从习惯重述到法律规范—民国同业公会法的历史变迁

孙　岩

● 学术专论

从习惯重述到法律规范—民国同业公会法的历史变迁

孙岩*

“同业公会”是由近代中国政府创制的法律概念，其既不同于会馆、公所等传统中国早已有之的组织形态，也不同于公司、法人等近代源自西方的法律单位。作为规范同业公会的基本法规，同业公会法经历了从规则到法律、从工商混合到商业、工业、输出业三业分立的发展过程。回顾民国同业公会法三十多年的发展历程，可以看出同业公会法源自于会馆公所的章程、规条，在施行过程中不断被充实完善，最终自成一体。研究同业公会法的历史变迁，可以较好地呈现行为规则从对习惯的重述发展为成熟完善的法律规范的过程。

同业公会；习惯；规则；法律

自清末五口通商始，中国传统社会开始瓦解，经济制度的更替尤为显著。新的商业组织制度被不断引入，冲击着原有的商业组织和商人团体，在此期间产生的“同业公会”最值得关注。“同业公会”是近代中国政府为行业组织选定的法律概念，最早出现于1917年北京政府颁布的《工商同业公会规则》，意指“联络同业、维护利益、矫正营业上之弊害”的同业组织。①《工商同业公会规则》第2条：工商同业公会之组织，以联络同业、维持利益、矫正营业上之弊害为宗旨。参见《农商部令第四五号（民国六年二月二十四日）：工商同业公会规则》，载《政府公报》第409号（1917）。同业公会法源于习惯，即传统会馆公所的章程、规条，在施行过程中不断充实完善。从其历史发展可以看出，在西方法治思想影响下，中国民商事习惯从一般规则进化为法律规范的基本规律。

在近代商会史、同业公会史的研究中，有关同业公会法律法规的论述一般被作为历史背景加以讨论。虞和平、徐鼎新、朱英、马敏、彭南生、魏文享、樊卫国在研究传统行会、近代商会、同业公会等经济组织时，均对同业公会法有所提及，作为当时政府管理经济组织的法律依据。②虞和平：《商会与中国早期现代化》，上海人民出版社1993年版；徐鼎新：《旧上海工商会馆、公所、同业公会的历史考察》，载《上海研究论丛》（第五辑），上海社会科学院出版社1990年版；徐鼎新：《近代化进程中的上海工商同业公会及其他典型工商业社团》，载《中国商会发展报告》N0.1（2004）；朱英：《20世纪中国民间社团发展演变的历史轨迹》，载《华中理工大学学报·社会科学版》1999年第4期；朱英：《中国近代同业公会与当代行业协会》，中国人民大学出版社2004年版；朱英、魏文享：《行业习惯与国家法令——以1930年行规讨论案为中心的分析》，载《历史研究》2004年第6期；马敏：《近20年来的中国商会史研究（1990—2009）》，载《近代史研究》2010年第2期；彭南生：《行会制度的近代命运》，人民出版社2003年版；彭南生：《近代中国行会到同业公会的制度变迁历程及其方式》，载《华中师范大学学报》2004年第3期；魏文享：《制约、授权与规范——试论南京国民政府时期对同业公会的管理》，载《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2004年第4期；樊卫国：《民国上海同业公会与企业外部环境研究》，上海人民出版社2013年版。其中，魏文享在讨论

一、1917—1927：工商同业公会规则之初成

学界普遍认为，专门规范同业公会的法令为1918年北京政府颁布的《工商同业公会规则》及其施行办法。实则不然。《工商同业公会规则》是由北京政府农商部于1917年2月27日颁布，1918年的文本为对其的修正。1917年《工商同业公会规则》③《工商同业公会规则（民国六年二月二十四日农商部令第四五号）》，载《政府公报》第409号（1917）。共计八条，内容较为简略，包括同业公会设立之程序、宗旨、章程之要点、非营利性、报告地方长官之事项、联合会之设立程序、施行日期和已有团体改组之时限。从文本来看，该规则与现代意义的法律法规有较大的差距，基本上是对当时工商团体惯例及实践的总结，亦可认为是对民间商事习惯的归纳。尽管条款简略，且存在着一定的制度缺陷，但这部同业公会规则为后续制订同业公会法构建了基本框架。这八条规则的主要内容在历次修正中均得以保留。

《工商同业公会规则》颁行后，各业在改组公会时对部分条文的理解有误，以至于苏广成衣铺、服务西人之西崽、烹调西菜的厨子、金银匠工、水木两工中少数人都要求组织公会。上海总商会提出，若不对“工商业”的范围细加研究，日后则会引出无谓的纷争。农商部根据各地政府反馈的情况，核议施行细则，设法限制，以防统弊。“该细则颁行以前，各省如有设立公会之案，应请暂缓办理。统俟施行细则后，再行核办。”④《令准农商部咨工商同业公会规则现在修订施行细则未颁布以前从缓办理》，载《安徽实业杂志》第10期（1918）。

半年后，农商部于1918年4月27日公布新修正的《工商同业公会规则》及其施行办法，其中规则条文十条，施行办法条文六条。较之1917年的规则，1918年之规则有较大改动：首先，同业公会之属性有所变化，由原来的“联络同业、维持利益、矫正营业上之弊害”改为“维持同业公共利益、矫正营业上之弊害”，突出同业公会的公益性，与后续条文中“不得以同业公会名义而为营利事业”之规定相一致，也与传统公所会馆在属性上进行了区分。其次，完善了同业公会的设立条件和程序，原有的“由同一区域之同业者四分之一以上之决议订立规章”改为“由同业中三人以上之资望素孚者发起，并妥订规章”，增加设立工商同业公会种类限定，排除“手工劳动及设场屋以集客之营业”。⑤《修正工商同业公会规则》第2条第2款：凡属手工劳动及设场屋以集客之营业，不得依照本规则设立工商同业公会。参见《修正工商同业公会规则（民国七年四月二十七日农商部令第四五号）》，载《政府公报》第815号（1918）。再次，增加相关罚则，1918年规则中的罚则为同业公会违反法令、逾越权限或妨害公益时，得命解散；同业公会之职员有违背规章之重大情况时，由公会议决除名。最后，增加“一地一会”之限制，删去同业公会改组之时限。《工商同业公会规则施行办法》⑥《工商同业公会规则施行办法（民国七年四月二十七日农商部令第四四号）》，载《政府公报》第815号（1918）。对发起人、设立事务所、职员人数、选举及任期、公会费用筹集、收支、决算、公会圆记、施行时间进行了规定，便利了同业公会的实际运作。其中，同业公会的内部管理近似于会馆公所的管理方式，设立总董一人、副董一人，董事十至十五人，均为荣誉职，职员的选举和任期比照商会法的相关规定。

经过近五年的施行，北京政府于1923年再次修正《工商同业公会规则》①《修正工商同业公会规则依民国十二年四月十二日国务会议议决案以部令公布之（民国十二年四月十四日农商部令第二六七号）》，载《政府公报》第2548号（1923）。。此次修改的文本条文共计十一条，重大修改之处有二：一是删去手工劳动及设场屋以集客之营业不得成立同业公会之限定；二是增加适用特别法的条款，明确了《工商同业公会规则》的一般法地位。曾有民国资料提及1924年时北京政府再次修改《工商同业公会规则》②“工商同业公会之名称，则始于民国七年颁布之工商同业公会规则，于是年四月二十七日由北京农商部公布，并拟订试行办法若干条，于民国十二年十三年先后分别修正。”参见薛光前：《同业公会组织之研究（上）》，载《商业月报》第13卷第9号（1933）。，但以现有文献来看此项论断尚无据可考。《银行月刊》第四卷第九号（1924）提及的农部修正《工商同业公会规则》实为1918年修正之规则，《湖北实业月刊》第二期（1925）刊载的修正《工商同业公会规则》乃是1918年施行办法，《晋民快报》五周年纪念号所载修正《工商同业公会规则》却为1923年修正规则。

1927年11月1日，北京政府鉴于工业之不振，而世界潮流所及又多以劳动为救济之方，故分农商部为二，令农工部专事农工，以振兴工业。农工部依前农商部颁布之工商同业规则，将商业事业剔除，重订专章，名曰《工艺同业公会规则》③工艺同业是指机械及手工之工厂、作坊、局所等操同一职业者。参见《农工总长莫德惠呈大元帅为订定工艺同业公会规则暨监察工厂规则请鉴核备案文》，载《政府公报》第4160号（1927）。，以期保护工业各团体，促进技艺之发展。《工艺同业公会规则》共十章三十七条，综合了《工商同业公会规则》及施行办法的主要内容，篇章的设置分别为总纲、宗旨及种类、组织、职务、会员、选举及任期、会议、经费、解散及清算、附则。该规则对工艺同业公会从成立到解散的全过程作出规定，较之1923年修正工商同业公会规则，新规增加之要点有：一是明确工艺同业公会的法人地位，将其在法律上人格化，与一般的社会团体相区别。但同业公会又不是完全的商事法人，其会员对公会承担无限责任，即在同业公会所有财产不足清偿债务时，不足额应按会员负担会费额比例分担之。二是规定工艺同业公会之职务④工艺同业公会之职务：一、筹议同业之改良事项；二、调和同业之竞争事项；三、检查同业之输出品及半制品事项；四、关于职工学徒之保护奖励事项；五、关于内外市场之调查事项；六、答复行政官厅之调查事项；七、组织展览会共进会及其他关于工艺之公共事项但须农工部核准。参见《农工总长莫德惠呈大元帅为订定工艺同业公会规则暨监察工厂规则请鉴核备案文》，载《政府公报》第4160号（1927）。，将公会定位于统筹同业改良生产之事项、调和同业竞争、协调各类调查事项。三是明确不同行为的限制条件，如：会员须为本区域内之同业年满二十岁者；会员皆有选举权和被选举权，但未满三十岁者无被选举权。此外，增加会员的任职限制，除年龄限制外，还不得有褫夺公权、宣告破产而未撤销、精神病等情势。四是规定选举方法，每一选举人有一选举权，采用记名投票的方法。五是明确应以绝对多数表决之事项。变更会章、职员之退职除名及停止选举权、清算人之选任及关于清算事项之决议，须有会员三分之二以上、到会者三分之二以上同意，方得决议。工艺同业公会自行解散，须经会员四分之三以上、到会者三分之二以上之决议，并经农工部核准，方生效力。

1928年1月，因原有规则包括工商两业与现行颁布工艺同业公会规则相抵触，北京政府实业部对工商同业公会规则中有关工艺之事项予以剔除，颁布商业同业公会规则及施行办法。实业部对该规则并未作较大改动，仅将“工商”替换为“商业”。⑤《呈修正商业同业公会规则及施行办法请鉴核由（民国十七年一月十二日大元帅指令第三十号）》，载《政府公报》第4204号（1928）。颁行之后，实业部在《商业同业公会规则》第六条原文之后增加一款，“不得于第一条范围以外有其他行为”。⑥《修正为商业同业公会规则（民国十七年一月三十一日实业部令第一六号）》，载《政府公报》第4227号（1928）。

经过北京政府的历次修正，《工商同业公会规则》已基本满足创设同业公会的需求，逐渐摆脱习惯法色彩，法规体系日益完善，条文逐步规范，出现工、商两业分立的趋势。从法律位阶来看，《工商同业公会规则》尚不是法律，甚至不是行政法规，仅为最高行政机关下属部门（农商部）制定的部门规章。因《工艺同业公会规则》和《商业同业公会规则》两部法规颁布于南京国民政府成立之后，未能得到南京政府的法统认可和承继，故在1929年修订同业公会法时未被作为立法之依据。

二、1928—1939：从工商合立到三业分立

国民政府定都南京后，因商会存废之问题，致使各业公会受到影响，需要改组为商民协会的分会。有鉴于此，工商部在上海召集工商法规讨论委员会，有委员提议修订《工商同业公会条例》。

1929年1月12日，工商部向行政院呈报拟订的《商会法草案》四十七条和《工商同业公会条例》十六条，并予以公布。①《呈为拟订商会法曁工商同业公会条例草案呈请核转由（呈国民政府参字二五号）》，载《工商公报》第1期（1929）。1月17日，行政院将草案转咨立法院审核。4月25—26日，立法院经济委员会召开联席会议审查上述草案，提出两条修改意见：一为降低发起人的数量要求，将原案的“七家”改为“五家”；二为同业公会监督机关由省或特别市政府或农商部降为县市政府，便于地方行政机关就近监管，仅解散权仍由上级行政机关行使。②《立法院经济委员会审查报告：工厂法商会法工商同业公会条例各法案原则曁工厂法商会法工商同业公会条例各草案审查报告》，载《立法院公报》第6期（1929）。7月8日，立法院经济委员会会同商法起草委员会开会逐条讨论修正商会法和工商同业公会法两草案。此次讨论将“工商同业公会条例”改为“工商同业公会法”，明确法律之地位，以彰显其为立法院制定的法律而非行政机关订立的行政法规。此外，对文本作了较大改动，其要点主要有：1、进一步完善工商同业公会的属性，即“维持增进同业公会之公共利益及矫正营业之弊害”。2、设立同业公会的发起人仍为七家以上。3、降低决议公会章程同业代表的出席率要求，从“四分之三”降为“三分之二”，同时将“公会之成立期间”列为公会章程的必要条款。③马寅初等：《立法院经济委员会会同商法起草委员会劳工法起草委员会审查报告：商会法草案工商同业公会法草案案审查报告》，载《立法院公报》第8期（1929）。7月23日，《工商同业公会法》经立法院三读通过，国民政府于8月17日正式公布。

1929年《工商同业公会法》④《工商同业公会法》，载《立法院公报》第9期（1929）。共计十五条，与立法院商法起草委员会的修改稿并无差别。修改稿中的三项变动即是与1923年修正工商同业公会规则的主要不同，不再赘言。除此之外，1929年同业公会法与1923年修正规则的不同之处还有以下几点：一是增加不得担任同业公会会员代表的情事，“一、褫夺公权者，二、有反革命行为者，三、受破产之宣告尚未复权者，四、无行为能力者”。二是明确同业公会的内部管理制度为委员会制，其中，委员七至十五人，从中选出常务委员三至五人，从常务委员中选出主席一人。三是吸收工商同业公会施行细则中有关职员准用商会法相关条文的规定。四是规定同业公会应于该法施行后一年内依法改组。五是删去有关同业公会联合会不得以同业公会名义而为营利事业的规定。此番制定的同业公会法吸收了《工商同业公会规则》及其施行办法中的大多数条款，并进行了适当修改，使得同业公会制度更加完备，但部分条文的模糊也使各地在实际操作中产生了一定的疑难。

工商同业公会法一经公布，便遇到工商同业公会与商会改组期间不同的问题。公会法规定公会改组期限为施行后一年内，而商会法规定商会改组期限为施行后六个月内。因同业公会是商会的组成部分，两会改组之期的不同易导致两会改组的参差不齐。⑤《据行政院呈请划一工商同业公会与商会改组期间一案令仰核议由（国民政府训令第九九九号）》，载《立法院公报》第11期（1929）。由此，国民政府令立法院研究划一两会改组之期限。立法院经交付商法起草委员会讨论后，于12月3日呈复国民政府，表示因工商同业公会已规定原期限在一年内，但有伸缩的余地，因此与商会法的规定并无冲突，无须另行改定划一的必要。⑥《呈国民政府关于饬议划一工商同业公会与商会改组期间一案经本院会议议决无须另行改定由》，载《立法院公报》第13期（1930）。

工商部在施行同业公会法时则遇到了设立工商同业公会是否应报该部备案的难题。新法未施行前，各省市设立同业公会均依旧规呈转工商部备案，但新法中对此并未做出规定，是否要向工商部备案需要立法院予以解决。12月3日，立法院呈复国民政府，表示设立工商同业公会向工商部备案十分必要，施行细则可由工商部自行议定。①《呈国民政府关于审议解释工商同业公会之设立应否呈报工商部备案及工商同业公会法施行细则应否由工商部另定一案呈请鉴核由》，载《立法院公报》第13期（1930）。1930年1月7日，工商部公布《工商同业公会法施行细则》②《工商同业公会法施行细则（民国十九年一月七日部令公布）》，载《商业月报》第10卷第1期（1930）。十五条，对同业公会法未规定之内容拾遗补阙，完善同业公会的设立、解散、清算程序、公会圆记、会员代表的选任、公会经费的分担及同业公会施行细则部分准用商会法施行细则。嗣后，工商部参照撤销商民协会办法对工商同业公会进行“改组”。与旧有施行细则相比，此次修订增加两条，分别为有七家以上公司行号须依法组织公会和同一区域划分准用商会法之规定。1937年5月，因商会法施行细则的修正，实业部对工商同业公会施行细则第16条进行了修改，对准用商会法施行细则的条款有所调整。③《修正工商同业公会法施行细则第十六条条文》，载《法令周刊》第361期（1937）。针对部分公司行号不愿加入公会，行政院批准中央党部民训部函送《不加入同业公会及不缴纳会费之公司行号办法》作为暂时救济办法。对于未加入同业公会之商店限期入会，逾期仍未入会将会受到警告，勒令停业等处罚；不缴纳会费之同业，由公会予以催告，再逾期轻则被警告，重则依行政执行法罚办。④《不加入同业公会及不缴纳会费之公司行号制裁办法》，载《国际劳工通讯》第4期（1937）。

1930年至1932年，行政院向立法院提出多项工商同业公会法的修正案和解释案。1930年，行政院共提出三项修正案，分别为：增订有关一区域以上同业组织联合会、准许工商同业公会设置分事务所、延展同业公会改组期限。上述三项提案中，仅有设置同业公会联合会一项获得立法院议决通过，由国民政府于8月9日公布了有关同业公会联合会的修正案⑤《呈为修正工商同业公会法于原第十三条下增加一条列为第十四条原第十四条改为第十五条原第十五条改为第十六条缮请鉴核施行由（国民政府指令第一四八五号）》，载《立法院公报》第21期（1930）。，其余两项则因理由殊欠允协，未可准用⑥《立法院商法起草委员报告：工商同业公会法对于一区域以上之同业组织联合会并无规定可否另订条例或将该法酌予修正案审查报告，附工商同业公会法增加条文》，载《立法院公报》第21期（1930）；《立法院商法起草委员报告：工商同业公会县中既设有一会仍可否准用商会法第五条但书之规定于县属繁盛区鎭分设同业公会又可否准用商会法第八条第二项规定许工商同业公会设置分事务所案审查报告》，载《立法院公报》第21期（1930）。。

1931年，行政院向立法院提出一项解释案，要求立法院解释工商同业公会法第14条，以阐明“工商同业公会联合会，仍以工商同业公会为组织单位，不得仅以各地域同业组织联合会”。立法院商法起草委员会讨论后，认为“工商同业在同一区域内不满七家，不能组织同业公会时，应许其联合数区域或一省区或数省区之同业组织联合会”，建议在工商同业公会法第14条之后增加一条，作为第15条，其内容为“凡工商业在同一区域内不满七家，不能组织公会时，得联合数区域、一省区或数省区之同业组织同业联合会”。⑦《立法院商法起草委员会报告：核议工商同业公会法第十四条条文案报告》，载《立法院公报》第30期（1931）。然而之后商法起草委员会在审查此项修正案时，又提出增加上述条文“实施时难免发生困难，且与其他人民团体待遇亦稍觉分歧，目前以不增加条文为妥。”⑧《立法院商法起草委员会会同委员陈长蘅孙镜亚报告：工商同业公会法第十四条达用上各项问题并拟增订工商同业公会法第十五条条文案重行审查报告》，载《立法院公报》第32期（1931）。由此，立法院决议工商同业公会联合会仍以工商同业公会为组织单位，不得仅以各地域同业组织联合会。⑨《咨行政院关于审议解释工商同业公会法第十四条条文一案录案咨复查照由》，载《立法院公报》第32期（1931）。

1932年，行政院根据上海市商会的报告，向立法院建议修改工商同业公会法第7条。商法起草委员会审查后认为，“呈请修订工商同业公会法第七条一节，尚属可行。当经议决，将工商同业公会法第七条‘同业之公司行号均得为同业公会之会员’一句修正为‘同业之公司行号均应为同业公会之会员’。”①《立法院商法起草委员会审查报告：修正工商周业公会法第七条条文审查报告》，载《立法院公报》第42期（1932）。立法院决议通过修正案后，国民政府于9月15日公布修正条文。②《呈为议决修正工商同业公会法第七条条文缮请鉴核公布施行由（国民政府指令第一三○九号）》，载《立法院公报》第42期（1932）。尽管条文中只是将“得”改为“应”，但解决了工商同业公会法第7条与施行细则第2条在法律原则上的冲突。此次修正将工商同业加入公会的原则由“自由放任”改为“强制入会”，是法律原则的重大变化，为各地政府整顿同业公会提供了法律保障。

至1936年初，工商同业公会法已施行近六年。尽管公会设立之原则已由放任自由改为强制入会，实业部加强对同业公会的管理，但原法已经无法应对当时走私猖獗的情况。6月初，上海市中华国货产销合作协会向实业部提出增强同业组织的意见。6月14日，立法院商法委员会与行政院实业部经开会商讨一致认为，唯一有效制止的办法是依靠工商同业本身组织严密，自相监视，杜绝私货销路。经过交换意见，两院达成修正工商同业公会法的九项要点③《各业同业公会法案（转录十二月一日五日大公报）》，载《新中华》第5卷第2期（1937）。，其中多偏重于制裁方法。由实业部基于上述要点拟定修正条文，呈送商法委员会审查后，再邀工商团体代表征询意见。1937年10月，实业部讨论完毕同业公会法草案后，送呈行政院，包括《工业同业公会法》十一章五十九条、《商业同业公会法》十一章五十八条、《输出业同业公会法》十一章六十一条、修正《商会法》九章四十四条。④《检发商业工业输出业同业公会法各草案各原则草案暨修正商会法草案令仰查照审议由（国民政府密字第一三八号训令）》，载《立法院公报》第95期（1938）。谈及此次修订同业公会法时，马寅初表示“修改之最要精神将放任主义改为干涉主义”，修正要点为：一是如何处理公会办事人员违法舞弊；二是公务人员不得兼营商业，如有人开设工商企业，应当如何制裁其仗势违抗公会决议；三是会员不遵守公会决议，或不出席公会各种会议，如何按情节加以处分。由于工业、商业、输出业其事业各不相同，增进利益防除弊害的要点不尽相同，组织方法也不能以一概全。因此，商会下设工业、商业、输出业三种同业公会，商业仍以省、县、市为单元，工业以行政监察员区为单位，输出业则以设有海关区域为单位。⑤《工商同业公会法将采干涉主义马寅初氏之谈片》，载《法令周刊》第311期（1936）。12月初，各大报刊杂志登载了实业部提案的四部法律草案。⑥《工业同业公会法草案、商业同业公会法草案、输出业同业公会法草案》，载《上海党声》第3卷第11期（1937）。

1938年1月13日，国民政府公布立法院议决的工业、商业、输出业各业同业公会及修正商会法。⑦《为议决通过商业工业输出业各同业公会法及修正商会法请鉴核公布施行由（国民政府渝字第五号指令）》，载《立法院公报》第96期（1938）。工业、商业、输出业各业同业公会法⑧《商业同业公会法》、《工业同业公会法》、《输出业同业公会法》（二十七年一月十三日公布），载《立法院公报》第96期（1938）。在体例上非常相似，分为通则、设立、会员、职员、会议、经费及会计、清算、监督、联合会、罚则、附则等十一章。三业同业公会法在篇章布局上近似于1927年工艺同业公会规则的体例安排，对当时的同业公会制度进行全面梳理，并对模糊不清之处作出明确规定。一是政府对于同业公会的态度已由放任自由完全转向统制干涉，实业部承担着主要管制之职责，重要的商业、工业、输出业由实业部指定，除商业公司行号资本未满三百元或五百元可限制入会外，其余各业的公司、行号、工厂均应入会。二是再次明确同业公会的法人地位。三是重新规定同业公会的任务：一，会员商品之共同购入或加工商品、原材料，处理、保管、运输及其他必要之设施；二，会员营业的统制，商品、制品、输出品之检查、限制；三，市场、业务之指导、调查、研究与统计。四是再次规定代表的任职限制，如年满二十岁、不得有褫夺公权等情事、未失国籍等。五是创设“假决议”与默示推定制度，如出席会议的会员未达到法定比例人数时，由达到法定比例的会员行假决议，于一星期后二星期内召开会员大会内，以法定比例以上之同意假决议，对于不涉及营业统制的事项，会员在公示后逾期不表示赞同与否，视为同意。

由于三业的发展情况不同，三业同业公会法结合自身特点亦有不同的规定。一是三业同业公会的宗旨略有不同，商业同业公会以维持增进同业之公共利益及矫正弊害为宗旨，其余两业同业公会的宗旨为谋本业之改良发展及矫正同业之弊害。二是各业公会的发起人要求不同，重要商业同业公会的发起人为三家同业公司行号以上，非重要的为七家以上；重要工业同业公会的发起人为两家同业工厂以上，非重要的也为七家以上；输出业同业公会的发起人为两家。三是三业公会的区域划分方式不同，法律条文中的规定与马寅初所提出的内容近似，商业同业公会之区域以县市之行政区域为区域，繁盛之区、镇亦得设立商业同业公会；工业同业公会之设立，应由发起人之各工厂拟定区域，经其区域内同业工厂多数同意，呈请实业部核准；输出业同业公会以每一海关所在地为一区域。四是各业同业公会的主管机关不同，商业同业公会的主管机关为当地的主管官署，其成立、合并或划分、章程的订立和修正、选举职员都须呈请主管官署核准；工业和输出业同业公会则由实业部主管，除前述之事项须由实业部核准外，实业部得派员检查两业公会之财产与簿册，所在地主管官署则有监督之职责。五是代表名额的分配及表决权的设定不同。商业和输出业同业公会都是以缴纳会费的多寡来分配代表名额，代表至多不得超过七人；工业同业公会则是由以资本额为标准来分配代表名额，至多不超过五人。表决时，商业、输出业同业公会都是一人一票，而工业同业公会采用的是资本加权表决，即表决权及选举权与缴纳会费的单位额成比例，由会员所派代表共同行使之，每一单位为一权。六是各业同业公会管理机构的会期规定有所不同，各业委员会的开会频率反映了该业对市场变化及相关经营信息的依赖程度。工业同业公会的执行委员会每两月至少开会一次，监察委员会为每三个月至少开会一次，商业同业公会前述两委员会的开会频率分别缩短为每月至少一次和每两个月至少一次，输出业更是缩短为每月两次和每月一次。七是改组之要求不同，商业与工业同业公会被要求于法律施行后六个月内依法改组，输出业则无此项规定。

新的同业公会法颁布后，经济部曾在八月内召集川、滇、黔、桂、陕、甘诸省代表商议，于10月4日公布新法的施行细则，定于11月起施行。相较于十分详尽的法律，施行细则的条文较少，多是对立法的拾遗补缺，将不详之处一一说明。在施行细则公布一月后，经济部发文指定重要的商业、工业及输出业行业，要求原无公会者从速组织，已有公会者依新法改组或重新办理手续，沦陷区、战区、接近战区各地工商业则依战时农工商团体维持现状，暂不变更组织。①《经济部指定各工商业限期组同业公会》，载《经济动员》第2期（1938）。

作为原创性法律，1938年的三业同业公会法无疑是个巅峰。无论是对法律文本本身的解读，还是对立法院、行政院、司法院公文资料的梳理，都可以看出1938年三业同业公会法是一部集立法、司法、执法三类法律实践经验于大成者的立法杰作。

三、1940—1949：从束之高阁到重新执行

1938年的商业、工业、输出业同业公会法及其施行细则，与同时代的其他法律相比，具有很强的操作性和一定的超前性。贯彻这样的法律需要和平的社会环境和自由的经济市场，因此在国民政府迁都重庆后，随着沦陷区的逐步扩大，已经不再具备这样的社会环境和经济环境。重庆国民政府于1940年6月17日颁布《非常时期重要商业同业公会工作纲要》②《非常时期重要商业同业公会工作纲要（民国二十九年六月十七日经济部公布）》，载《商业月报》第20卷第10期（1940）。，将粮食、煤炭、油、盐、西药、国药、棉花纱、绸布、纸、木、糖、百货、五金、电料等十四业指定为重要商业。该纲要仅十四条，与1917年工商同业公会规则的形式十分近似，不同之处在于加强了公会对会员和市场的管制权，在立法精神上与1938年同业公会法一脉相承。为了鼓励同业公会在战时中发挥管理同业、增进公共利益的作用。重庆国民政府还颁布了《非常时期必需品商业公会办理共同购运办法》①《非常时期奖助必需品商业同业公会办理共同购运办法》，载《财政评论》第10卷第1期（1943）。。

1940年，日本扶持的汪伪政府在南京成立。1940年至1945年，汪伪政府曾先后制定《米业同业公会管理条例》、《主要商品同业公会暂行业务规则》、《工商同业公会暂行条例》及其施行细则、《粮食业同业公会组织通则》、《实业部主管商品工商同业联合会及同业公会分类表》等有关同业公会的政策法规。其中，《米业同业公会管理条例》②《米業同業公會管理暫行條例（二十九年八月一日公布）》，载《司法院公报》第8期（1940）。和《粮食业同业公会组织通则》③《粮食业同业公会组织通则（民国三十二年四月十五日呈院备案）》，载《商业统制会刊》创刊号（1943）。专门规范某一行业同业公会，其余则是综合性规范。《主要商品同业公会暂行业务规则》④《主要商品同业公会暂行业务规则（民国三十一年七月四日行政院公布）》，载《江苏省公报》第232期（1942）。于1942年7月4日由汪伪政府行政院公布，共计十条，与1940年重庆政府颁行的《非常时期重要商业同业公会工作细要》的内容非常相似。其主要内容包括：向主管官署呈报的内容、罚则、准用其他法则、同业公会监管物价的职责及施行时间。《工商同业公会暂行条例》⑤《工商同业公会暂行条例（民国三十二年三月二十五日公布）》，载《商业统制会刊》创刊号（1943）。及其施行细则⑥《工商同业公会暂行条例施行细则（民国三十二年三月二十五日公布）》，载《商业统制会刊》创刊号（1943）。公布于1943年3月25日，条例共计二十四条，施行细则共计三十一条。条例是对《主要商品同业公会暂行业务规则》的细化和扩充，施行细则是对条例中未尽之事予以补充。同业公会在战时承担的责任甚为繁重，不仅为统制商会中的一份子，还须做到在同业中通力合作以共谋本业之福利。根据汪伪政府行政院颁布的《实业部主管商品工商同业联合会及同业公会分类表》⑦《实业部主管商品工商同业联合会及同业公会分类表》，载《商业统制会刊》第3期（1943）。，同业联合会共计17类，各联合会下设2至8个同业公会，部分同业公会下分多组。1944年8月，汪伪政府分别修正了《工商同业公会暂行条例》⑧《修正工商同业公会暂行条例（民国三十三年八月十九日国府命令公布）》，载《商业统制会刊》第6期（1944）。和《工商同业联合会及同业公会分类表》⑨《修正实业部主管主要商品工商同业联合会及同业公会分类表》，载《商业统制会刊》第5期（1944）。。

1945年8月抗战胜利后，1938年同业公会法再次有了施行的条件。多地开展同业公会整理时，制定同业公会整理规则，如上海的《同业公会整理通则》⑩《同业公会整理通则（民国三十四年十一月上海市社会局公布）》，载《银行周报》第30卷第1、2期（1946）。、青岛的《青岛市工商业同业公会整理暂行简则》⑪《青岛市工商业同业公会整理暂行简则》，载《青岛市政府公报》第2卷第3期（1946）。。这些规则规范各地整理本地同业公会的相关事务，对公会整理委员的选任、整理委员的职责、整理期间和程序及重要整理事项等内容予以规范。1946年，根据各地在整理工商业团体中遇到的问题，社会部分别对商业同业公会的组织种类、管理范围作出划定，明确“商业同业公会之组织，系以经营事务之种类为对象，至其经营方式如何，并非构成足以组织同业公会之要素。⑫《社会部训令京组三字第一○九七五号》，载《银行周报》第30卷第30期（1946）。”值得注意的是，在1945年到1949年的四年间，立法院未对1938年同业公会法进行修正。可见，商业、工业、输出业同业公会法已十分完善，施行过程中发生的问题不再需要求助于修正法律。

四、结语

清末修律后，新修订的法律大多照搬自日、德等大陆法系国家。即便民国时因修订民法而对各地的民事习惯进行了广泛调查，但民法的内容仍是以大陆法系民法典为蓝本。与近代中国的主要立法不同，同业公会法不仅源自于中国民间社会，更是经历了从习惯法到制定法的发展过程，从1917年第一部工商同业公会规则，到未予承认的1927年两业分立和1929年承继1923年修正规则的再次修订，再到1939年全面大修、三业分立，最后于1945年重新执行，形成了完整的演进脉络。源于习惯的法律所面临的最大问题就是，所有的法律规范必须经过长期实践，通过分析、解决实践中遇到的问题，完善法律条文，填补法律漏洞。从前述的立法及执法实践，并辅以司法实践可以看出同业公会法在法律进化过程中所表现出的规律。

（一）法律条文的体系化

回顾从工商同业公会规则到三业同业公会法的历史进程，法律文本最明显的变化就是条文编排的体系化。1917年工商同业公会规则的逻辑性较差，更像是对同业公会各种习惯的逐条重述，1929年工商同业公会法的体例延续1917年规则的风格，但将总则性质的条文前置，与分则性质的内容相对分开。至1938年三业同业公会法，采取近似于1927年两业同业公会规则的体例，对法律条文进行分章编排，包括总则、分则、附则等内容，与公司法的内容排列极为相似。从体例上来看，1938年同业公会法已经完全具备现代法律的基本形态。

（二）法律原则的社会化和国家化

同业公会法中规定的法律原则表现出了明显的社会化乃至国家化倾向，其中，最为显著的就是有关同业公会宗旨的法律条文。在三十多年的法律修订过程中，同业公会的宗旨有了本质性的变化。北京政府最初将工商同业公会定性为同业间联络情谊、维持利益、矫正弊害的业内管理机构，与传统行会公所并无实质差异。南京国民政府在之后的法律修订中，将同业公会之性质改为“维持增进同业公会之共同利益”，将同业公会所维护之利益定位为同业的共同利益。同业公会不再是同业公司行号的简单联合，而是维护本行业公序良俗的行业管理机构。至推行统制经济后，国民政府不仅确认同业公会为法人，即社团法人，加强了对同业公会的管理力度，更是将统制会员之营业作为同业公会的任务。此外，不同行业的同业公会也承担着不同的使命，市场发育成熟的商业同业公会仍以维护同业公共利益为宗旨，起步较晚、发展不足的工业和输出业同业公会则以谋求本业的改良发展，以应对来自行业外部的竞争压力。

（三）法律规则的明确化

由于1918年和1929年两部工商同业公会法（规则）的规定较为模糊，导致在后续执行过程中出现许多操作性难题。一方面，通过行政院提出法律修正建议，以求增补法律未尽之事项，阐述条文中模棱之言辞，如划一改组期限、组织同业公会联合会等。另一方面，行政院在同业公会法施行细则中对很多细节问题进行了规定。如1927年工艺同业公会规则和1929年同业公会法施行细则规定同业公会的设立及解散程序、图记、代表选任、会费分担等内容，这些规定在修订1938年三业同业公会法时被吸收进法律文本中。

此外，司法院对法律规则的细化也有很多解释，内容涉及：制造业与零售业的区分①《解释工商同业公会法第一条疑义公函（司法院院字第二九○号）》，载《司法公报》第75期（1930）。、同业公会执委与商会执委的兼任②《解释商会执监委员能否兼充同业公会执监委员公函（司法院院字第三七一号）》，载《司法公报》第102期（1930）。、商会对同业公会无指导监督之权③《解释商会与工商同业公会是否有隶属之关系及商会对于工商同业公会可否酌予指导监督一案公函（司法院院字第三九二号）》，载《司法公报》第103期（1931）；《解释商会与工商同业公会之关系疑义由（司法院院字第六一五号）》，载《司法公报》第149期（1931）。、混业经营者如何设立同业公会④《解释米酱油合营之商店可否组织一同业公会疑义公函（司法院院字第四○九号）》，载《司法公报》第107期（1931）。、两处商号同一经营者如何选派代表⑤《司法院院字第四二五号》，载《法律评论》第380期（1931）。、执委准用商会法相关条文的准则⑥《解释工商同业公会疑义公函（司法院院字第六七○号）》，载《司法院公报》第5期（1932）。、渔会法与同业公会法的适用⑦《（一）渔会者系工商同业公会之特别法、（二）渔户或渔行不得迳依工商同业公会法组织（司法院院字第九〇〇号）》，载《法律评论》第505期（1933）。、公会决议的法律适用①《解释商号未加入同业公会以前对于该公会之决议是否有共同遵守义务咨（司法院院字第九六七号）》，载《司法院公报》第88期（1933）。、代表年龄的限制②《解释工商同业公会职员年龄限制疑义公函（司法院公函院字第一一一四号）》，载《司法院公报》第146期（1934）。、对于同业强制入会的解释③《司法院解释同业公会法》，载《商业月报》第15卷第1期（1935）。。尽管这些内容未在1929年同业公会法中予以规定，但对于法律实践却非常重要，若无明确的界定、区分，则法律无法执行。如1929年同业公会法中因工商两业未分开，导致部分既有制造业又有销售业的行业如何成立同业公会的纷争，1938年三业同业公会对工业与商业分别规范，同时又规定了兼营两者如何入会。司法院的部分解释在后续的法律修订中被予以采纳，使得法律规则更为清晰、明确。

（四）法律概念的明晰化

由于同业公会法是由政府根据民间习惯创制的法律规范，因此法律中的部分概念较为模糊，专业性不足。行政院在1930年之后，逐渐从谋求修正法律以适应法律执行，转为请求司法院对部分概念作出解释以便执行法律。司法院在1938年三业同业公会法修订之前曾对多个法律概念进行了界定，如委员系执委性质④《解释工商同业公会法第九条疑义咨（司法院院字第二○七号））》，载《司法公报》第55期（1930）。、公会之成立期间应解释为存立时期⑤《解释工商同业公会法第四条第二项第八欵疑义咨（司法院院字第二八二号）》，载《司法公报》第73期（1930）。、界定店员为业务上直接服务之员⑥《解释工商同业公会改组程序疑义咨（司法院院字第四六四号）》，载《司法公报》第115期（1931）。、区别商会法与同业公会法对区域的界定⑦《解释工商同业公会法疑义公函（司法院院字第七〇八号）》，载《司法院公报》第13期（1932）；《解释各县市同业公会之设立区域疑义公函（司法院院字第九七六号）》，载《司法院公报》第90期（1933）。、洋行加入商会的资格条件⑧《解释商会法第九条及工商同业公会法第七条疑义咨（司法院院字第九三三号）》，载《司法公报》第77期（1933）。、主体人的界定⑨《解释同业公会法施行细则第十条疑义公函（司法院院字第一〇〇四号）》，载《司法院公报》第100期（1933）。。从上述司法解释不难看出，司法院对同业公会法及其施行细则的概念解释集中于需要给予特定内涵的法律概念。如店员并非指所有商店员工，而特指直接从事业务服务的员工，排除了工役及茶房等人员。再如，对同业公会设立的区域有特殊规定，既与行政区划不同，也不同于商会的区域划分。司法院对法律概念的解释明确了部分法律术语在实践中的适用，避免法律施行的歧义，在之后同业公会法的修订中被吸收进法律文本之中。

（五）法律程序的规范化

较之法律规则和法律概念的模糊不清，法律程序的规范性不足是各地在推行同业公会法过程中遇到的棘手难题，程序操作不规范所引起的纠纷更加难以调处。因此，立法院在审议行政院的法律修正案时，明确部分同业公会法律程序的创制权可由行政院行使，如备案、罚则等。法律规定程序中出现的特殊情况，则由司法院进行解释。在1930年至1938年间，司法院对同业公会的改组⑩《司法院咨（院字第四六四号）：解释工商同业公会改组程序疑义咨》，载《司法公报》第115期（1931）。、延期⑪⑪《司法院公函（院字第六七○号）：解释工商同业公会疑义公函》，载《司法院公报》第5期（1932）。及解散⑫《司法院咨（院字第五四三号）：解释工商同业公会因会员不足法定人数该公会应否存在由》，载《司法公报》第137期（1931）。、公会会员资格⑬《司法院咨（院字第二八二号）：解释工商同业公会法第四条第二项疑义咨》，载《司法公报》第73期（1930）。、会员代表选派⑭《司法院咨（院字第三六九号）：解释工商同业公会法疑义咨》，载《司法公报》第101期（1930）；《司法院公函（公字第四八零号）：函复湖南选举总监督转请解释工商同业公会法施行细则疑义由》，载《司法公报》第154号（1936）。及退职⑮《司法院公函（院字第六三六号）：解释同业公会委员退职递补疑义由》，载《司法公报》第154期（1931）；《司法院公函（院字第一〇〇七号）：解释商会及同业公会之会员代表是否永久性质疑义公函》，载《司法公报》第101期（1933）。、公会委员资格⑯《司法院公函（院字第一一六二号）：解释同业公会委员资格疑义公函》，载《司法公报》第12号（1934）。、改选⑰《司法院公函（院字第五六四号）：解释工商同业公会委员缺额时改选补选疑义由》，载《司法公报》第138期（1931）；《司法院公函（院字第一一七一号）：解释工商同业公会委员改选疑义公函》，载《司法公报》第14号（1935）。、补选⑱《司法院咨（院字第九○一号）：解释同业公会执委辞职如何改选疑义咨》，载《司法院公报》第73期（1933）。及名额限制⑲《司法院公函（院字第一九零八号）：解释商业同业公会职员选举疑义公函》，载《司法公报》第340号至345号（1939）。、同业公会联合会合并①《司法院公函（院字第五六一号）：解释工商同业公会法第十四条疑义由》，载《司法公报》第138期（1931）。及会员代表推派②《司法院公函（院字第一四六九号）：解释工商同业公会联合会选派代表疑义公函》，载《司法公报》第108号（1936）。等内容都进行了解释，使得法律法规中未能穷尽的程序性规则在实践中被不断总结归纳出来。

在近代“西法东渐”的历史背景下，同业公会法的修订过程可谓是一个制定法的特例，经历了从无到有、从简约到繁复的过程。研究近代经济史的学者，以1917年工商同业规则和1938年三业同业公会法为限将近代工商同业组织的发展历程分为三段，晚清至1917年为共同体化时期，1918年至1937年为社会化时期，1938年至1949年为国家化时期。③樊卫国：《“共同体化”、“社会化”与“国家化”：论近代中国行业组织变迁之阶段性特征》，载《中国经济史研究》2012年第2期。其中，从1929年至1938年的十年间是社会化向国家化转型时期。在这十年里，工商同业公会法被全面实施，立法院通过审议行政院的修正案妥为修法，司法院以解释法律应对实施过程中遇到的各种问题，逐渐完善同业公会法律规范。地方政府根据立法及行政院批令制定地方性法规，使得各地同业公会得以蓬勃发展，为1938年立法院制定三业同业公会法提供实践经验。当法律规范在实践的指导下得以逐步完善后，立法的使命已逐渐淡化，法律的创制与修正不再是重点。是故，立法之兴在于典章不全，典章齐备则立法渐止。

From Customary Restatement to Law：
Historical Changes of Association Law in the Repulic of China

Sun Yan

“Association” is a legal concept made by the government of the Repulic of China，which is not only different from the traditional organization such as Guild Hall，but also different from company or other legal norms imported from the West. As the basic regulation of Association，Association Law had developed from rules to laws，from the mix of business and commericial to separated commercial，industry and export. Recalling thirty years of Association Law development，it can be seen that Association Law derived from Guild Hall charter and rule，continued to develop in the implementation process and ultimately self-contained. Analysing the historical Changes of Association Law could present the development process of conduct rule from the customary restatement to legal norm in a better way.

Association；Custom；Rule；Law

D909

A

2095-7076(2016)03-0028-11

（责任编辑：汪雄涛）

*上海社会科学院博士研究生。同业公会的法律地位时，叙述了民国政府历年间有关同业公会法律法规的变迁，视野开阔，夹叙夹议，梳理了有关同业公会立法的基本线索。①参见魏文享：《中间组织——近代工商同业公会研究》，华中师范大学出版社2007年版，第74-80页。樊卫国通过论述不同历史阶段有关工商同业公会法律法规的演进路径、内容损益及价值取向，深入辨析了北京政府、南京政府各项同业公会法律的内蕴差异和原则进化，由此概括了两类不同管理体制的特点和绩效。②樊卫国：《“共同体化”、“社会化”与“国家化”：论近代中国行业组织变迁之阶段性特征》，载《中国经济史研究》2012年第2期。以上论著对于有关近代工商同业公会法律的研究及特征作了相当具有解释力的论述。本文欲在已有研究的基础上，对同业公会立法进程进一步明晰化，为此作些历史梳理和细化阐述。