杂技、魔术、马戏的著作权法保护探究

齐 凯 悦

杂技、魔术、马戏的著作权法保护探究

齐 凯 悦*

为保护具有世界声誉的杂技艺术，我国《著作权法》将“杂技艺术作品”作为作品的一类，并在第三次《著作权法》修改过程中将其定义补充完善。然而，“杂技艺术作品”的规定在学界一直存在争议。因此，探究“杂技艺术作品”规定的合理性具有重要意义。实际上，根据著作权法基本理论探究可以发现，“杂技艺术作品”的规定并无必要，同时，“杂技艺术作品”规定十余年来在司法实践中并未充分发挥保护我国具有世界声誉的杂技艺术的作用。因此，应当删除“杂技艺术作品”的规定，同时，扩大关于表演者的范围，用表演者权保护杂技、魔术、马戏的表演者，从而在著作权法意义上为其提供合理的保护。

杂技；魔术；杂技艺术作品；作品；表演者

近年来，我国《著作权法》全面启动第三次修改工作。著作权法修改草案明确规定了“杂技艺术作品”的含义：“杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏、滑稽等通过形体和动作表现的作品。”①《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》，载中国政府法制信息网：http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/201406 00396188.shtml，访问时间：2016年4月21日。该定义是对《著作权法实施条例》中“杂技艺术作品”定义的补充和完善。然而，“杂技艺术作品”自2001年《著作权法》规定以来，实际上一直饱受争议。“杂技艺术作品”的规定是否合理，是否存在更为合理的立法方式对杂技、魔术、马戏进行著作权法意义上的保护等问题值得探究。只有厘清此类问题，才能够给予我国历史悠久的杂技等艺术以合理的著作权法意义上的保护，以实现立法目的。

一、问题的提出

根据我国著作权法的相关规定，杂技、魔术、马戏属于“杂技艺术作品”，作为作品的一类受到著作权法保护。我国著作权法修改草案明确规定了“杂技艺术作品”的含义，且该定义补充了现行《著作权法》中关于“杂技艺术作品”的规定，并对《著作权法实施条例》中“杂技艺术作品”的定义进行了补充和完善。然而，该修改仍然存在着一定的争议，如有报道指出，很多人对于“杂技艺术作品”的规定仍然表示不认同。②张维：《著作权法每个修改点都有不同意见》，载《法制日报》2014年4月15日第6版。

（一）“杂技艺术作品”存在争议

相较于舞蹈、戏剧等表演，杂技、魔术、马戏属于特殊类型的艺术形式。杂技是指在特定的环境之中，运用各种道具表演的人体技艺，其以高难度和惊险的技巧作为主要表演手段。①参见夏征农、陈至立主编：《辞海》，上海辞书出版社2009年版，第2845页。魔术，又称为幻术，主要是借助于物理或化学等科学原理，以及各种电子、机械装置等表演物体或动物等在短时间内的迅速增减隐现的变化，与以藏挟见长的戏法属于同一种类型。②参见夏征农、陈至立主编：《辞海》，上海辞书出版社2009年版，第1601页。马戏，通常是指马术和驯兽表演，也即演员驾驭或指挥经过训练的动物来表演各种技巧动作。③参见夏征农、陈至立主编：《辞海》，上海辞书出版社2009年版，第1514页。2001年我国《著作权法》修改时，在作品的分类中增加了一项，即“杂技艺术作品”。之后，《著作权法实施条例》第4条第7款界定了“杂技艺术作品”的含义，即“通过形体动作和技巧表现的作品”。

之所以将杂技、魔术、马戏等艺术形式作为作品进行著作权保护，是因为2001年我国《著作权法》修改时，有关立法人员指出，我国的杂技艺术有很高的国际声誉，而杂技造型又有独创性，因此应将其作为著作权法保护的客体。④全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国著作权法〉修改立法资料选》，法律出版社2002年版，第8-9页。显然，立法者希望通过有中国特色的立法规定，对具有世界声誉的中国杂技艺术进行著作权保护。多数学者对“杂技艺术作品”的规定持肯定态度，如有学者指出，《著作权法》将杂技艺术作为一种作品进行著作权保护，很有必要，⑤吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2011年版，第56页。有利于保护杂技艺术家的具有独创性的智力成果，有利于推动中国的杂技艺术在世界范围内传播。⑥冯晓青、杨利华：《我国〈著作权法〉与国际知识产权公约的接轨——〈著作权法〉第一次修改研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第5期。然而，也有学者指出，杂技艺术作品主要与舞蹈作品发生重合，其在现实中应用极少，对于这两类作品的表演可以通过邻接权的规定进行保护，单独区分规定并无必要性，也不具有现实意义。⑦参见刘银良：《百尺竿头，何不更进一步？——评著作权法第三次修改》，载《知识产权》2013年第2期。也有学者质疑该条规定所起到的保护效果，指出该规定实际上仅仅具有宣示作用，并无具体的保护措施。⑧参见张绍忠：《“漂浮戒指”魔术著作权案解析》，载《中国版权》2011年第1期。因此，该规定实际上存在争议。

（二）“杂技艺术作品”新定义并未解决争议问题

在我国著作权法第三次修改时，修改草案中明确规定了“杂技艺术作品”的含义，即“杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏、滑稽等通过形体和动作表现的作品。”⑨《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》，载中国政府法制信息网：http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/201406 00396188.shtml，访问时间：2016年4月21日。该定义与《著作权法实施条例》中的“杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品”相比，作出了一定的修改和完善，这主要体现在以下两点：

一方面，在杂技艺术作品的种类方面，除杂技、魔术、马戏外，著作权法修改草案又列举了“滑稽”一项。有学者指出，在对杂技艺术作品的界定中添加“滑稽”一词不符合语法，不知所云。⑩刘银良：《百尺竿头，何不更进一步？——评著作权法第三次修改》，载《知识产权》2013年第2期。实际上，此处“滑稽”可能指“滑稽戏”。滑稽是一种戏剧性的表演形式，以言语、动物、形象等引人发笑，常见于喜剧、小说、曲艺中；而滑稽戏则是一种表演形式或戏曲剧种，专演喜剧或闹剧，有令人欢笑的特点。⑪参见夏征农、陈至立主编：《辞海》，上海辞书出版社2009年版，第935页。立法者可能根据滑稽戏的特点，将其归入“杂技艺术作品”种类之中。然而，即使该处“滑稽”一词适用准确，由于滑稽戏可以通过戏剧作品等作品类型受到著作权法保护，因此，将其置于该条规定之中会造成法律适用上的重合或混乱。⑫正是由于考虑到滑稽戏作为戏剧作品受到著作权法保护的问题，本文未并将“滑稽”作为研究对象，而是就杂技、魔术、马戏的著作权法保护问题进行探究。

另一方面，立法者可能已经意识到《著作权法实施条例》中存在“技巧”一词会引起争议，故在第二稿及其后的送审稿中将“技巧”二字删除。①《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》，载中国政府网 http://www.gov.cn/gzdt/2012-07/10/content_2180033.htm，访问时间：2016年4月6日。然而，仅仅删除“技巧”二字并不能阻止学者对该规定的质疑。实际上，在第三次《著作权法》修订过程中，很多专家学者都建议，“杂技艺术作品”的规定并未经过深入论证，应当删除该规定。②李明德、管育鹰、唐广良：《〈著作权法〉专家建议稿说明》，法律出版社2012年版，第16、38页。

虽然著作权法修改草案对“杂技艺术作品”的含义不断完善，但“杂技艺术作品”仍存在争议。因此，需要对于“杂技艺术作品”的规定进行深入分析，以确定该规定是否合理及探究合理的著作权法上的保护方式。

二、理论探究：“杂技艺术作品”的规定无必要性

关于“杂技艺术作品”的争议，关键在于判断其是否构成独立新作品。如果杂技、魔术、马戏不构成作品，或者可以构成其他类型的作品而获得著作权法的保护，此时并不需要将其单列为一类作品进行保护。对此，应结合杂技、魔术、马戏的内容及相关国际公约和其他国家的立法实践等作出判断与论证。由于杂技、魔术、马戏既涉及技巧内容，又涉及动作或形体表达，故分别对其进行探究。

（一）技巧并非著作权法保护的对象

著作权法保护的作品，是不同形式的对于思想观念的表达。著作权法的一个基本原则就是对思想观念不提供保护，而是保护思想观念的表达。著作权法意义上的思想观念，其含义比通常文义上的思想观念更为宽泛，不仅包括概念、原则、客观事实等，还包括工艺、操作方法及技术方案等内容。③参见李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2009年版，第25页。《与贸易有关的知识产权协定》（即TRIPS协定）对此作出了非常明确的规定：“版权的保护仅延伸至表达，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。”④《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第9条第（2）款。《世界知识产权组织版权条约》（即WCT）作出了与之相同的规定。⑤《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第2条。我国《著作权法》第5条同样规定“历法、通用数表、通用表格和公式”不受著作权保护。其中，历法和公式都是计算方法和数学原理的简单反映，属于思想的内容，在不受著作权保护的对象之列。因此，技巧作为一种操作方法，不应受著作权法的保护。

杂技、马戏均是通过高难度人的或人与动物合作的动作来表现技巧，并以该技巧的展现吸引观众的艺术形式，魔术中最为核心的内容即魔术秘密也属于技巧。然而，作为其核心内容的技巧，实际上不受著作权保护。举例而言，某个杂技项目的表演者展现了不同于一般表演者的动作技巧，但其并不能阻止其他表演者进行模仿，这实际上与体育竞技项目类似。由于技巧并非著作权法保护的对象，因此，即使杂技动作技巧再新颖，也无法阻止他人的模仿。虽然有学者主张，杂技艺术中具有创新性内容的“杂技艺术作品”确实包含了具有独创性的艺术成分，与普通的杂技表演在内容上有本质性的区别，⑥詹爱岚主编：《知识产权法学》，厦门大学出版社2011年版，第44-45页。但实际上该观点并未认识到，即使是独创性的动作技巧，其仍然属于操作方法或广义的思想观念的范围，不能够受到著作权法保护。因此，试图通过强调杂技技巧的独特性以肯定其受保护的论述是无法成立的。

当然，《著作权法》修改时将“技巧”二字删除，但这并不能改变杂技、魔术、马戏主要目的仍是展示技巧这一公认事实。在该类艺术形式中，动作设计者所追求的效果，并非首先让观众去感受美的表达，而是使观众被表演者的高超技巧所折服。①王迁：《著作权法借鉴国外条约与国外立法：问题与对策》，载《中国法学》2012年第3期。也就是说，杂技、魔术、马戏实际上不能独立于技巧之外，作为其核心内容的技巧并不能受到著作权法的保护。

（二）“形体或动作”表现的内容不构成新类型的作品

杂技、魔术和马戏中的技巧不受著作权法的保护，对此理论界基本没有争议。由此，立法者或部分学者都主张“杂技艺术作品”是“通过形体或动作表现出来的作品”。然而，一方面，该部分内容实际上并不构成作品；另一方面，即使其构成作品，也会与舞蹈作品或戏剧作品发生重合，不存在单独设立“杂技艺术作品”的必要性。

1.“形体或动作表现的作品”与舞蹈作品无明显差别

根据我国《著作权法实施条例》，舞蹈作品是指“通过人体连续的动作、姿势、表情等表现思想、情感的作品”。②参见《著作权法实施条例》第4条第1款第6项。也即，舞蹈作品是通过躯体的带有艺术感染力的活动以表现一定的感情、思想的作品。③参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第78页。根据部分学者的观点，所谓“杂技艺术作品”指的是杂技艺术表演所依据的具有一定艺术性的动作和技巧编排的脚本。④参见张爱丽、潘海波、徐洪新：《我国杂技的著作权如何保护》，载《河北大学学报（哲学社会科学版）》2006年第4期。

为了将“杂技艺术作品”与舞蹈作品相区别，以论证“杂技艺术作品”存在的合理性，部分学者从不同的方面对于两者的区别作出论证。例如，有学者指出，杂技艺术与舞蹈的区别在于杂技不强调表演者的表情构成要素，而舞蹈作品则相反。⑤韩赤风主编：《知识产权法》，清华大学出版社2005年版，第21-22页。然而，该观点显然有失偏颇。举例而言，魔术师在舞台上的各种佯装惊诧或开心等表情，同样是构成整个魔术表演的不可或缺的一部分。也有学者指出，“杂技艺术作品”区别于舞蹈作品的地方在于杂技、魔术、马戏等除了有一定的姿势、动作、表情之外，还需要有一些道具和技巧。⑥詹爱岚主编：《知识产权法学》，厦门大学出版社2011年版，第44-45页。该观点同样存在问题，一方面，技巧不受著作权法保护，杂技、魔术、马戏相较于舞蹈作品而言具有更高的难度，但并不具有实质性区别；另一方面，舞蹈作品同样需要借助于道具，如芭蕾舞《红色娘子军》中的枪支、红旗，东北秧歌中的手绢、扇子等。因此，学者虽然强调“杂技艺术作品”中通过“形体或动作表现的作品”与舞蹈作品不同，却并未能够作出强有力的论证。

实际上，杂技、舞蹈、马戏中通过形体或动作表现出来的内容与舞蹈作品相似。虽然舞蹈作品的定义中强调通过“连续的”动作、姿势等，但是需要注意的是，“杂技艺术作品”中的形体和动作同样是具有连续性的。而舞蹈作品中“表现思想感情”的要求也同样并不构成两者的区别，因为任何文学艺术领域内的作品都要“表现思想情感”，“杂技艺术作品”作为作品的一类也不例外。实际上，两者都是通过动作、姿势等表现出来，并可能会结合一定的道具等作为补充。两者的区别仅在于表达的侧重点不同：杂技、魔术、马戏的动作或形体在表达美感的同时更侧重于强调其技艺；而舞蹈则通过动作、姿势等表达一定的感情或思想。正如有学者所指出，杂技表演和所有其他的表演艺术相同，讲究的是“技艺”交融，只不过杂技表演较其他的表演而言更强调的是技巧。⑦参见董美根：《杂技艺术作品的著作权保护》，载《杂技与魔术》2006年第2期。然而，由于技巧并非著作权法所保护的对象，因此，抛却技巧不谈，杂技、魔术、马戏通过形体或动作表现出来的审美方面的特征实际上与舞蹈作品相一致。⑧参见杨利华：《我国著作权客体制度探讨》，载《法学杂志》2013年第8期。也就是说，通过“形体或动作”表现出的内容，能够称得上杂技等表演中的“艺术成分”的，无非是指动作、表情等方面的独创性设计，而这些要素完全可以通过舞蹈作品进行保护。⑨李扬：《知识产权法基本原理（II）——著作权法》，中国社会科学出版社2013年版，第74页。因此，我国《著作权法》完全没有必要通过单列一类作品的形式将之与舞蹈作品并列。

2.部分魔术通过“形体或动作表现的作品”与戏剧作品相似

相较于马戏、杂技而言，部分魔术可能故事性比较强，形体、动作或表情等非常丰富，能够形成一定的故事逻辑或内容，与仅仅展示高难度的形体动作等有所差别。然而如果该类魔术表演构成作品，则其展现的内容与戏剧作品会发生重合。

戏剧作品，是指话剧、地方戏、歌剧等供舞台演出的作品。①《著作权法实施条例》第4条第1款第4项。戏剧作品通过演员在舞台上进行表演，将故事活灵活现地展现在观众面前。与舞蹈作品不同，戏剧作品能够使观众了解到更为具体的故事情节，而非仅仅只是以抽象的身体语言向观众传达，因此，能够表现具体故事的哑剧属于戏剧作品的范畴。②参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第78页。然而，即使魔术师通过“形体或动作”表现的内容构成作品，那么实际上其已经可能构成舞蹈作品或戏剧作品而受到著作权法的保护，此时再单列一项“杂技艺术作品”并无必要。

实际上，在国外司法实践中，确实存在着将魔术作为戏剧作品进行保护的案例。以美国版权法律实践为例，美国1976年版权法并没有明确规定将魔术作为作品进行著作权法保护，③17U.S.A.§102（a）.关于魔术戏法的版权诉讼更是少之又少。④Kal Raustiala，Christopher Sprigman，“The Piracy Paradox：Innovation And Intellectual Property In Fashion Design”，No.06-04，Virginia Law Review，2006，Vol.92，p.1687.一直以来，魔术师通过行业协会团体及道德准则进行自我约束。⑤Sara J. Crasson，“The Limited Protections Of Intellectual Property Law For The Variety Arts：Protecting Zacchini，Houdini，And Cirque Du Soleil”，Jeffrey S. Moorad Sports Law Journal，2012，Vol.19，No.1，p.73.而2014年3月美国内华达州联邦地区法院审判的Teller 诉 Dogge著作权侵权及不正当竞争案，被称为自1976年版权法实施以来，美国第一起确认魔术受版权法保护的案件⑥Janna Brancolini，“Abracadabra！-Why Copyright Protection For Magic Is Not Just An Illusion”，Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review，2014，Vol.33，p.103.。有学者指出，该案呈现出两个新的法律难题：一是对非传统艺术形式（如魔术）的知识产权保护问题；二是阻止对于艺术类作品进行复制侵权的难度加大。⑦Jenny Small，“The Illusion of Copyright Infringement Protection”，Chicago-Kent Journal of Intellectual Property，2013，Vol.12，No.2，p.217.

该案中，法院在判断原告Teller的“Shadows”魔术是否构成美国1976年版权法所保护的对象时指出，尽管被告Dogge主张魔术技巧不受版权法保护，但这并不意味着“Shadows”不是版权法所保护的客体。实际上，版权法规定戏剧作品和哑剧属于版权法所保护的对象，并给予了版权人排他的公开表演的权利。⑧17 U.S.C.§102 &§106.一个包含了魔术技巧的戏剧作品或哑剧，或者说一个核心特点为特殊的魔幻效果的戏剧作品或哑剧，不应当被排除在著作权法的保护范围之外。⑨Teller v. Dogge，2014 U.S. Dist. LEXIS 36712.法院判决书进一步指出，Teller关于该魔术的版权登记中已经记录了该魔术的具体细节，类似于一个演员的一系列的舞台表演。由于戏剧作品和哑剧属于版权法所保护的内容，因此，Dogge没有理由来质疑Teller对于该魔术所享有的版权。⑩Teller v. Dogge，2014 U.S. Dist. LEXIS 36712.

在该案中，法院虽然判决原告的魔术受到版权法保护，实际上仍然是将其表演认定为戏剧作品或哑剧，从而进行版权法保护。然而，需要注意的是，将魔术以戏剧作品形式进行保护，实际上并没有保护魔术中最具价值的部分，这在一定程度上曲解了该种艺术形式的真正内涵。正如有学者指出，即使通过戏剧作品形式对魔术进行保护，魔术师最有价值的魔术秘密仍然不可能获得保护。因此，该种保护方式对于魔术师的权益保护而言仍然是薄弱的。①JacobLoshin，Secrets Revealed，“How Magicians Protect Intellectual Property Without Law”，in Christine A.Corcos ed.，Law And Magic：A Collection of Essays，Durham，NC：Carolina Academic Press，2008，p.1.

3.“形体或动作”表现的内容不一定构成作品

通过“形体或动作”表现出的内容，即魔术师、杂技演员或马戏小丑等的动作编排设计等若符合构成作品的独创性要求，会与舞蹈作品、戏剧作品发生重合，因此不存在重新设定一类作品的必要性。并且，在大部分情况下，该种通过“形体或动作”表现出的内容实际上可能并不具备构成作品的独创性要求，难以构成作品。此种情况下，将其作为作品进行保护，无疑使得该规定与舞蹈作品等规定发生冲突，甚至使得舞蹈作品等定义失去其存在的意义。举例而言，由于魔术秘密不受保护，那么如果魔术师不表演其魔术中的秘密，也即不表演隐藏动作及对隐藏工具或机关的使用，仅仅是将呈现给观众的形体或动作表达表演一番，这种情况同样符合“杂技艺术作品”的定义，但显然违背了杂技、魔术、马戏的基本内涵。

因此，杂技、魔术、马戏中最为核心的内容在于其魔术秘密或杂技、马戏技巧，而这恰恰是著作权法所不保护的内容，其他所谓的“通过形体或动作”表现的内容，实际上仅仅只是此类艺术表演中的辅助内容。一方面，该辅助内容不可能具备构成作品的独创性要求，另一方面，即使其构成作品，实际上与舞蹈作品或戏剧作品并无差异，不存在独立规定一类作品类型的必要性。无论该“通过形体或动作”表现的内容是否构成作品，“杂技艺术作品”的规定均无必要。

（三）国际公约及国外立法的借鉴

实际上，通过国际公约及国外立法可以明确，国际公约及其他国家的立法实践中均未将杂技、魔术、马戏独立作为一类作品进行保护。

1.国际公约未将杂技、魔术、马戏作为作品进行保护

《罗马公约》一方面界定了“表演者”的定义，即“指演员、演唱者、演奏者、舞蹈者和演出、演唱、叙述、朗诵、演奏或以其他方式表演文学或艺术作品的其他人”。②《罗马公约》第3条（a）项。另一方面，该公约第9条规定：“缔约国的法律和规章可以使本公约提供的保护及于未表演文学或艺术作品的艺人。”③《罗马公约》第9条。《罗马公约》将表演者定义为表演文学或艺术作品的人，这也就意味着该公约并不保护那些尽管可以被认为是表演者、但根据著作权法理论并未表演著作权意义上的作品的人，如杂技演员、魔术师、马戏小丑等各种杂耍和马戏艺人。④参见《罗马公约和录音制品公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第15页。然而，该公约第9条实际上给予了成员国一种机会来扩大受保护的表演者的种类。世界知识产权组织编写的《罗马公约和录音制品公约指南》明确指出，由于被擅自录制或播放，杂耍或马戏艺人的全部表演的价值即使没有完全丧失，也在很大程度上降低。这些表演在电视上播放的结果是观众不再去马戏场或音乐厅。当然，需要注意的是，如果这种表演之中本身含有其自己的作品（如独幕剧或哑剧），则它们将同时享有公约保护和著作权本身的保护。⑤参见《罗马公约和录音制品公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第33页。

实际上，正是因为意识到杂技、魔术、马戏的相关权利需要受到保护，但其又不构成作品，因此《罗马公约》在将表演者定义为表演作品的人的同时，允许缔约国扩大表演者范围，从而保护杂技、魔术、马戏的表演者的权利。该公约的规定显然表明了杂技、魔术、马戏不构成作品。如有学者明确指出，《罗马公约》对表演者的定义排除了所有没有表演“作品”的人，如表演杂耍、杂技的人。⑥See Stephen M. Stewart，International copyright and neighboring rights（2ed Edition），London：Butterworths，1989，p.194.

2.国外立法未将杂技、魔术、马戏作为作品进行保护

“杂技艺术作品”实际上是我国《著作权法》中的独特概念，不仅在国际公约或条约中无此规定，其他国家或地区亦未将杂技、魔术、马戏作为作品规定在著作权法之中。即使在少数保护杂技、魔术、马戏该类艺术形式的国家，也基本上是采取了邻接权保护的方法。换言之，通过将表演“作品”的表演者与表演“非作品”的表演者加以区分，从而对杂技、魔术、马戏的表演者权进行著作权法上的保护。如法国《知识产权法典》中规定，“以各种方式表演文学艺术作品的人和表演马戏、杂耍的人及操作木偶的人为表演者”，①Intellectual Property Code of France，L212-1.也即通过列举方式表明表演者包括表演作品及非作品的马戏、杂耍的人。日本《著作权法》中规定，“表演”，是“指通过戏剧表演、舞蹈、演奏、歌唱、朗诵、口演或者其他方法演出作品（包括用与此类似的行为而虽不是表演作品，但具有技艺性质者）”。②《日本著作权法》第2条第（3）款。该规定非常明确地指出非表演作品的具有技艺性质者，实际上将带有技艺性质的杂技、魔术、马戏等该类艺术形式认定为非作品，但是给予其表演者以邻接权的保护。韩国、澳大利亚、俄罗斯、印度等国也采取了相似规定。

通过对于国际公约或其他国家的国内立法规定分析便可明确，即使是规定对杂技、魔术、马戏该类具有技艺特点的表演形式进行著作权法保护的国家，也并未将其作为作品进行保护，而是与《罗马公约》中的规定相类似，将该国著作权法中关于表演者的范围扩大，包括表演作品及非作品的表演者，从而对于该类艺术形式给予著作权保护。因此，根据国际公约或其他国家的立法实践可以看出，杂技、魔术、马戏等并不构成独立类型的新作品，这已经成为国际社会的共识。

三、司法实践：“杂技艺术作品”的规定未实现立法目的

我国《著作权法》虽然规定了“杂技艺术作品”，但在司法实践之中很难作出界定，因此，杂技等艺术形式实际上并没有获得很好的保护。实际上，虽然立法者初衷是良好的，但是由于缺乏充分的社会实践，用著作权法中的作品来保护杂技、魔术、马戏存在着很多问题，使得其初衷很难实现。③参见胡嫚：《怎样保护“不可说的秘密”？》，载《中国知识产权报》2013年2月20日第8版。

2003年的长沙动物园海豚表演案是自2001年《著作权法》修改后发生的第一起“杂技艺术作品”的案件，也是仅有的两个案件之一。该案中，法院并没有认定原告长沙动物园关于其海豚表演属于“杂技艺术作品”的主张成立。相反，法院以一系列原因论证其不构成著作权法意义上的作品，如法院指出该海豚表演未经过独特的编排，没有表现出具有独创性的艺术特色，因此，该表演不能够构成著作权法上的杂技艺术作品。④参见湖南省长沙市中级人民法院（2003）长中民三初字第90号民事判决书。通过该案可以明显看出，即使法律规定了“杂技艺术作品”的著作权保护，在实践之中，杂技、魔术、马戏等艺术形式也很难获得保护。

当然，有学者指出，本案中原告的举证集中在其驯养方法的特点及表演难度上，而未就其表演的艺术性举证，因而导致其败诉。并且，该学者主张，海豚表演的模式并不固定，没有任何证据或常识显示海豚只能表演跳圈或顶球等动作，其表演中所体现的艺术思想也并非是约定俗成的。⑤余晖：《杂技艺术作品著作权保护》，载冯晓青主编：《知识产权法权属专题判解与学理研究》（第2分册），中国大百科全书出版社2010年版，第32页。实际上，就海豚表演而言，虽然其无固定表演模式，但其表演方式实在有限，并且主要在于展示技巧。另外，该学者主张，在驯养员的引导下，海豚组成特定的图形或形状，表现出一定的想法或渴望，这就形成了一种具有独创性的艺术表达。⑥余晖：《杂技艺术作品著作权保护》，载冯晓青主编：《知识产权法权属专题判解与学理研究》（第2分册），中国大百科全书出版社2010年版，第33页。然而，这种情况下，海豚表演是否摆脱了技巧的展示而表现出具有独创性的外在表达，同样存在着疑问。

而在确认魔术作为杂技艺术作品的狼蛛魔术案中，法院对于“魔术作品”的定义仍然局限于在形体动作或姿势编排上的构思。①参见北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第10067号民事判决书。正如前文所论证，魔术通过动作或形体表现出的内容实际上不构成作品，即使构成作品，也落入舞蹈作品或戏剧作品的范围，不需通过新设一项“杂技艺术作品”加以解决。同时，由于该案中原告为外国人，他的魔术根据国民待遇原则以“杂技艺术作品”形式获得著作权保护，但实际上无论是根据《伯尔尼公约》或其本国法律都不会受到保护。同样，我国的“杂技艺术作品”到了其他国家和地区也仍然很难获得著作权法的保护，②王迁：《著作权法借鉴国外条约与国外立法：问题与对策》，载《中国法学》2012年第3期。在这种情况下，我国《著作权法》通过规定“杂技艺术作品”以保护具有世界声誉的杂技艺术的立法目的根本无法实现。

四、杂技、魔术、马戏合理的著作权法保护方式

郑成思教授曾说过，著作权法的出台比其他知识产权法都要困难，其出台之后的修改也比其他知识产权法要更加困难，需要付出更多艰辛努力。③郑成思：《从“入世”及法学研究角度透视著作权法和商标法的修改》，载《人民法院报》2001年11月4日第3版。因此，我国《著作权法》的修改与完善都需要依据著作权法的理论谨慎而行。然而，无论是根据著作权法的基本理论、国际公约或他国立法实践，都可以明确杂技、魔术、马戏并不构成作品。我国《著作权法》中规定“杂技艺术作品”的本意在于保护中国享有世界声誉的杂技艺术，但是，在司法实践中其立法目的并不能实现。因此，“杂技艺术作品”的规定既无理论依据，又无必要性，应当删除。

享有世界声誉的杂技等艺术不应作为“杂技艺术作品”获得著作权法保护，但并不意味着其不应获得《著作权法》保护。实际上，我国可以参考借鉴《罗马公约》与其他国家立法的方式，赋予杂技演员、魔术师、马戏小丑等“表演者”的身份，以表演者权的方式对其进行保护。我国现行《著作权法》中规定了表演者权，但并没有给“表演者”作出定义。我国《著作权法实施条例》则作出了明确规定：“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”④《著作权法实施条例》第5条第6项。从该条定义可以明确看出，只有表演作品的人才能够成为我国著作权法意义上的表演者，才能享有表演者权。也就是说，如果被“表演”的对象不是作品，则从事“表演”活动的人并非著作权法意义上的“表演者”。

然而，我国著作权法修改草案中增加并完善了关于表演者的定义：“本法所称的表演者，是指以朗诵、歌唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品或者民间文学艺术表达的自然人。”就著作权法修改草案中关于“表演者”的定义来看，其内容有所扩大，即“文学艺术作品+民间文学艺术表达”的模式。也就是说，该“表演者”的定义实际上承认了表演非作品的人的权利。应当指出的是，该模式也是符合我国参加的国际条约规定的“表演者”的定义。《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（即WPPT）中明确指出，“表演者指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现，或以其他方式表演文学或艺术作品或民间文学艺术作品的其他人员。”⑤《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（WPPT）第2条（a）款。《视听表演北京条约》同样指出，“表演者”系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。⑥《视听表演北京条约》第2条（a）款。

因此，在现有著作权法修改草案基础之上，可以对于表演者的定义进一步扩大，以保护杂技、魔术、马戏的表演者的权利。但是，该表演者范围的扩大需要根据我国目前的法律规定及立法目的作出界定。杂技、魔术、马戏的表演者应当受到表演者权保护，但诸如体育竞技运动等并不在该表演者权的范围之内，因此，对于杂技、魔术、马戏的表演者权的设定，可以参照法国等国家列举式的方式，将表演者定义为“本法所称的表演者，是指以朗诵、演唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品、民间文学艺术表达或杂技、魔术、马戏的自然人。”该规定一方面可以实现对于杂技、魔术、马戏进行著作权法上保护的立法目的，另一方面，不至于对表演者的范围作出超出法律规定的设置。

五、结语

我国著作权法修改草案补充完善了关于“杂技艺术作品”的定义，但是该规定仍然引起了一定的争议。杂技、魔术、马戏实际上并不构成著作权法意义上的独立新作品。同样，自2001年我国《著作权法》修改，增加“杂技艺术作品”一项以来，杂技等艺术在实践中很难得到充分保护。因此，在保护我国杂技艺术的立法目的下，应当探究合理的杂技、魔术、马戏的著作权保护方式。一方面，“杂技艺术作品”的规定应当删除，以维护著作权法理论体系的合理性；另一方面，将著作权法修改草案中的表演者的范围进一步扩大，涵盖表演杂技、魔术、马戏的人，从而通过最为合理的方式保护杂技、魔术、马戏的表演者的权利。只有严格依照著作权法的基本理论，对于《著作权法》中的规定进行修改和完善，才能不断推动我国《著作权法》的进步和发展。

Copyright Protection of Acrobatics，Magic and Circus

Qi Kai-yue

To protect the acrobatics with a world reputation，the “Acrobatic Art Works” was added in the 2001 Copyright Law. Its definition was further revised in the third revision of，the Copyright Law. However，there have always been disputes on provisions of “Acrobatic Art Works”，which makes it necessary to discuss the rationality of these provisions. Actually，acrobatics，magic and circus don’t constitute works. What’s more，the provisions of “Acrobatic Art Works” doesn’t have a positive effect on protecting acrobatics，magic and circus. As a consequence，the protection for acrobatics，magic and circus should be changed. On the one hand，these provisions should be deleted. On the contrary，the definition of “performer” should be extended to include those performing acrobatics，magic and circus.

Acrobatics；Magic；Acrobatic；Art Works；Work；Performer

D913

A

2095-7076(2016)03-0086-09

*华东政法大学2015届博士研究生。

（责任编辑：李杨）