论自然资源国家所有权的实现路径

何 登 辉

论自然资源国家所有权的实现路径

何 登 辉*

自然资源规定为国家所有只是手段，最终目的是实现资源的合理利用。从国家所有权到资源的合理使用，这一过程涉及三层法律关系，即资源所有者与资源管理者之间的宪法关系，资源管理者与资源使用者之间的行政管理关系，以及资源使用者与使用者之间的物权关系。实践中，这三层法律关系还远未理顺，存在着体制、机制上的问题，需要进一步改革。国家所有是名义上的所有，全民所有是实质上的所有，应引入公共信托理论来完善两个“所有”，并改革完善国家所有权代表体制和管理体制。资源行政管理的实质是国家对资源权利配置的积极干预，干预的限度是保证资源的合理利用，合理利用的基础是对自然资源进行科学分类。自然资源使用权具有明显的物权属性，需强化资源使用权的物权保护。

自然资源；国家所有权；资源使用权；实现路径

马俊驹教授曾经指出：“国家所有权制度的立法结构复杂、涉及内容广泛，是我国法律体系中最为基础、最为核心、最具特色的财产权体系。”①马俊驹：《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》，载《中国法学》2011年第4期。在此背景下，自然资源国家所有权问题已成为我国法学界研究的一个热点问题。②笔者于2016年4月16日在“中国知网”上以“自然资源国家所有权”为主题进行搜索，文章数达767篇；以“自然资源国家所有”为主题进行搜索，文章数达2 215篇。从现有的研究状况来看，学者们多集中于自然资源国家所有权的性质和立法结构的探讨之上。目前，关于国家所有权的性质，学界大致形成了民法所有权说③参见王利明：《国家所有权的法律特征研究》，载《法律科学》1990年第6期；程雪阳：《中国宪法上“国家所有”的规范含义》，载《法学研究》2015年第4期。、公权说④参见巩固：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期；巩固：《自然资源国家所有权公权说再论》，载《法学研究》2015年第2期。、混合所有权说⑤参见马俊驹：《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》，载《中国法学》2011年第4期。、双阶构造说⑥参见税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，载《法学研究》2013年第4期。、所有制说⑦参见徐祥民：《自然资源国家所有权之国家所有制说》，载《法学研究》2013年第4期。、三层结构说⑧参见王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，载《法学研究》2013年第4期。、基本权利说⑨参见张翔：《国家所有权的具体内容有待立法形成》，载《法学研究》2013年第4期。等主要观点。如果再归类的话，大致可将上述观点归类为民法所有权、宪法所有权以及既是民法所有权又是宪法所有权的混合所有权三大类。可见，关于自然资源国家所有权属于何种性质，目前学界还存在着非常大的争论。

目前，我国《宪法》与《物权法》，以及《矿产资源法》《海域使用管理法》等自然资源单行法，均已将重要的自然资源规定为国家所有。但上述法律将自然资源规定为国家所有只是手段，最终目的是要实现资源的合理利用，以便最大限度地发挥自然资源的社会效益和经济效益。因此，讨论自然资源国家所有权如何实现，促进自然资源更有效率地得到利用，这比单纯争论自然资源国家所有权的性质更具现实意义。然而，在这方面，学界所倾注的力量显然不够。

本文将在分析自然资源国家所有权性质的基础上，着重探讨这一权利的实现路径。笔者认为，从自然资源国家所有权到资源的合理使用，这一过程涉及三层法律关系，即资源所有者与资源管理者之间的宪法关系，资源管理者与资源使用者之间的行政管理关系，以及资源使用者与使用者之间的物权关系。实践中，这三层法律关系有些还远远未理顺，存在着体制、机制上的问题。应完善这三层法律关系，消除一些体制机制上的障碍，探索自然资源国家所有权的实现路径，使自然资源得到合理利用。

一、自然资源国家所有权的公权性质

国家所有权属于何种性质，影响到自然资源的权利配置及其实现路径。在已有的性质之争中，笔者赞成公权说，因为从国家所有权到行政管理权再到资源使用权，这一过程中公权的烙印始终镌刻其中。

（一）民法所有权说及其缺陷

大部分民法学者认为，国家所有权是一种民法所有权，并按照《民法通则》对所有权的定义，将自然资源国家所有权界定为对自然资源占有、使用、收益和处分的权利。②持此观点的学者如王利明、崔建远、孙宪忠等教授。民法学者认为，所有权一词最早是私法上的用语，既然国家所有权用“所有”一词来表达，就与民法上的所有权并无二致，这也使所有权概念保持了形式上的统一性。如果承认公法上存在所有权，则会打乱整个所有权体系。“所有权概念的使用必然使国家所有权涵盖私法所有权，否则，如果该所有权仅具公法上的权能，如立法权、管理权等，还需要使用所有权的概念描述这些公法权能的集合吗？”③税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，载《法学研究》2013年第4期。

然而，自然资源国家所有权绝不是简单的民法所有权，很多私法上的规则无法适用于国家所有权。首先，从主体上看，国家所有权主体为国家（全民），这是一个虚幻的主体，全民甚至不是一个法律概念，而私法上的主体必须是清晰、具体和平等的，国家所有权主体无法达到平等之要求，至少各国普遍存在着征收、征用和国有化等制度，私人利益要服从于国家利益。其次，从客体上看，民法所有权客体必须是具体、特定和明确的。《物权法》第2条规定，本法所称物权，是指合法权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。而国家所有权的客体很多都是不特定的，权利人如何去支配呢？正如吕忠梅教授所诘问的：“国家对自然资源的所有权是民法意义上的所有权吗？它具备所有权完整的属性吗？空气在循环、水在流动、森林在生长和死亡、野生动物在迁徙，它们如何‘特定’为所有权客体？”④吕忠梅：《物权立法的“绿色”理性选择》，载《法学》2004年第12期。再次，从内容上看，自由处分是民法所有权最核心的权能，国家是自然资源“唯一的统一的所有权主体”，国家能自由处分自然资源所有权吗？显然不能。“民事权利的一大特点是可处分、可放弃或消极行使，资源管理权则显然不可。”⑤巩固：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期。法国民法典对所有权的定义为“对物完全按照个人意思使用及处分”，⑥徐祥民：《自然资源国家所有权之国家所有制说》，载《法学研究》2013年第4期。这一定义揭示了所有权的本质特征——自由。而自然资源国家所有权在行使过程中受诸多公法上的限制，负有诸多公法上的义务。最后，从法律责任的承担来看，第三人侵犯了国家所有权，更多的是承担公法上的责任，包括行政处罚、刑事处罚，而很少在私法上承担民事赔偿责任。反过来说，对于自然资源造成了第三人人身或财产的损害，也不会引起国家承担民事赔偿责任。综上可见，自然资源国家所有权与民法上的所有权在法律属性上相差甚远。

（二）混合所有权说及其不足

另一种观点认为国家所有权既是一种民法上的所有权又是一种宪法上的所有权，即混合所有权。如有学者认为“自然资源国家所有权蕴含着宪法所有权与民法所有权的双阶构造，纯粹私权说与纯粹公权说均难谓恰当。”①税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，载《法学研究》2013年第4期。王涌教授也认为自然资源国家所有权包含三层结构：第一层结构是私法权能。在这一层面上，它与物权法上的所有权无异。第二层结构是公法权能。其主要包括国家对于自然资源的立法权、管理权和收益分配权。第三层结构是宪法义务。“国家应当为全体人民的利益行使其私法权能和公法权能。”②王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，载《法学研究》2013年第4期。马俊驹教授也持这种观点，认为“国家所有权具有私权和公权的二重性，受私法和公法共同调整，是一种特殊的混合法律关系。”③马俊驹：《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》，载《中国法学》2011年第4期。混合所有权看到了民法所有权的不足，承认国家所有权具有公权性质，是一种进步。

然而混合所有权说也存在着难以自圆其说的缺陷。首先，私权和公权是两种性质不同的权利，私权的本质是一种平等、不具有强制力，以保护私益为目的的权利，而公权的本质是一种具有优位于私权、具有强制力，以保护公共利益为目的的权利，两种截然不同的权利难以杂糅成一种权利。其次，国家所有权如果既是公权，又是私权，当发生纠纷时，权利人是通过私法救济还是公法救济？再次，混合说只是一种中庸主义，表面上似乎较为圆满地解释了国家所有权涉及公、私法规范，但其本质还是认为国家所有权是一种民法所有权，权利人仍然不会因为此种权利具有公权性质就会有节制地行使，相反，其还是会像私人所有权那样，以追求民事权益最大化为行使目的。

（三）公权说及其优势

近年来一些公法学者开始从公法角度反思自然资源国家所有权的性质，认为自然资源国家所有权不是一般意义上的民法所有权，而是一种宪法所有权，其性质更接近于行政权力、公共权力或国家权力。如巩固副教授提出了公权说，他认为“自然资源国家所有权的实质是对资源利用的‘积极干预权’，内容在于保障自然资源的合理利用，通过立法、行政和司法加以行使。”④巩固：《自然资源国家所有权公权说再论》，载《法学研究》）2015年第2期。宪法所有权是取得权利的一种资格，而不是具体支配某物，是一种获得某种财产权益的可能性。正如鲍尔与施蒂尔纳所言：“赋予单个权利人此种权限之权利，也就是宪法上的所有权。”⑤［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第518页。

尽管有不少学者（尤其民法学者）否认存在公法上的所有权，但在固守民法所有权无法给予国家所有权圆满的解释时，为什么不可以将自然资源国家所有权定性为宪法上的一种所有权，即公法所有权呢？其实，德国、日本学者早已论证了公法所有权存在的合理性。日本学者美浓部达吉就认为，“若果把物之包括的排他的支配称为所有权，则国家对海及河川所具有的支配权亦可成为公法上的所有权或公有权。”⑥［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第79页。

笔者赞同公权说，认为自然资源国家所有权是一种公法上的所有权，其本质是国家对资源的一种积极干预权。公权说的优势在于：一是国家所有权既然是一种公权，权利人不应将自然资源作为民法上的物，任由权利人处分，而应当赋予国家干预权，保证资源的公共属性。二是国家所有权既然是一种公权，就不难理解国家可以作为抽象的权利主体，这样可以克服私权说中权利主体虚位的难题。三是既然是一种公权，就不难理解资源使用权的获得必须经过行政机关的许可，也可以解释为什么大气污染、黄河泛滥时国家可以不承担赔偿责任，只承担因不履行管理义务的管理疏忽责任。四是承认公权说也是回应现实的需要。近年来，一些重要的资源被宣布为国有引发轩然大波，如价值高昂的乌木，按民法所有权说，乌木应属于无主物，遵循“法无禁止即可为”，而如果按公权说解释，问题就迎刃而解了，国家当然有权对重要自然资源利用进行积极干预，这就不会陷入“与民争利”的嫌疑之中。

二、破除自然资源国家所有权在宪法上的体制性障碍

我国宪法第9条规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。如何理解国家所有与全民所有之间的关系，以及国有自然资源如何创设、如何管理、谁来代表、权力如何分配等问题，直接关系到国家所有权目的的实现。然而，实践中宪法上的体制性障碍严重影响了自然资源国家所有权的实现。

（一）严格区分国家所有与全民所有

国家所有与全民所有到底是一种什么关系，我国宪法并未予以明确。在学界大致有以下几种解释方案：

一种是从所有制角度解释的，认为我国是公有制国家，国家所有权是上层建筑，全民所有是经济基础，经济基础决定上层建筑，上层建筑反映经济基础，以维护全民所有制为价值取向，从国家所有权主体的全民性出发，确认自然资源的权利主体为全体人民，①参见马俊驹：《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》，载《中国法学》2011年第4期。这种观点带有一定的意识形态色彩。从域外制度来看，资本主义国家的宪法也规定了自然资源国家所有，而且自然资源国有化是一种趋势，但国外一些理论很好地体现了“国家所有即全民所有”的价值理念，比如公共信托理论。另一种是从主体概念是否明确加以解释，认为自然资源“全民所有”并非是严格意义上的法学概念，因为“全民”并非法律主体，不具有独立的法律人格。全民所有是经济或社会意义上的所有权概念，全民所有这种“社会所有”必须过渡为法律上的所有权，才能获得保护。这种解释有一定道理，但没有真正把握全民所有的实质。②参见崔建远主编：《自然资源物权法律制度研究》，法律出版社2012年版，第37页。还有一种观点是从形式和实质角度解释，认为自然资源国家所有意即自然资源法律上归属国家所有，全民所有意即实质上属于全民所有。国家所有即全民所有，意指自然资源“法律上（形式上）国家所有，实质上全民所有。”③王克稳：《行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究》，法律出版社2015年版，第270页。这种观点接近于英美法系的公共信托理论。

为什么自然资源要规定为全民所有？回答这个问题似乎不难。因为自然资源是天赐之物，不是某个人、某个团体的劳动成果，是全体人民的共同财富，是人类赖以生存的物质条件，归全体人民所有理所当然。然而在实践中，宪法确定的全民所有的理念并未得到很好的体现，从争论激烈的“乌木案”和“风光案”就可略见一斑。乌木在法律没有明确规定为国家所有的前提下，被当地政府收归国有。“风光”国有化更是被斥之为权力寻租的借口。长期以来，政府将自然资源国家所有权视为民法上的所有权，行使了占有、使用、收益、处分等民法所有权的所有权能，奉行“这是我的，不是你的”的理念，很少考虑公众的诉求和利益。“国家所有权的行使几乎不受约束，全民所有完全被架空。”④王克稳：《论自然资源国家所有权的法律创设》，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第3期。然而在防止环境污染、保护生态平衡和公平、高效利用自然资源等方面，政府却选择性的“隐身”，没有很好地履行自身的“宪法义务”。为什么“乌木案”“风光案”会一石激起千层浪，引发民众的强烈不满？其实质是民众对政府与民争利的不满，是对没有分享“全民所有”带来利益的不满，是对政府在自然资源管理方面“应为而不为”的不满。因此，有必要理顺两个“所有”的关系，使“全民所有”正本清源。

（二）应引入公共信托理论来完善两个“所有”的关系

公共信托理论最早可以追溯到罗马法，后通过英国衡平法得以成型，并在美国得到确立和广泛传播，印度等国均借鉴英美的经验建立了公共信托制度。美国宾夕法尼亚州《宪法》第1条第27节规定：“人民有权享有清洁的空气、纯净的水，有权保护环境的自然、风景、历史和美学价值。宾夕法尼亚的公共资源是所有人民，包括未来世代的人民的共有财产。作为这些资源的受托人，宾夕法尼亚州应当为了所有人民的利益保护和维护这些资源。”公共信托理论的实质即是：自然资源归全体人民所有，国家只是受托人，接受全体人民的委托来管理自然资源，受托人必须尽到勤勉、忠诚义务，最大程度维护委托人的利益。“政府虽然享有所有权，但只是一种名义上的所有权，其本质上只是一种管辖权/代管权”，①王旭：《论自然资源国家所有权的宪法规制功能》，载《中国法学》2013年第6期。实质上的所有权仍归属于全体人民。

未来我国自然资源国家所有权改革的方向是引入公共信托理论。首先，在立法规定上引入公共信托理论。在未来修改《物权法》和自然资源单行法时，甚至在修改《宪法》时，应像美国宾夕法尼亚州《宪法》那样，明确规定自然资源归全体人民所有，政府作为受托人须全力维护全体人民的共同利益。其次，明确受托人的义务。委托人与受托人之间是基于一种信任而建立起来的信托关系，因此，作为受托人要忠实履行受托人的义务，审慎管理委托人有关自然资源委托管理事项，不得任意改变信托资源公共用途，保证信托资源持续地服务于公众，服务于委托人即全民的利益是受托人唯一的目的。再次，要完善相应的监督和制约机制。再好的制度设计如果没有相应的制约和监督机制，其效果也将会大打折扣。在违宪审查制度较完善的国家，如果受托人的行为有损于全体人民的信托利益，有可能被法院宣布为违宪。2008年，印度最高法院就运用公共信托理论并适用该国《宪法》第14条规定，提出自然资源的分配应当避免采取随意的方式，并宣布行政机关按照“先来先得”的方式发放电信牌照是专断的和违宪的。②参见王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，载《法学研究》2013年第4期。在我国，可以从事前的程序性权利保障和事后的监督来完善制约机制。事前的程序性权利保障包括听证制度和征求意见制度，保证民众的知情权和参与权，民众的意见作为信托决策的重要依据。事后的监督主要是指民众能通过司法途径撤销受托人有损于委托人的行为或宣布受托人的行为无效，这需要建立自然资源管理领域的公益诉讼制度，赋予每个公民提起诉讼的权利。最后，建立相应的人民基金。借鉴美国阿拉斯加州永久基金、尼日利亚信托基金、挪威石油基金和伊拉克人民基金等做法，将自然资源上的收益设为人民基金或者注入社保基金，让全体人民共享自然资源开发利用的收益。

（三）改革和完善自然资源国家所有权代表体制和管理体制

我国宪法将自然资源规定为国家所有后，确定所有权行使主体是第一个需要解决的问题。国家虽然是个法律概念，但主体是抽象和空洞的。自然资源国家所有权需要一个具体的机构来行使。

1.现有资源所有权代表体制的弊端及其改革

《矿产资源法》第3条规定，矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。《水法》第3条规定，水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。《海域使用管理法》第3条规定，海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。之所以采取这种代表体制，其原因一是自然资源开发利用均属于行政管理活动，国务院属于行政机关，拥有行政管理权。二是开发利用自然资源涉及面广，也只有行政机关的管理才能覆盖。三是在现有国家机构设置下，除了立法机关、司法机关外，唯有行政机关代表才能行使所有权，因为立法机关在我国权力体系中并不直接行使管理责任，而作为司法机关的法院和检察院，其性质决定了不可能代表国家行使资源所有权。

但由国务院集中代表行使国家所有权的制度设计，至少存在如下弊端：首先，统一由国务院代表行使是不现实的，现实中国务院根本无暇顾及，大量资源所有权的行使只能由国务院组成部门和各级地方政府实质行使，国务院变成了形式上的行使，因此“出现‘谁控制谁代表、谁代表谁利用、谁利用谁收益’的状态”。①王克稳：《论自然资源国家所有权的法律创设》，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第3期。其次，由于地方政府在法律上不是所有权人，因此在自然资源开发利用过程中往往会忽视公共利益，为了地方一时的私利采取短视行为，进行破坏性的开发，导致环境污染和资源浪费。再次，政府既是所有权行使的代表者，又是资源使用的管理者，造成既是运动员又是裁判员，自己管理自己之局面，如何协调这种混乱的角色也是其难点。因此，在《物权法》制定时立法者已经注意到这个问题，该法第45条第2款规定，国有财产由国务院代表国家行使所有权，法律另有规定的，依照其规定。由此打破了国务院集中代表、唯一代表的模式，为今后其他机关代表实行国家所有权预留了空间。

笔者认为，与其规定为国家所有（其实是中央政府所有）又无法全面行使所有权，倒不如按照自然资源的重要程度在中央政府和地方政府之间进行合理的划分，将自然资源划分为中央所有和地方政府所有。这样既可以减轻中央政府管理的压力，又能调动地方政府的积极性，消除其在自然资源开发中的短视行为，提高资源开发利用的效率。以水资源为例，“在域外绝大多数国家或地区的立法都未将水资源归属于私人所有，而是将其归于国家所有（如法国、德国及我国）、州所有（如美国路易斯安那州、佛罗里达州、得克萨斯州及澳大利亚）或者全体人民所有（如美国阿拉斯加州、华盛顿州、俄勒冈州、佐治亚州、科罗拉多州及马萨诸塞州）。”②彭诚信、单平基：《水资源国家所有权理论之证成》，载《清华法学》2010年第6期。对于代表人制度，依照法理，人大是民意代表机关，行政机关是执行机关，代表全民行使自然资源所有权的机关理应属于代表民意的人大，而非行政机关，执行机关只需执行各级人大有关自然资源行使的决策即可，并定期向人大报告自然资源保护、开发、利用等情况，人大还可以通过罢免等职能监督行政机关的工作，因此自然资源国家所有权应由全国和地方人民代表大会代表行使。

2.现有资源管理体制的弊端及其完善

在自然资源管理体制上，我国主要是由各地人民政府的资源行政管理部门行使管理权，实行双重管理体制，既受上级主管部门领导，又受同级政府领导。现实中，地方资源行政管理部门往往屈服于同级政府的压力，管理让位于开发利用，只有开发没有管理。在同级部门之间，又根据资源的不同形态，分属于不同的部门，这种条块分割的管理体制，造成我国自然资源难以高效、整体利用，我们经常讲的“九龙治水”就是最好的体现，水资源依旧没有得到高效利用，相反浪费和污染十分严重。

而在域外，将彼此具有一定内在经济和法律关系的资源放在一起进行综合管理，在横向上逐步拓展，这是当前国际上自然资源管理体制发展的趋势。比如“美国内政部不仅管理公共土地资源，还赋予管理公共土地上的矿产资源、能源、森林资源和水资源以及野生动物资源等职能。”③苏迅等：《我国自然资源管理体制特点和发展趋势探讨》，载《中国矿业》2004年第12期。因此，我国可以借鉴域外的经验，一方面继续推进大部制改革，将职能相近的部门整合成大部门，形成管理合力；另一方面根据自然资源的不同属性，分别设立经营性管理部门和综合性管理部门，其中，经营性管理部门侧重于开发利用，而综合性管理部门侧重于规划保护。

三、国家应合理干预自然资源使用权的配置

自然资源使用权从国家所有权分离出去以后，国家行使的其实是一种资源管理权，是对资源合理利用的一种积极干预权。“资源国家所有权的行使本身不是目的，良好的资源利用秩序才是全民利益实现的关键。”①巩固：《自然资源国家所有权公权说再论》，载《法学研究》2015年第2期。资源管理到资源利用是国家所有权实现的关键，管理者如何去干预，干预的程序设计等问题，直接关系到资源利用的效率。现实中，资源行政管理过程中存在着所有权和使用权分离不够、干预不足或干预过多、资源分类不科学等问题，亟需进一步完善。

（一）自然资源所有权与使用权分离的必要性

自然资源国家所有权的实现，首先要使所有权和使用权相分离。这两项权利相分离的必要性表现在如下方面：

1.自然资源所有权与使用权分离是全民所有的一种体现。将自然资源创设为全民所有，即意味着自然资源属于全体人民的共同财产，每个人均有合理利用自然资源的权利。如果所有权和使用权均由国家垄断，其实质是变相剥夺了普通大众利用自然资源的权利，无法体现全民所有的本质。其实国家也无法垄断某些自然资源的使用权，比如用于生存的取水、呼吸空气等。

2.自然资源所有权与使用权分离是自然资源权利配置的前提。在我国，自然资源专属于国家，所有权不可让渡、不可处分，具有统一性和唯一性，因此能够配置的只能是自然资源使用权。“必须依靠对自然资源各种有用性权利的设置，通过自然资源的非所有利用实现对自然资源的有效利用及其权利的实际运作。”②张梓太主编：《自然资源法学》，北京大学出版社2007年版，第59页。如果资源所有权和使用权统一由国家（国有企业）来行使，就失去了自然资源使用权配置的基础。只有将资源使用权从自然资源国家所有权中分离出来，才能建立以自然资源使用权为中心的自然资源权利配置机制。

3.自然资源所有权与使用权分离是高效利用资源的一种保障。自然资源具有不同的形态和功能，有些资源对国民经济社会发展具有战略意义，有些资源可供全民生存使用，有些资源对维护生态的平衡具有重要作用，有些资源体现了较高的经济价值，统一由国家行使使用权，并不见得是高效和合理的。尤其对于经济性强的自然资源，更适宜通过竞争性的市场配置方式配置给非国有市场主体，这样才能最大程度地发挥资源的经济效益和社会效益。

4.自然资源所有权与使用权分离是建立自然资源使用权产权制度的基础。目前我国资源使用权交易市场迟迟没有建立，从某种程度上讲，其症结在于我国没有建立明晰的资源使用权产权制度，权利主体的权益无法得到保障。如果国家垄断所有权和使用权，吃着共同的“大锅饭”——国有自然资源，产权也就无从谈起。因此，建立自然资源使用权产权制度的基础就必须使资源使用权从所有权中分离出来。

（二）资源行政管理的实质：国家对资源权利配置的积极干预

在当今世界，越来越多的国家将自然资源创设为国家所有，虽然每个国家面临的经济、社会和历史发展阶段不尽一致，将自然资源创设为国家所有是基于不同因素的考量，但有一点是相同的，即自然资源具有很强的公共属性，承载了很多的公共利益，因此需要创设为国家所有。

资源国家所有权与使用权分离后，国家要确保分离后的资源使用权符合公共利益，就必须对自然资源权利配置进行积极的干预，始终确保自然资源符合全体人民的共同利益。自然资源权利配置既是资源权利出让的过程，也是一个公共决策的过程。在整个配置过程中，不仅要遵循市场化的公平竞争规则，还要遵循程序公开、公平、公正以及保障公众参与等基本的公法原则。

在我国，自然资源的利用多以禁止、许可和处罚等方式进行管制，附带了很多公法上的义务。取水要有取水许可，利用海域需要取得海域使用权证，开采矿产需要采矿许可证等，否则就要受到相应行政处罚，甚至被追究刑事责任。如《矿产资源法》第3条规定，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。该法第39条规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，行政机关应责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。

（三）国家对资源权利配置干预的限度：资源合理利用

《宪法》第9条第2款规定，国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。《物权法》第120条规定，用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。此外，资源单行法也要求合理利用自然资源。①如《矿产资源法》第3条第2款：“国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏矿产资源。”《野生植物保护条例》第3条规定：“国家对野生植物资源实行加强保护、积极发展、合理利用的方针。”《海域使用管理法》第1条规定：“为了加强海域利用管理，维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益，促进海域的合理开发和可持续利用，制定本法。”

《宪法》和《物权法》给自然资源利用划出了最高的衡量标准——合理利用。但何为合理利用，应该根据资源的本身属性、形态、功能、所处的位置以及经济、社会发展的实际情况、公众的需求来综合判断。最终的判断标准是，此种资源是否充分发挥了最大的效益，包括经济效益、生态效益和社会效益。具体来说，经济性强的资源是否发挥了最大的经济效益，生态性强的资源是否维护了生态的平衡，公共性强的资源是否保障了民众利用的公平性，生存用的资源是否保障了民众基本的生存要求。

当然，资源的合理利用，不排除习惯利用。比如，民众上山打柴生火、采集草药治病、到河里取水做饭、春游捕捉蝴蝶制作标本等，这些习惯利用，即使没有得到国家许可，也不应认定此种行为侵犯了国家所有权。假如上述行为被追究了法律责任，显然超出了普通人的一般认识，甚至产生民众对国家德性的拷问。相反，这种为生存、生活所依赖的习惯利用，正是资源合理利用的表现。“公众根据需要取用本身就是宪法要求国家予以保障的‘合理利用’的体现。”②巩固：《自然资源国家所有权公权说再论》，载《法学研究》）2015年第2期。这种习惯利用在我国目前资源特别立法中得到了体现，例如《水法》第48条规定，直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿利用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。《矿产资源法》和《海域使用管理法》也做了类似的规定。③《矿产资源法》第35条规定：“国家对集体矿山企业和个体采矿实行积极扶持、合理规划、正确引导、加强管理的方针，鼓励集体矿山企业开采国家指定范围内的矿产资源，允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产。”《海域使用管理法》第22条规定：“本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。”当然，如果资源得不到合理的利用，也将承担法律上的不利后果。例如，我国《土地管理法》规定，国有土地使用权两年没有行使的，国家有权收回，即是对这种不合理利用资源的惩罚。

理论上，判断是否合理利用也有相对具体的标准：一是这种利用方式是否按照资源的自然状态和通常的方式利用；二是这种利用是否是以营利为目的，如果超出了日常生存（生活）之用的标准，可能构成不合理利用之嫌；三是不得利用破坏性手段利用；四是不得损害他人利益和公共利益；五是不得违背公序良俗。

（四）合理利用的基础：自然资源的科学分类

自然资源形态具有多样性，不同的自然资源具有不同的秉性，即使是同一种资源，在不同的阶段、不同的地理位置，也会具有不同的秉性，承担着不同的功能。有些资源表现出经济性强，比如矿产、石油等；有些资源表现出公共性强，比如道路、河流；有些表现出生态性强，比如生态湿地、重要野生动物；有些资源表现出民众生存性强，比如空气、阳光等。当然这种分类是相对的，有些资源既有生态性，也有经济性，甚至还有公共性，比如水资源，只能以哪种属性占主导来归类。另外，资源利用的形态也多种多样，既有临时性利用，也有持续性利用；既有许可利用，也有自由利用；既有排他性利用，也有非排他利用；既有消耗性利用，也有非消耗性利用；既有有偿利用，也有无偿利用；既有公益性利用，也有非公益性利用等。

目前，我国在资源行政管理中，资源利用效率低下的根源在于没有对自然资源进行科学的分类。有些经济性强的资源没有通过市场竞争的方式，导致开发不足或者不合理利用，大量资源闲置浪费。例如，前几年鄂尔多斯煤矿的破坏性开采令人痛心。有些生态性强的资源，却利用市场机制开发利用，导致生态进一步脆弱。有“百湖之市”美誉的武汉，近三十年湖泊面积减少了228.9平方公里，100个湖泊“蒸发”，湖泊周围布满了商业楼盘等。①参见王克稳：《行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究》，法律出版社2015年版，第273-275页。有些生存性强、公共性强的资源却以许可为前置程序出让使用权，似乎只要民众使用资源就得交费，严重侵犯了民众公平、合理利用此类资源的权利，甚至会引发社会动荡。黑龙江将气候资源宣布为国有并实行有偿利用即是明证。温州永嘉县楠溪江承包最终以失败告终，就是因为当地政府将公共用、生存用资源当成经济性资源，一味追求经济利益而遭到民众的强烈抵制。②参见《今日早报：中国第一包江合同为何叫停？》，载人民网：http://www.people.com.cn/GB/news/37454/37461/3467406.html，访问时间：2016年4月22日。本文根据资源的不同性质，将资源分为生存性资源、公共性资源、生态性资源和经济性资源，并根据不同类型的资源决定不同使用权的创设，具体如下：

一是生存性资源关系到民众的生存，关涉基本人权，应当优先得到保障，具有非排他、无偿利用、持续利用的特点，此类使用权无需配置，如生存性用水、阳光、空气等。

二是公共性资源为民众生活、生产共同所需，属于自由权范畴，也具有非排他利用特点，国家要保障民众自由、平等利用，原则上无需配置。如确需配置，前提也不应妨碍公共利用，如通航用水。

三是生态性资源以生态保护为主要目的甚至是唯一目的，禁止开发利用，原则上以保护为主。此类使用权也无需配置，如湿地、珍贵野生动植物等。

四是经济性资源以经济效益最大化为目标，以有偿利用为原则，应引入市场化的方式配置使用权，将使用权配置给效益最高的市场主体，如石油、天然气等。

四、强化自然资源使用权的物权保护

资源所有权与使用权分离以后，权利主体获得了资源使用权。这种资源使用权具有明显的财产属性，可以转让、抵押等，其物权属性是显著的。“只要合法主体依法定条件和程序取得和行使对该类资源的使用权，除非法律另有规定，否则这种权利一经产生，即具有物权属性，可对抗他人及转让。”③巩固：《自然资源国家所有权公权说再论》，载《法学研究》2015年第2期。实践中，资源使用权的物权属性没有得到充分体现，也没有得到国家的充分尊重，资源使用权被公权力侵犯的事件屡有发生。资源使用权如果得不到有效保障，必将直接影响到国家所有权目的的最终实现，因此强化对资源使用权的物权保护，是未来资源领域改革的趋势。

（一）自然资源使用权性质之争

关于自然资源使用权属于何种性质，学界可谓观点林立，百家争鸣，大致形成了用益物权说①参见周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版，第622页。高富平：《物权法专论》，北京大学出版社2007年版，第455页。、特别法上的物权说②参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第35页。、特许物权说③参见梅夏英：《特许物权的性质与立法模式的选择》，载《人大法律评论》2001年第2辑。、准物权说④参见崔建远：《准物权研究》，法律出版社2012年版，第18页。、特殊的物权说⑤参见巩固：《自然资源国家所有权公权说再论》，载《法学研究》2015年第2期。、资源权说⑥参见金海统：《资源权论》，法律出版社2010年版，第87页。参见肖卫：《自然资源使用权若干问题探讨》，载《学术界》2006年第4期。、特殊的用益物权说和浮动的用益物权说⑦、集合概念说⑧参见谭柏平：《自然资源物权质疑》，载《首都师范大学学报》2009年第3期。等观点，其中有代表性的观点是民法上的用益物权说和公法上的特许物权说。

民法上的用益物权说运用“权能分离理论”，较好地解释了非所有权人利用所有权人的资源进行占有、使用和收益，并享有部分处分权。但自然资源使用权具有自身特点：一是自然资源使用权主体可以是任何民事主体；二是自然资源使用权客体是国有自然资源；三是自然资源使用权的取得必须经过行政机关的许可等特定的方式和程序；四是自然资源使用权要负担公法上的义务；五是自然资源使用权的转让要受到一些限制；六是自然资源使用权受侵犯后，往往遵循公法的救济途径。因此，传统民法上的用益物权说是值得商榷的，传统用益物权客体往往是独立的、特定的、非消耗性的不动产，而自然资源使用权客体很多是不独立的、不特定和消耗性的动产。传统的用益物权追求的价值是“物尽其用”，而自然资源使用权追求的价值则是“合理利用”。传统的用益物权往往运用私法保护手段，而自然资源使用权几乎全是公法保护手段。⑨参见金海统：《自然资源使用权：一个反思性的检讨》，载《法律科学》2009年第2期。

公法上的特许物权说能较好地克服民法用益物权的诸种缺点。特许物权是从权利取得的特殊方式上加以界定的，自然资源使用权的取得方式不同于普通民事权利，其取得需要履行公法上特定程序——许可。自然资源具有较强的公共属性，与公共利益密切相关，因此自然资源使用权需要公法上的管制，需要承担公法上的义务，如果权利受到侵犯，不仅侵犯了权利主体的民事权利，更是破坏了国家对自然资源管理的秩序，因此救济途径须遵循公法上的救济。

但对于特许物权的解释方案，也有学者提出质疑。有学者指出：“将自然资源利用的权利称为特许物权，反映了行政权力对该种权利的决定作用，实际上是把自然资源利用的权利作为行政权力的附属物，易造成公权力对私权利的随意干涉、侵入，是不科学的。”⑩黄萍：《自然资源使用权制度研究》，复旦大学2012届博士学位论文，第12页。

不可否认，这些所有的解释方案在一定层面都有其合理性，但又无法全面概括自然资源使用权的所有性质。但上述方案有一点是共同的，即均认为自然资源使用权具有物权属性，只是从不同的角度分析得出不同的解释方案而已。

（二）自然资源使用权具有明显的物权属性

《物权法》第2条第3款将物权界定为权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。自然资源使用权⑪是权利人依法享有对自然资源的利用、享有收益并具有排他性权利。因此，对照上述定义，自然资源使用权不是传统私法上的物权，但从物权的直接支配、排他效力以及可交易特性来看，已经具有明显的物权属性。因此，我国《物权法》将海域使用权、探矿权、采矿权、取水权以及利用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利等自然资源使用权规定在用益物权篇，说明立法者也将自然资源使用权性质界定为一种物权，学界对此没有争议。有争议的是这种物权是属于什么性质的物权。

根据自然资源利用客体的形态不同，可将自然资源使用权形态分为“对物采掘类”和“非对物采掘类”。对物采掘类①“对物采掘类”权利人最终获取的是资源产品，可以占有、利用、收益和处分，是一种所有权，具有完全的物权属性，本文为论证自然资源使用权具有物权属性，故不讨论“对物采掘类”这种使用形态。如采矿权、生活取水权等，非对物采掘类如海域使用权、娱乐用水权等。非对物采掘类是利用自然资源并获得相关的收益，在一定条件下还可以处分，通过转让、继承等方式流转。如《海域使用管理法》第27条第2款和第3款规定，海域使用权可以依法转让，可以依法继承。因此，这类自然资源使用权更多的体现了用益物权的属性，符合用益物权的特征，理由如下：

1.自然资源使用权具有支配性。支配性体现在当某一权利人拥有了某一自然资源使用权时，可以直接支配某种自然资源，不受第三人干扰。

2.自然资源使用权具有排他性。民法物权之所以要规定独占排他，主要是保障权利人独占享有物之利益。然而所谓的“独占”是相对的，在某一特定时刻对某物享有利益即构成独占，因此对物权的排他性不应做狭隘的、形式上的理解，只要权利行使不存在冲突，物权就具有排他性。②参见黄萍：《自然资源使用权制度研究》，复旦大学2012届博士学位论文，第26页。

3.自然资源使用权客体可以是特定的。虽然从表面上看，有些自然资源形态是不固定的，是不特定的，但随着现代技术对物的认识和控制，在某一特定时空点上，自然资源可以是特定的。

4.自然资源使用权客体可以是消耗物。传统用益物权认为客体应为不可消耗物，而“对物采掘类”是消耗性的，为“消益物权”。但从罗马法以来，大陆法系各国并未将用益物权的客体限定为非消耗物。“法国、德国、意大利等各国的民法典都明确规定用益权可以在消耗物上设立。”③黄萍：《自然资源使用权制度研究》，复旦大学2012届博士学位论文，第27页。

综上所述，如果是“对物采掘类”的使用形态，权利人最终获取资源产品所有权，如果是“非对物采掘类”的使用形态，自然资源使用权属于用益物权。但不管是何种使用形态，资源使用权的物权属性都非常明显。

（三）加强自然资源使用权的物权保护

虽然我国自然资源使用权具有明显的物权属性，权利人取得的是一种财产权，但在实践中，资源使用权的物权保护并未得到很好的体现，未来改革的方向是加强自然资源使用权的物权保护。只有如此，才能稳定权利，提高自然资源的利用效率，使资源物尽其用；才能明晰产权，定分止争；才能建立统一的自然资源使用权产权制度和交易市场，便于使用权的流转。

随着海域使用权、取水权、探矿权、采矿权、养殖权、捕捞权等自然资源使用权写进《物权法》，开启了我国自然资源使用权私法保护的进程，这有利于资源使用权的物权保护，但目前也存在着不少问题，突出表现在：

1.登记制度不全面，产权不够明晰。物权登记是指权利人申请国家有关机关对权利人所拥有的物权事项登记于登记簿，并公示于众，表明其拥有此物权。我国自然资源使用权登记制度只包括海域使用权登记和采矿权、探矿权登记，④参见《海域使用权登记办法》、《矿产出让转让暂行规定》、《矿产资源勘查登记有关规定》、《矿产资源开采登记有关规定》、《关于规范勘查许可证采矿许可证权限有关问题的通知》的有关规定。其他自然资源使用权登记制度基本缺失，因此在实务中，登记较为混乱，重复登记、遗漏登记现象较为突出。

2.流转制度不完善，流转范围过窄。财产权的核心在于能够自由交易。“在一定的社会、经济条件下，所有权之间的转化（交换）成为所有权存在的目的。”⑤陈旭琴：《论国家所有权的法律性质》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2001年第2期。而我国现行法中对自然资源使用权的流转做了较多的限制，目前只有探矿权、海域使用权、建设用地使用权、土地承包经营权等能进行有限度的流转，除此之外的其他使用权均不能流转，而且流转的程序、方式也不甚明了，因此导致自然资源使用权产权交易市场迟迟无法建立。

3.公权侵害多发，程序方式不明。在实践中，自然资源使用权常被行政机关随意地变更或撤回，公权力肆意侵犯资源使用权现象较为突出。典型的例子如山西省于2009年在补偿不到位的情况下，省政府一纸公文要求国有煤矿兼并民营煤矿，引起舆论轩然大波。①参见肖华等：《世间再无煤老板？》，载《南方周末》2009年9月16日第6版。

4.补偿制度不合理，补偿标准过低。在域外，自然资源使用权如果被撤销、变更、收回，应补偿直接损失和间接损失。而我国补偿的是直接损失，不包括间接损失，补偿范围窄，标准过低。此外，有些补偿还不合理，如以有偿方式取得的许可被行政机关变更或撤销后，其补偿的标准比无偿取得的许可反而更低。②参见《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》（法释〔2009〕20号）中有关补偿条款的规定。

因此，未来我国加强自然资源使用权物权保护应着重在登记制度、流转制度以及补偿制度方面完善相关规定，严格限制公权力肆意侵犯资源使用权：一是在登记制度方面，尽快完善除海域使用权、矿业权等外的其他自然资源使用权登记制度，这是加强资源使用权物权保护的第一步，是基础性工作。二是在流转制度方面，扩大流转的范围，明确流转的方式、程序，建立健全资源使用权评估机构、价格机制、交易市场等流转要素。三是在使用权撤回和变更方面，公权力确需因公共利益的需要才可以变更、撤回资源使用权，防止随意性，并赋予权利人听证、申辩等事前程序性权利和事后救济途径。四是在补偿制度方面，扩大补偿的范围，提高补偿的标准，做到合理补偿。

On the Realization Route of the State Ownership of Natural Resources

He Deng-hui

The provision that natural resources are owned by the state is just a tool to the ultimate goal of using the natural resources reasonably. It refers to three types of legal relations in the process from the state ownership to rights of using the natural resources：the constitutional relationship between the resource owners and the resource managers，the administrative relationship between the resource managers and the resource users；and the property rights relationship between the resource users，In practice，these three legal relations are far from being straightened out. Further reforms are further needed in terms of the problems of institutions and mechanisms. State ownership is in name，and the ownership of natural resources is essentially owned by the whole people. The public trust doctrine should be introduced to improve the ownership of state and the rights of users. Reform to the system of state ownership and management should be conducted as well. The essence of the resources administration is the active interference of state to the allocation of resources，within the limitation of ensuring the rational use of natural resources. The rights of using natural resources have a clear attribute of property right，and thus could be strengthened with property rights protection.

Natural Resources；State Ownership；Rights to Use Resources；Realization Route

D922

A

2095-7076(2016)03-0039-12

*苏州大学王健法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。

本文是王克稳教授主持的国家社会科学基金重点项目“国有自然资源使用权配置研究”（项目编号：15AZD066）的阶段性研究成果。

（责任编辑：施立栋）