司法裁决中经验法则的整合性认知

韩　振　文

(1.山东理工大学法学院，山东淄博255000；2.浙江大学光华法学院，浙江杭州310008)



司法裁决中经验法则的整合性认知

韩振文1，2

(1.山东理工大学法学院，山东淄博255000；2.浙江大学光华法学院，浙江杭州310008)

当今学术界对案件事实处理中经验法则的认知过于碎片化，为此须转换一种研究视角，从事物两重性的角度出发，对经验法则的相关议题进行整合性地再认识。这样一方面走出经验法则认识的循环论证泥潭，另一方面达到其融贯应用的效果。经验法则盖然性困境的克服彰显的是接近其自身的真实有效性，而经验法则运行会对法官心证活动产生确信与规制的双重效果，相应的经验法则适用要受到民意的合理引导，才能较好发挥其对司法裁决的检验功用。这种对经验法则自身属性、运行过程、作用限度的整合性认知，有助于改善和提升法官认定事实的能力。

经验法则；事物两重性；自由心证；事实推定

学术界对经验法则在司法实务上的作用及其局限有相当深入的探讨与认识。但这种探讨在当今却显得过于碎片化，仍无法从整体的视域来加以对待，以至于陷入经验法则循环论证的困境之中。为此我们需要转换一种视角，尝试从事物两重性的角度，对经验法则碎片化的认知进行整合，一方面走出循环论证的泥潭，另一方面达到其融贯应用的效果。本文首先从经验法则本身的盖然性与有效性之两重性入手，引申出其在运行中对心证的确信程度及规制限度；接下来分析适用经验法则所具有的民意导向性及事后检验性；最后结论部分反观经验法则的以上脉络，展现出两重性视角的考察对其融贯应用得以实现的重要意义。

一、经验法则自身的两重性：盖然性与有效性

经验法则(Erfahrungssatze)系指由人类生活经验抽象归纳出来的关于事物属性及事物之间常态联系的公共性知识或常识性准则。它作为长期裁判实务积累形成的不成文法则(具有法规范性)，被誉为连接证据与案件事实的桥梁与纽带，其在事实推理的逻辑三段论中扮演大前提的角色。经验法则的角色扮演融合着利益权衡与价值判断的过程。经验法则虽是一种盖然性命题，但为人们生活所反复验证，其真实有效性一般是有保证的；它作为法官认定事实的重要前提，对事实的准确、有效率的认定起着重要作用[1]127。须注意的是，经验法则虽常以“通常是如此”形式呈现，但其盖然性(或然性)程度实质上却具有高低强弱之分，这也就先天决定了自身存在被误用、偏废的局限与弊端，因此法官对此更应慎重识别、正确选用。

同时，法律上也赋予遭受不利利益的一方当事人享有对经验法则提出反证的权利与机会，以此验证其适用是否为正当可接受的。如，2001年12月最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第九条就有相关规定，根据已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明，但相对一方当事人有相反证据足以推翻的除外。另如，我国《著作权法》第十一条规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”再如，2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定：“具有下列情形之一，并且嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”

从方法论视角审视，经验法则盖然性困境的克服主要是一种证伪的过程，也就是说，在一方当事人提出反驳前，依经验法则推定的事实效力还处在待定状态，尽管有效的可能性非常之大，但只有当不利方当事人没提反驳或反驳不成立时，推认出的事实才会真正生效。比如南京鼓楼区法院审理的一起婚宴消费“基围虾”纠纷案就典型展示了这一证伪思维*有关此案的具体分析，详见戴涛、薛子裔：《论民事诉讼中日常生活经验法则不当运用及程序性规制》，载《法律适用》2015年第1期，第20-21页。。这一困境的克服彰显的是达致经验法则自身的真实有效性。而困境克服的证伪过程，其实是法律为经验法则推定事实设置的一个可被反驳的限制性程序*既是为了降低错判的风险，也是企图安排一个激励机制以使反驳推定一方当事人能够积极提供证据，因为，反驳推定一方当事人以较低成本证明事实真相的可能性还不能被彻底排除。参见桑本谦：《推定与汉德过失公式》，载《广东社会科学》2003年第4期，第135页。。经验法则的慎重选用本是其盖然性的应有之义，据此来证明案件事实，一般要优于采用举证责任分配的判定。这主要是因为它不仅可化解证据难题，降低证明难度，提高诉讼的效率，而且证明的案件事实更为接近事实真相。但在我国证据印证模式、严格证明责任下，似乎却又走上了另一个极端，那就是法官不敢用、不愿用经验法则来裁判案件，尤其是案件事实处于真伪不明的灰色状态时，法官更愿选择用直接证据来相互印证事实，即使采用了间接证据证明与经验法则的事实推定*事实推定又称司法推定(在德日民事诉讼法上称“表见证明”)，它是与法律推定相对应的概念，属于法官自由心证的范畴，在我国司法实践中是客观存在的。作为对司法三段论中小前提的预设，是一种事实认定的重要技术手段，其基本功能是为法官审判提供一种简捷的认定未知案件事实或争议事实的方法。它强调认定事实的思维出现断片(推不下去)之时，根据经验法则使用逻辑规则，从基础事实(间接性事实)推导出未知事实(待证事实)。由此，事实推定并不能彻底排除发生错判的风险。，也不愿在裁判文书中予以公开说明。而对于法官来说，经验法则在盖然性上的强弱直接影响着对待证事实形成心证的状态，也影响着对于证据的自由评价[2]135-137。这一点在接下来经验法则运行的两重性中得到具体说明。

二、经验法则运行的两重性：确信性与规制性

在司法过程中经验法则的运行，主要会对自由心证产生实质影响。经验法则为自由心证的尺度，不仅是影响自由心证形成的重要因素，也是法官合理自由心证的基本证明方法。其作用尺度则具体体现在对证据内容信用度及证据之间是否存有矛盾的判断上。因而有学者指出，为使事实认定更具有说服力，以保障裁判的质量，关键在于要把握好经验法则与自由心证之间的平衡点与着力点[3]37-39。在把握两者平衡点时，经验法则运行的确信性与规制性得以表现出来。

自由心证为当今世界各国通用的诉讼证明模式。“自由心证，即由事实的裁决者根据案件的实际情况自由判断个别证据的证明力以及全部证据对案件事实的证明作用，法律对证据的证明力判断不作规则限定”[4]190。简言之，事实的裁决者(主要是法官和陪审团)对证据的认定没有法定约束而予以自由判断，它以“内心确信”或“排除合理怀疑”为证明标准，而对证据的评价活动是依托于个体的经验感受与实践智慧做出的。这是因为证据评价的认知模式属于“常识性事实推理”，而且主要属于逻辑与一般经验的问题，而非法律概念的问题*在自由心证模式下，裁判者关于证据的评价活动大体可以分为两个环节：一是对证据的可靠性(reliability)做出评判；二是根据可靠的证据进行事实推论(fact inference)。在认知模式上，自评价证据的实质是要求裁判者按照人类日常生活中习以为常的认识方式去判断面前的证据。参见吴宏耀：《诉讼认识论纲——以司法裁判中的事实认定为中心》，北京大学出版社2008年版，第107、153页。。

从本质上讲我国现行的证据法律制度属于自由心证。虽然我国立法并未规定此模式，但司法实践中一直存在裁决者自由评价证据的现实*比如《最高人民法院公报》上曾刊登的“周培东诉江冬农行储蓄合同纠纷案”“陆耀东诉永达公司环境污染损害赔偿纠纷案”“马青诉古南都酒店等人参损害赔偿纠纷案”“西安市人民检察院诉韦国权盗窃案”“联友卤制品厂诉柏代娣商标侵权纠纷案”等典型案件，可以明显看出法官独立自主地评价证据。。而且，《若干规定》首次在司法解释性文件中采纳了现代自由心证的合理因素，确立了具有中国特色的法官依法独立审查判断证据的原则。其中第六十四条就规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”

自由心证虽是事实裁决者的内在思维活动，但并非恣意心证、主观擅断。它作为“常识性事实推理”，必然蕴含着常识、常理、常情，而常识、常理是法官裁判所必要的前见知识*司法过程离不开常识和常理去运作，一般也必须尊重常识，不得明显违背常识和常理，变成与大众常识作对的“司法产品”。常识在司法中的运用及作用主要体现在：(1)是法律职业者认识社会、了解案情、解释法律的基础；(2)是法官展开逻辑推理的前提；(3)是法官进行法律论证的资源之一；(4)可运用以认定案件事实；(5)可运用以检验和校正法律推理。参见杨建军：《裁判的经验与方法》，山东人民出版社2010年版，第206-211页。。常识、常理、常情为人们的日常生活提供行为准则或指引，而经验法则在司法实务中的通俗表达或具体落实就是常识、常理、常情。所以，依据经验法则来推导事实是一种常识裁判，使法官的心证得到了确信。仍须强调的是，自由心证同时包含裁判权滥用与误判的双重危险，须进行必要的制度防范，而自由心证合理性恰恰受到经验法则、逻辑规则、心证公开等理性制约与客观化保障。“自由心证的意义，乃在于利用经验法则的科学方法，并依机能的原理，把非合理的要素完全排除在外，发现足以使一般人信服的真实”[5]182。从这个意义上讲，法官的心证活动通过经验法则的运行得到了程序性规制。以上可以看出，经验法则的运行对心证活动产生确信及规制的双重效果，那么如何看待经验法则的适用情况呢？

三、经验法则适用的两重性：民意导向性与事后检验性

经验法则的内容来源于当下有良知民众的公共认知，要以能为社会普通人理解认同为限。所以，法官要合理选择一般民众普遍接受的经验法则加以运用，才能保障对案件事实认定的正当性，否则就会造成认定事实的偏差甚至带来诸多不良的社会影响。作为法官应当以人们的一般社会认识作为基准或大致的尺度，谨慎地对待经验法则，尽可能使其客观化，为此选择有常态联系的客观化法则方能最大限度降低事实认定错误的风险，否则会导致裁判理由缺乏社会认同，影响裁判公正性，影响其权威性[6]3。虽然为社会大多数人所认可的经验法则未必就是法官个体对事物的归纳认识，但民众接受的经验法则一般是符合公共意见(民意)需求的，据此推断出的案件事实，可较好达成一般社会所期望的结果。换个角度思考，经过民意的征询、转化而确认的经验法则就具有高度的盖然性，不致因经验法则的盖然性不足而在适用时影响甚至损害当事人的公正审判权[7]125。这样看来，经验法则的适用要符合民意，且受到民意的合理引导。经验法则的适用除此民意导向的属性之外，还存在何种特别之处呢？那就是事后适用经验法则的检验性。

一方面，适用经验法则作为司法裁判的合理标准(判断依据)，可对裁判行为与裁判结果起到事后检验的功用。整个司法裁决要经历经验法则的检验，不得违背相关经验法则。但单纯地强调“法官的事实判断不得违背经验法则”也存在相当的片面性。这主要因为有些盖然程度较高的经验法则在特殊的案件类型下失去了与此具体案情的匹配性，如果不加深入分析而贸然予以应用，反而为民众普遍不能接受而加以“大面积”质疑。比如在引起舆论高度关注的南京“彭宇案”中*南京市鼓楼区人民法院(2007)鼓民一初字第212号民事判决书。，法官对“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法是抓住撞到原告的人，不是好心相扶”“如果被告是做好事，在原告的家人到达后，被告在言明情况后应自行离开”“原、被告素不相识，一般不会贸然借款”这三种经验法则的不当适用就是较为典型的例证。从认知心理学视角看，此案法官展开的经验推定与其说是依客观方法完成的裁判，毋宁讲是一种基于其对生活经验的认识以及其思维习惯，而做出的直觉裁判，但直觉裁判却产生了认知偏差，犯了代表性启发式与后见偏见的两种谬误[8]28-31。依照笔者的看法，法官基于经验与观念等常识意义的陈述与理解，而做出实质推理并无可指摘，因为任何有意义的知识都是基于世间常识的二次建构，关键问题是此案法官使用的“常理”“社会情理”与社会提倡宣扬的伦理价值观相冲突，明显偏离了法律鼓励助人、扬善的规范意旨，脱离了高尚社会价值取向的约束[9]102，缺失了回归到人的社会性平均值的常识上来，也就相应拉低了公众一般道德水平，从而引发广泛的道德危机。从以后发生的相似案例可以看出此案加剧了当前国人的“救助恐惧症”，再有老人跌倒很少有人主动搀扶了。因而，经验法则适用的事后检验性要求在适用时有必要考虑与具体案情的匹配度。

另一方面，裁判结果若明显违背或错误适用民众普遍接受的经验法则，将被视为违反法律原理及个案正义，则此瑕疵可能给案件带来否定性评价，也就允许当事人以此提起上诉寻求救济，上诉审则会以此为理由撤销原审判决或者直接进行改判。一般人能否理解法官进行自由心证所依据的经验法则的内容及盖然性程度，构成了对法官心证自由的一种制约:如果与人们共通的一般认识相抵触，那么就会被认为是法官对自由裁量权的滥用[10]233。尤其是对主观心态、因果关系等要件事实的认知把握上，在裁判做出后可接受经验法则内容的检验审查。比如毒品犯罪中推定嫌疑人、被告人“明知”以及诈骗犯罪中推定“非法占有目的”等，就可有效接受其审查。再比如在2015年引发民众广泛争议的一起非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪的案件，河南大学生闫某因掏鸟十六只被河南省新乡市中级人民法院二审判处十年半有期徒刑。有学者或律师对此发表评论，认为此案检察院原本可以免于起诉或者降格起诉，法院也可以不作为犯罪处理或者免于刑事处罚或者在法定刑以下量刑。这样的判决结果存在畸重的嫌疑，其中一个主要原因就在于它违反了社会一般民众的正义观念和常识、常情，经不起经验法则的事后检验。尽管在学理上对违背经验法则的性质存在不同认识，但在大陆法系国家的法、德、日、韩和我国台湾地区的民事诉讼中，都允许以此作为上诉第三审的具体理由。如台湾地区“最高法院”在一个撤销原判决的裁判理由中就曾写道“被告随身携带铁链、锁头及水果刀，并据坦承曾对告诉人施用，原判决认为被告之用意系在示爱。示爱而必须以强力行为相加，并施用械具，遽认被告无妨害自由之犯意，尤属与经验法则不合”*参见张卫平：《认识经验法则》，载《清华法学》2008年第6期，第16页；杨晓玲：《经度与维度之争：法官运用“经验法则”推定事实》，载《中外法学》2009年第6期，第950页；曹鸿兰：《违背经验法则之研究——以事实认定为中心》，载《民事诉讼法之研讨》(四)，台北：三民书局1995年版，第115页；蔡墩铭:《刑事证据法裁判百选》，台北：月旦出版公司1992年版，第85页。。

所以，从以上两个方面可以看出，只有民意导向性经验法则的适用，才能较好发挥对司法裁决的检验功用。

四、结语

当今学术界对案件事实处理中经验法则的认识过于碎片化，为此须转换一种研究视角。全面辩证地观察事物，就会发现事物都是对立统一的。如果转换到两重性视角来认识经验法则，则会洞察到它本身及其应用的优劣势所在，而其存在诸多困境的同时，也指明了问题解决的现实出路。经验法则自身的盖然性困境决定了对其要慎重选用，也决定了要赋予当事人享有对经验法则提出反证的权利，这样此困境的克服彰显的却是达致自身的真实有效性。依据经验法则来推定事实使得法官的心证活动得到确信，同时自由心证包含裁量权滥用的风险也受到经验法则的程序性控制。正如日本最高法院指出的：“与自然科学上的证明绝不容许任何疑义的标准不同，诉讼上因果关系证明是对照经验法则来综合考察所有证据，确认特定事实引起特定结果的关系，从而证明一种高度概率性。后者的标准是只要能达到普通人对真实性确信无疑的程度，就必须而且足以做出判定。”*日本最高法院昭和50年10月24日判决，见《民事判例集》第29卷第9号第1417页。相应的经验法则的适用要符合民意，且受到民意的合理引导。经验法则的适用对裁判过程具有民意导向性，而对裁判结果则起到检验的功用。

以上采用两重性视角的经验法则之考察，无论是盖然性与有效性、确信性与规制性，还是民意导向性与事后检验性，都是对其碎片化认识的整合调适，无疑对实现经验法则的融贯应用具有重大意义。简言之，从经验法则自身属性、运行过程、作用限度的整合性认知，有助于改善和提升法官认定事实的能力，最终有利于控制法官决策间的过度差异。

[1]秦宗文. 自由心证研究——以刑事诉讼为中心[M].北京：法律出版社, 2007.

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[5]曾华松. 经验法则在经界诉讼上之运用[M]//民事诉讼法之研讨:六. 台北：三民书局,1997.

[6]张卫平. 认识经验法则[J].清华法学,2008,(6).

[7]羊震. 经验法则适用规则之探讨[J].法商研究,2012,29(2).

[8]陈林林,何雪锋. 司法过程中的经验推定与认知偏差[J].浙江社会科学,2015,(8).

[9]郑世保. 事实推定与证明责任——从“彭宇案”切入[J].法律科学,2010,28(3).

[10]毛立华. 论证据与事实[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.

(责任编辑李逢超)

On the Integrated Cognition of the Empirical Laws in Judicial Decision

Han Zhenwen1,2

(1.SchoolofLaw,ShandongUniversityofTechnology,Zibo255000,China;2.SchoolofLaw,ZhejiangUniversity,Hangzhou310008,China)

The cognition of empirical law in case facts handling tends to be fragmented in the academic circle nowadays, therefore, it is of great necessity to shift the research perspectives and attain an integrated re-cognition of the relevant issues concerning empirical laws from the dual nature of things, which on the one hand helps the empirical law cognition out of the circle of argument, and on the other hand achieve the effect of applying empirical law soundly. With Difficulties of probability overcome, the real validity of empirical laws is revealed, and the operation of empirical laws will produce the double effect of conviction and regulation to the judge’s evaluation of evidence. The applicability of empirical laws should be in turn reasonably guided by public opinion, which will better carry out the testing function on judicial decisions. This integrated cognition of empirical law from its nature, its operation and its functions will help improve the ability of the judges in judicial decision.

Empirical Laws; dual nature of things; free evaluation of evidence; factual presumption

2016-01-06

浙江省社会科学界联合会研究课题“司法判决证立理论研究”(2015N083)；华东政法大学2015年度博士毕业生后续学术发展支持计划资助课题“司法假定及其检验”。

韩振文，男，山东滨州人，山东理工大学法学院讲师，浙江大学法学博士后科研流动站研究人员，高雄大学公法研究中心访问学者。

D915

A

1672-0040(2016)03-0030-05