优先承租权之运作困境与制度设计——以我国租赁合同实证考察为主线

臧俊恒

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)



优先承租权之运作困境与制度设计——以我国租赁合同实证考察为主线

臧俊恒

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

摘要：商铺作为商事经营活动中必不可少的组成部分，在租赁期限届满之际承租人都希望继续承租原有商铺。然，现规范并没有赋予承租人对商铺的优先承租权，产生了一些问题，主要包括优先承租权并非我国法定的权利、承租期限过短、怠于行使权利以及同等条件不统一。关于优先承租权要坚持事实与规范相结合，既要尊重双方当事人的合同自由意思表示，同时也应尊重诚实信用原则对合同自由之限制。因此，需要对“优先承租权”进行目的性限缩解释，侵害优先承租权的行为要予以补偿，补偿金额为商誉摊销公允价值，同时需严格限制出租人的豁免理由。

关键词：优先承租权；商铺租赁；商事纠纷；利益平衡

一、问题之提出

商事经营活动中，基于承租商铺灵活性强和成本低廉之优势，租赁期届满，承租人一般都希望继续承租原商铺，而出租人却与之相反，导致承租人在商铺长期经营积累下的商誉、客户资源等无形资产付之阙如。实务中法院往往通过类推《合同法》第230条优先购买权之规定审理此类案件。

理论上优先购买权与优先承租权的研究分布冷热不均，相比前者，后者可获得的文章寥寥可数。但实践中涉及“优先承租权”的纠纷确是相当常见，①笔者以“优先承租权”为关键词检索北大法意网的民事案例，截止2015年7月1日相关案例有2446条。且承租人几乎都以败诉而告终。

由于法理模糊和规范缺失，承租人行使优先承租权会产生怎样的效力，学界和实务莫衷一是，虽说法律不是为了一方的胜诉来进行制度设计，但是当这种现象逐渐扩大化成为一种事件，那么如何对承租人合法权益予以保护是值得思考的现实问题。因此，需要从立法、司法及学说角度来分析优先承租权的问题。

二、优先承租权之制度缺陷与法律风险

法律上未对“优先承租权”予以明确规定，相反在商事交易活动中却如火如荼的发生，这也就是“被误认为法盲的普通大众要比立法者、司法者或者执法者聪明得多，智慧得多”。因此我们需要从学理上明确“优先承租权”的内涵，矫正实践中对此类问题同案不同判、执法标准不统一等问题，进而使“耕者有其田，居者有其屋”，更加合理的分配社会资源。从实务来看，主要存在如下问题：

(一)法定权利还是约定权利

案例一：甲、乙公司签订了为期8年的商铺租赁合同，合同中约定：“乙方租赁期满需继续租用，应在本租赁合同期满前1个月向甲方提出书面申请，在征得甲方书面同意后办理继续租赁手续，租金、期限等重新协商。”双方发生纠纷诉至法院，庭审期间，乙公司主张优先租赁权。最终法院认为“合同中仅约定了续租条件，并未约定优先承租权”。*参见(2014)浦民一(民)初字第2602号民事判决书。

案例二：甲公司与乙公司约定了优先承租权，双方发生租赁合同纠纷诉至法院，而法院裁判理由为“我国法律及司法解释中未对优先承租权做出有关规定,所以对其优先承租权不予支持”。*参见(2014)淮中民终字第2309号民事判决书。

通过查阅司法实践中的纠纷可以发现，在我国大多数法院的判决都认为“优先承租权”是一种约定性权利，当事人没有约定的情况下，法院一般不会支持承租人的诉讼请求。[1]实践中更多存在的问题是，双方当事人关于优先承租权，约定条款的内容不明确、不具体，操作性差，导致承租人无法实现继续租赁商铺的愿望。由此观之，大多数法院判决对于“续租权”是否存在大多依据双方在合同中是否进行相关约定。只有很少一部分地区在司法判例中承认续租权的存在，且虽然承认续租权的存在，也会因为缺乏优先续租权行使的具体标准，最终无法执行。

(二)租赁期限问题

租赁期限过短情形。设置优先承租权的宗旨是为了维护承租人在商铺长期经营积累的商誉价值，维持稳定的租赁法律关系。但多数租赁合同期限过短，承租人并未进行大规模的资金及技术投入，附加于商铺之上的商誉价值可以忽略。[2]同时，基于租赁市场价格变化较快，出租人为了寻求出租利益的最大化，便与承租方签订短期合同，并约定期满可续签，但承租人却误以为是长期租赁。

案例三：某公司将门商铺出租给乙使用，约定租赁期限为1年，年租金为2万，期满可续租，但需重新签订合同。期满后，公司告知乙某：每年交纳3.6万元租金才可以续租。乙起诉主张优先承租权，一二审法院均未支持其诉请。*参见(2010)汉民二终字第24号民事判决书。

承租人怠于行使权利情形。优先承租权作为一种请求权，权利人必须作出主张该权利的意思表示。[3]因此承租人在租赁期限届满前应当明确的表示是否续租。

案例四：2008年，某房地产公司将四块门店出租给甲乙二人，租赁期间为2008年12月15日至2013年12月14日。2009年12月21日，房地产公司将门店卖给了丙丁戊三人。之后丙丁戊与甲乙二人在原租赁合同不变的基础上，重新签订了一份租赁合同，另约定合同期限届满后，二被告在同等价位条件下享有优先承租权。2013年10月25日，丙丁戊三人通知甲乙做好退档准备。2013年12月14日，乙通过银行转账给丙，要求续租。双方因续租问题发生纠纷诉至法院，三人表示，次年租金应在本年度即2013年11月14日前汇到原告账户，但被告在2013年12月15日才给付租金，系逾期支付，被告已放弃续租权。而法院在判决二被告应返还房屋的同时，又酌定二被告在合同期满后十个月内可以主张优先承租权。被告不服提起上诉，二审法院以一审中二被告未提起优先承租权的反诉为由主张优先承租权不是本案审理范围，撤销原判决。*参见(2014)鄂咸宁中民三终字第182号民事判决书。

(三)同等条件问题

案例五：甲乙二人签订商铺租赁合同，合同期限自2012年10月1日至2013年9月30日，约定甲可以在合同届满前一个月告知乙是否续租，并在同等条件下享有优先租赁权。2013年8月29日，甲电函乙表示要求续租，但乙一直没有答复，实际将系争房屋租给了案外人丙。被告乙认为，一直无法联系到甲，且乙丙之间的租赁价格不同于原合同。法院判决：由于租房协议书明确约定原告享有优先承租权，故被告在租赁期满将系争房屋另行出租他人前，理应根据合同约定,及时向原告告知其与案外人谈判的租赁条件(包括租金)等情况。但被告仅以原告无法联系为由迳行与案外人签署租赁合同，侵害了原告的优先承租权,应承担违约责任。*参见(2013)嘉民三(民)初字第1225号民事判决书。

出租人在租赁合同届满之前拒绝与原承租人续租，并且未将另行出租的情况告知原承租人，导致合同届满，而承租人对“同等条件”却一无所知，无从行使优先承租权。此时，出租人应负有告知承租人的义务，这样承租人才可以就是否继续出租作出意思表示。

三、优先承租权之规范目的

先假设，如果没有优先承租权在处理此问题时会发生什么样的结果？

租赁期届满，出租人甲不愿再和承租人乙续约，无论是自用或是租给他人使用，都是甲的自由，承租人乙只能迁出租赁场所，不可以强制甲进行续租或者取得补偿。在租赁期内，对于出租人处分商铺的行为，“买卖不破租赁”和“优先购买权”对承租人利益起到了双保险的效果。而租赁期届满之时，却没有相应的法律予以保护，那么承租人长期经营所形成的商誉价值如何维护？

由于承租人长期的租赁商铺会形成商誉等无形资产价值，为避免承租人因迁出原商铺而造成无形资产的流失，以对抗出租人具有商铺所有权处分之自由，在合同缔约自由原理下，需要法律明确规定，其目的是维持承租人继续租赁商铺或者基于无形资产的流失获得补偿，即无形资产残值。

(一)优先承租权与合同自由

理论上，现在合同自由制度已从注重形式上的自由发展为更加注重实质上的自由，对其进行限制并非是完全放弃合同自由的制度原理，而是为了适应经济生活发展之需要。合同自由并非是绝对、无限制的自由，其不得违背法律的强制性规定，真正的合同自由原则应受到限制，才能真正发挥其作用。[4]易言之，“约定”必须在“法定”范畴之内，“约定”不得超越法定规范和公序良俗。

根据合同自由原则之规定，出租人享有商铺的所有权，该权利是绝对权、对世权，可以对抗希望继续租赁该商铺的相对人。对于续租权，有人认为此制度的设立违反了合同自由原则，限制了出租人对租赁物所享有的完整的所有权，出租人拥有选择合同相对人的自由，至于合同双方当事人是否续租属于他们的自由，法律不应过多的干预，否则违背了所有权绝对的原理。但续租制度之设立并不会违反合同自由原则，该制度未强制性地令出租人必须接受承租人提出的续租请求义务。

(二)出租人与承租人利益平衡

实践中，保护承租人利益被过分地扩大化了，出租人不进行续租将导致承租人重新投入更多的成本，过分保护承租人的利益混淆了私法和社会法二者的规制范畴，私法调整的是平等主体之间的法律关系，这种看法将滥用私法达成社会政策目标实为不可取。[5]尽管承租人的利益值得保护，但这并非是立法的唯一目标，实际上，出租人、承租人、第三人都是抽象的法律概念，其并不能反映出法律主体背后的经济实力，立法并不可以先入为主预设承租人与出租人之间是两个经济实力差距较大的主体。[6]

维护承租人经营的长期稳定，构建并保持持续性的法律关系，需要赋予承租人优先承租权。但应当承认，租赁期届满承租人的续租要求没有得到满足，确实会对承租人产生一定的经济利益损失。商铺租赁合同作为合同的一类，承租人在签订合同时就应预料到租赁合同届满租赁关系会终止，就应当在每年年末计算会计利润时摊销商誉减值损失。

另外，租赁期届满后，双方未达成续租，原承租人定会在附近租赁其他的商铺。而出租人则转而自己经营亦或由新的承租人经营，鉴于原承租人的营业状况，新的经营者一般会进入相同的市场，鉴于出租者或新的承租人在资金上巨大优势，有利于提升产品的生产效率，生产更加物美价廉的产品，加剧了相关市场的竞争，从而使消费者分享由此带来的利益。

四、优先承租权的制度理论重构

鉴于优先承租权制度本身的复杂性，加之当事人的法律知识的局限性，实务中当事人很少在合同中对优先承租权进行详尽的约定。更多的是当事人都仅简单约定：租赁期间届满承租人享有优先承租权。一方面是法律制度的复杂性，一方面是当事人之间约定过于简单，事实与规范之间产生了隔阂，法律及法律的模糊性并不必然导致双方当事人利益纠纷处理的困境，相反，大多数的时候，它也为“变通”做法创造了条件。这种不确定性造成的最大问题是，它无法有效控制机会主义者的行动。

(一)利益平衡之焦点——租金

我国房地产市场价格增长速度较快，同时出租人觊觎承租人经营红火，承租人认为出租人的价格过高超过其预期而放弃续租，出租人却径行与第三人签订房屋租赁合同，导致承租人与出租人无法续约，皆因为租金问题。*(2015)鄂荆门民三终字第00067号民事判决书。易言之，价高者得。那么，如何确定一个合理的租金价格呢？

租金的确定应当符合市场价值的增长规律，原则上，租金的设立应结合商铺所在的地段、周边临近地段的价格、商铺的用途、特征。实际上,法官确定的租赁市价,与当事人间就租赁场地进行自由协商而形成的租赁市价往往发生偏离。因此，立法者希望尊重租赁市场自身运行的规范，也就是说,法院所确定的租金数额应当尽可能反映租赁市场上的真实价格。[7]但，租金的确定最终应由当事人自由协商，让市场确定价格。法律不应过多的干涉。为了双方交易关系的稳定，应当是固定租金加营业额提成。

(二)明确优先承租权的期限

1.租赁合同期限。商铺租赁相较于居住租赁，其时间更长且进行了投资，原则上讲，商铺租赁的期限是长期的。如果商铺租赁双方签订的是短期合同或不定期租赁合同，出租人有权随时解除合同，这将使商铺经营活动始终处于一种不确定的状态，承租人无法进行大量的资本投入以实现持续稳定经营。

经营活动的持续性和长期性要求租赁合同具有稳定性，一般承租人在签订商铺租赁合同时都希望能够长期租赁商铺来维持经营的持续性，因此当租赁期限届满时为了平衡双方利益才赋予了承租人续租权。若在商铺租赁中承租人与出租人订立合同时签订的是短期或者不定期合同，那么说明该商铺对承租人来说并无长期租赁的必要，经营活动并非过度依赖其租赁的商铺，从订立合同时就接受了出租人随时解除租赁合同风险的存在，此种情形下的承租人己经做了充分的随时搬离的准备，并不会对租赁场地进行多余投资，赋予其续租权则无意义。

实务上，不论是出于主观亦或客观原因，出租人和承租人之间签订的合同期限过短，法律关系都长期处于不稳定状态，不利于承租人对商铺进行长期的投资，而附加在商铺上的无形资产价值较低，并不值得保护。只有长期合法的租赁合同才可能产生优先承租权要保护的——商誉价值，此时如不续租将导致承租人很大的损失。从合同法角度审视，于商铺租赁合同而言，双方当事人之间只有签订了较为长时间的合同，承租人才有主张优先承租权之必要，按照我国的实际情况，应当在三年以上为宜。

2.优先承租权行使时间。优先承租权作为请求权的一种，权利人需真实作出意思表示，向出租人明确表示行使优先承租权，承租人切不可等到租赁期限届满之际，既不表示续租也不搬离原商铺，这样对于双发都造成了不应有的经济损失，为此实践中发生了很多出租人起诉承租人要求返还商铺的司法案例。同时，也有必要对出租人的行为予以明确规定，当出租人在租赁期限届满之前将商铺转租第三人时，需告知承租人是否主张优先承租权。关于优先承租权的行使时间双方当事人可以在租赁合同中进行约定，在合同未约定的情形下，应在租赁期限届满前三个月较为合适。

(三)优先承租权之法律救济

对于符合规定条件的承租人，出租人明示拒绝续租或者对承租人的续租意思表示不予答复的情境下，应对承租人经营商铺产生的商誉附加值予以补偿，[8]补偿的数额等于无形资产摊销的残值，补偿不可以通过合同约定排除。通过法定的补偿消除承租人的顾虑，使商事交易便捷、安全。对出租人而言，其明知承租人享有优先承租权而不与续租，将商铺留作自用或租与他人，出租人至少是存在恶意的，主客观上都起到了搭便车的效果，对于这部分价值出租人要予以补偿也是没有法理障碍的。

(四)出租人的豁免理由

为了维护双方当事人的权益，需要合理的分配权利义务，在承租人享有优先承租权的情形下，亦应当赋予出租人享有对抗优先承租权的豁免理由。正当理由包括：在商事营业场所租赁期间，承租人违约行为，例如，不按规定支付租金、未经出租人同意擅自改变租赁房屋的用途、停止在租赁房屋内的经营活动等重大的不当行为。同时，出租人收回商铺一年内从事与原承租人类似的业务，事实上享有了商誉的附加值，也需要对承租人予以合理的补偿，简言之，商铺所有权人收回自用或交由亲属使用的情形下，要对其予以限制，附加一定的附随义务。

五、结语

尽管现代社会品牌的概念越来越重要，网络购物的便捷性使得营业场所的作用不再那么重要，但是出于行业的特性和人们对商业公共场所的依恋，一个合适的商铺尤其是旺铺对于承租人来说依然是可遇不可求。因此，为了避免使承租人在合同到期后而引起无形资产的流失，规定优先承租权的直接目的就是在合同缔约自由的原理下缓和出租人与承租人之间的矛盾。法律规范的存在并非单纯为保护一方的利益。鉴于实务中各级别法院处理此类型案件的规则做法不统一，立法应严格规定优先承租权成立的条件，对“优先承租权”进行目的性限缩解释。即双方无违约行为，租赁期限要三年以上，明确规定先租权行使的期限，对于侵害优先承租权的行为要予以补偿，补偿的金额为无形资产残值，同时严格限制出租人的豁免理由。

参考文献

[1]周珺.优先承租权的立法定位及其法律规制[J].湖北社会科学，2012(7):161-164.

[2]肖志祥.租赁合同纠纷案件的审判调研[J].中国政法大学学报,2012(1):154-158.

[3]谢靖华.论商业租赁的优先承租权[J].法律适用，2012(12):37-40.

[4]刘建波，刘燕.合同自由原则的限制及其与诚实信用原则的关系[J].中外法学,1995(6):35-45.

[5]梅夏英，方春辉.优先权制度的理论和立法问题[J].法商研究,2004(3):92-100.

[6]黄凤龙.“买卖不破租赁”与承租人保护——以对《合同法》第229条的理解为中心[J].中外法学,2013(3):618-643.

[7]金伏海.续租权与铺底权之比较[J].比较法研究,2006(4):57-70.

[8]王丽莎.承租人优先购买权的损害赔偿研究[J].河北法学,2010(5):40-48.

(编辑：佘小宁)

The operation dilemma and system design of the priority of lease——Taking an empirical study on lease contract in our country as thread

Zang Junheng

(LawSchool,ZhongnanUniversityofEconomicandLaw,Wuhan430073,China)

Abstract:Shops are the essential part of the commercial business activities, and the lessees would like to lease the same shop after the deadline of the lease period. The present regulations have not given lease priority to lessees so that some problems appear, the main of which are that the lease priority is not the legal right, the lease period is too short, and there is no consistence in legal terms. In order to keep the reality and regulations about the lease priority combined, not only should the parties' freedom on the declaration of will about the contract be respected, but also the limit by the principle of good faith should be respected. As a result, it is necessary to put a limit on the teleological interpretation about the priority of lease. He who infringes the priority of lease should compensate the lease and the fair-value of the amortization on goodwill acted as the compensation, meanwhile the exemption excuse of the lessees must be limited strictly.

Key words:The priority of lease; Shop lease; Commercial dispute; Balance of interests

基金项目：中南财经政法大学研究生创新教育计划(2015S0629)

作者简介：臧俊恒(1991-)，男(汉)，山东德州人，硕士研究生，主要从事经济法与商事法律方面的研究。

收稿日期：2015-12-17

中图分类号：D913

文献标识码：A

文章编号：1671-816X(2016)04-0282-05