on InternationalProjects Subcontracting Management Based on FIDICConditions ofSubcontract for Construction

LIANG Xueguang1，SUIHaixin2，HAO Lihua3
1.Huanqiu Project Management（Beijing）Co.，Ltd.，Beijing 100029，China
2.China Machinery Engineering Corporation，Beijing 100055，China
3.Tianjin University，Tianjin 300072，China

With the rapid development of international contracting industry and larger scale of projects，subcontractors play an indispensable role.Subcontractor acts as the most basic level of the construction project management，as well as the implementer and first control of project quality，progress and cost.The problems in subcontracting are classifid into three categories：localsubcontracting，domestic subcontracting and third country subcontracting，and are discussed individually in detail.The suggestions are put forward based on“FIDIC Subcontract Conditions for Construction（2011）”in terms of progress management，quality management，payment management，change，claims and disputes resolution.

FIDIC；conditions of subcontract for construction；international project；local subcontracting；domestic subcontracting

10.3969/j.issn.1001-2206.2016.05.021

梁学光（1983-），女，天津人，工程师和经济师，2009年毕业于天津大学，现从事工程项目合同管理。

Email：13436468527@139.com

2016-03-07；

2016-07-30