贿赂犯罪言词证据的证明力判定标准与采信程序

刘 磊

贿赂犯罪言词证据的证明力判定标准与采信程序

刘 磊*

贿赂犯罪案件中，被告人的辩解未必导致合理的怀疑。法院应当视被告人举证责任的履行程度而定，根据证据法上经验规则审查来判断辩解的可信度。定罪须排除合理怀疑是指案件总体结论上的唯一性，而并非要求所有的犯罪构成要素均达到准确无疑问。如果赋予犯罪嫌疑人沉默权，将提升贿赂犯罪嫌疑人供述的证明力，更有利于法院综合判断言词证据的证明力。沉默权制度与犯罪率、追诉率、定罪率无必然因果关系，沉默权是讯问法治化的标志之一，制定刚性规则来为侦查机关划定合法与违法讯问的界限，更有利于侦查程序的法治化转型。在贿赂犯罪等特定案件的审理程序中，设置英美式的陪审团制不仅可以减缓公诉机关、法院的司法证明风险，也促使贿赂犯罪被告人慎重权衡是否认罪认罚从宽。

排除合理怀疑；言词证据；自由心证；沉默权；陪审团

根据2013年生效施行的《刑事诉讼法》第53条的规定，定罪必须达到“排除合理怀疑”程度，这一证明标准，其实是借鉴与吸收美国证据法的结果。然而，“排除合理怀疑”这一证明标准漂洋过海传入我国后，对它的理解与实践仍存在着误区：一方面，欧洲中世纪教条式 “法定证明制度”有复活的迹象①欧洲中世纪时期，曾出现所谓“法定证据”制度，由立法事先统一规定某一项证据价值的高低。例如，根据1532《卡洛琳娜治罪法典》的规定，两个证人的证言推翻一个证人之指控，农夫证言的价值是一般人的一半，女人证言的价值是男人的一半，商人的证言是牧师的一半。如果定盗窃罪，七个农妇证词有罪，一个牧师证明无罪，则以牧师证言为准判决无罪，因为一个牧师的证词证明力相当于八名农妇。完全由立法条文划定某一证据的证明力，会导致证据制度僵化适用，不符合认知规律，夸大言词证据的证明力亦会导致冤假错案（例如中国古代的“据供定罪”）。参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），台湾地区元照出版公司2010年版，第484页。，司法机关有时将排除“存疑”等同于“无任何怀疑”，任意提高定罪证明门槛，检察机关在审查证据时过于严格而导致有罪不诉；另一方面，司法机关在一些个案中却又降低定罪的证明门槛，片面夸大有罪供述的证明力，甚至将其视为“证据之王”，降低言词证据的补强证明标准而导致无辜者被错误追诉最终造成冤案。②例如，从法医学原理来看，血检结果既非认定醉酒方法危险驾驶罪的必要条件，亦非充分条件。但是，在司法实践中，司法机关却夸大血检结果的定罪作用，完全以血检定罪，导致有些饮酒却未醉酒的刑事被告人成为“重典治世”的牺牲品。参见刘磊：《认定醉酒的抽象危险应当排除合理怀疑》，载《法商研究》2014年第4期。

一、“怀疑”与“合理怀疑”间的区分标准——受贿行为证据存疑与否的理解

“存疑有利被告”（in dubio pro reo）这一古谚起源于拉丁语，意为当裁判者内心存疑时，应当作出有利于被告人的判决。排除合理怀疑（Beyond Reasonable Doubt）则是“存疑有利于被告”的前提要素之一，最初起源于欧洲中世纪教会法庭的定罪证明标准，要求裁判法庭在定罪时要诉诸自己的良心、正义，裁判者在排除自己内心所有的合理怀疑之后，确信对被告人定罪是基于事实、证据与内心的良心。①参见江玉林：《正义的图像与反思》，载杨淑文等编：《迈向科际整合的法学研究》，台湾地区元照出版公司2013年版，第206-211页；［美］詹姆士·Q.惠特曼：《合理怀疑的起源——刑事审判的神学根基》，侣化强、李伟译，中国政法大学出版社2012年版，第12-37页。“排除合理怀疑”这一证明标准，亦可被视为“理性裁判者运用理性方法作出的谨慎理性的判定”，即裁判者内心确信下的自由心证制度。②See David M. Mayo，Reasoning Beyond A Reasonable Doubt，Trinity Law Review，Vol. 16（2011），pp. 55-70.在受贿案件中，往往易出现“一对一”类型的言词证据，即行贿人与受贿人言词证据间既存在重合又存在矛盾对立之处，导致司法机关难以判断受贿行为是否成立。但是，对于相互矛盾的言词证据，只要根据经验规则能够合理排除无罪的可能性，仍然可以认定为受贿罪。

（一）被告人的辩解未必均是“合理”怀疑——对存疑之“疑”的理解

1.受贿案件中“被告人辩解”证明力的判定

在刑事司法中，被告人辩解几乎在每一案件中均可能出现，裁判者有必要正确认定被告人辩解的证明价值。从辩解的具体内容分析，被告人辩解可以区分为有根据的辩解与完全无客观根据的辩解。对于无客观证据支持的辩解，只要公诉机关履行举证责任证明犯罪主客观要件，裁判者应当认定有罪。③刑事被告人对其辩解的真实性，应当承担“提出证据的义务”（Burden of Production），不进行举证或所举证不足无法证明辩解成立时，裁判者应当不采信其辩解。此外，如果立法上对刑事被告人进行了不利的有罪推定，则裁判者有权直接根据立法推定判决有罪，例如我国刑法规定的“巨额财产来源不明罪”，刑事被告人不举证或难以举证财产来源的合法性时，法院可判决有罪。较有争议的往往是：被告人能够提出的有一定证据事实支持的辩解，但却无法出示充分证据来证明其辩解。例如，受贿人提出向行贿人借款，辩解涉案钱款系民间借贷行为而非受贿行为，但却无法提供借据或虽提出借据却无法证明借据的真实性。在现代证据法上，自由心证制度早已代替了欧洲中世纪的法定证明制度，由法官或陪审团在法庭中根据诉讼两造所提供的证据来自由认定证据证明力大小。对于无借据或不能证明真实性的借据，法庭应当根据生活经验、行贿人与受贿人关系、谋取不正当利益情况来综合判断，而不是偏听偏信被告人辩解。

在现代证据法上，“合理”怀疑不等于任何怀疑。“疑”的认定标准应当是根据人的理性、常识、科学经验等来判断，而不是将所有自然科学意义上的怀疑等同于司法证明上的怀疑。例如，根据指纹学原理，经过七十亿年，假定在地球上五十亿人口之中，才会出现两人指纹完全吻合重复现象。如果刑事被告人自我辩解称：“本人指纹正好与案件真凶指纹相同”，除非被告人有令人信服的指纹物证证明，否则法院不予支持这一辩解。再例如，如果开庭审理中，盗窃案件的刑事被告人A辩称：“我撬开被害人B的保险箱并非是为盗窃财物，而是出于好奇心想看看B的保险钱柜里究竟有什么，想偷窥B的隐私，不是出于盗窃目的。”A的辩解虽然不无可能，但是，除非A能举出客观的证据证明其好奇心的客观存在（例如心理学专家出庭证明其偷窥癖心理），即能够充分证明撬开保险柜的行为并非“非法占有的目的”，否则法院仍然应当判决A盗窃罪成立。

同理，对于受贿人提出的辩解，检察官或法官关键是要审查：受贿人的辩解有无客观的证据可以证明、辩解是否符合日常生活经验以及辩解内容是否前后矛盾。如果只是单纯的猜想性辩解，或者无任何客观的证据支持其辩解，法庭仍然应当认定受贿罪成立。例如，行贿人B为感激受贿人A，主动提出为A姻亲C（C为A的外甥）存入100万人民币，案发后A辩解：“案发前从未动用该巨款，A是为帮助C母亲银行职员D完成银行年终业绩考核而同意行贿人B以C名义在D工作银行进行存款的。”该辩解虽不无可能性，但只要A不能举证证明与行贿人B相约存款的事实，本案仍然应当认定为受贿。从银行存取款常识来看，A的亲属C已经控制100万存款，可以随时凭存折密码自由支取。本案行贿人不否认对100万存款事实知情，当A与C实际上已取得了对100万存款的控制时，受贿人辩解“不是出于受贿故意而是为帮助银行工作人员业绩考核”，就明显违反证据法上的经验规则。除非行贿人改变供述，否则不影响受贿罪的成立。当然，如果行贿人以自己本人的身份证在D所在银行开设银行账户，进行大额存款，即使将存折交由D或C保管并告知取款密码，本案仍不能认定受贿罪。因为根据银行取款常识，B随时有权以身份证件修改密码或补新存折，此时存在“合理怀疑”，应当根据“疑罪有利被告”原理进行判决。

所以，关键要看被告人辩解是否有充分的客观证据支持，是否能够动摇检察官的证明体系，是否导致案情有两种以上的结论。被告人对辩解负有说明举证义务，必须提供客观真实合法的证据证明其辩解，该辩解符合自然科学原理、生活经验、众所周知的事实，而且证据推理符合逻辑，所提出的怀疑才能被视为证据法上的合理怀疑。

2.存在“合理怀疑”时仍推定入罪——2016年两高贪污贿赂案件司法解释的质疑

当检察官未履行举证义务或举证不足时，在我国现行刑法典及司法解释中，通过立法或司法解释对刑事被告人推定入罪不乏其例。我国刑法典第395条规定的“巨额财产来源不明罪”即是范例，如果国家工作人员拒绝说明或不能说明财产合法来源，即可入罪。2016年4月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》列举了受贿罪中“为他人谋利益”的情形，该法解释第13条第3项明确规定：“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。”该条款明显扩张了受贿罪的适用范围，取消了“事先约定”的要件，等于将一些事后收受行贿人财物的行为入罪。刑法上的犯罪，应当坚持主客观相统一，如果行贿人与被告人事前无约定，只是行贿人在事后为感谢被告人以前履职行为为其带来的利益，仍然推定为主观上是“为他人谋利益”，等于用事后推定的方法来认定行为人的主观故意。虽然，从惩治腐败打击受贿的刑事政策上看，有其政策上的合理性，但是从罪刑法定原则及证据法“疑罪从无、从轻”原则推敲，该司法解释不无商讨之余地。

不可否认，在贿赂案件中往往存在着一定的潜规则。由于国家工作人员正常的履职行为仍然会为相关利益人带来现实的收益，有些受益人为了感谢国家工作人员的履职行为，有可能在数月甚至数年后出于人情世故主动送予财物表示感谢。国家工作人员在事后、离职、退休后收受他人钱款，虽然损害了公务人员的廉洁形象，且履职行为客观上为请托人带来了利益，但其主观上从未承诺为他人谋利益，毕竟在履职行为时没有与相关人有任何的事先约定。所以，2016年两高受贿罪解释可能违反了刑法上主客观统一原则，有事后推定入罪的嫌疑。当公诉机关无法证明“事前约定受贿”时，通过立法与司法解释入罪，虽然能够实现打击职务犯罪这一刑事政策上的合理性，但造成的负面影响亦不可小觑。当被告人事前与请托人无任何谋利约定，从未向利益人承诺谋利益时，事后在职数年、离职或退休后收到利益人的财物，无疑是损害了公职人员的廉洁性。但是，毕竟刑法典仍然明确规定了“为他人谋利益”这一主观认识要件，当国家工作人员主观上无受贿意识，与请托人亦无事前约定时，正常的履职行为而在退休后收受财物，不应当作为受贿罪处理。在证明要求上，如果刑事被告人当庭辩解称“未承诺”、“无事前约定”，履职行为前并未收受任何财物时，该辩解似乎可被认定“合理怀疑”，须由检察机关补充证据证明事前故意或行贿人与被告人之间的犯意联络。

（二）受贿犯罪案件中“一对一”类型的言词证据审查判断

受贿行为往往秘密进行，犯罪隐蔽性较强，取证相较困难。虽然存在一定的客观物证，但行贿人与受贿人的言词证据往往是认定受贿行为的关键所在。理想情况下，行贿人与受贿人供述完全一致相互印证无任何矛盾，起诉、定罪均无争议。但是，在司法实践中，行贿人与受贿人供述往往存在着矛盾，导致起诉、定罪因证据存疑而迟疑不决。

1.从“卷宗证词”到当庭对质——行贿人以“污点证人”身份出庭作证的必要性

要建构以审判为中心的诉讼模式，提升证人出庭率是前提要件之一。行贿人与受贿人言词供述间存在矛盾可疑之处时，通过证人出庭转化程序，行贿人出庭接受控辩双方盘问，对行贿人证词的可信性与证明力进行当庭审查判断，更符合现代证据认知原理。任何人证均具有主观偏见，证人受语言能力、记忆能力、利害关系、认知能力等诸多因素的影响，往往招供不真实、不全面的证言，行贿人与受贿人陈述的真实性通过出庭对质辩论程序检验，更易于裁判者形成自由心证进而作出司法裁判。

当行贿人因行贿行为而成为刑事被告时，行贿人出庭的身份兼具有证人身份与地位。①“共同被告自白可以分为以下几种情形：一是共犯之被告被分案审理；二是共犯之主体被检察官选择起诉，未被起诉之主体转换为证人；三是合并审理之共同被告因启动证据分离调查程序而转换成证人角色。无论何种情形，严格证明规则都要求法官对于犯罪事实之心证形成，必须遵守法定的证据调查方法与调查程序，未经合法调查的证据资料不具有证据能力。”参见蔡杰、刘磊：《论共同被告证据法上之地位》，载《法学评论》2006年第2期。行贿人对行贿事实作证，原则上参照普通证人作证程序审查判断。行贿人必须接受公诉人与辩护人的询问与反询问，经过法庭上数次交叉质询后，由法官或陪审员判断其陈述的可信度。相较传统的“卷宗书面证词”模式，行贿人出庭作证有明显的优点：一是裁判者可以当庭见到行贿者本人，通过“五听”式的当庭直接观察②“五听”指辞听、色听、气听、耳听、目听，意思是裁判者当庭根据证人言词是否合理符合逻辑、神色是否从容、气息是否平和、精神是否清醒、眼神是否诡异等等，在法庭上审查判断证人证词的真伪。参见《周礼·秋官·小司寇》。，判断其陈述的真伪；二是交叉询问方式程序下，公诉人与辩护人可以直接对行贿人发问，通过当庭询问与质问检验侦查卷宗内的陈述笔录是否属实，这不仅有利于公诉人、辩护人提升法庭询问技艺，亦有利于法官当庭根据交叉询问结果来判断言词陈述的真实程度；三是行贿人出庭作证，法官告知其伪证所负的法律风险，加之庭审中不可能有刑讯逼供违法取证情形，行贿人深思熟虑后当庭所作的陈述更具有可信度。从当今欧陆法与英美法诸国刑事庭审模式观察，关键证人出庭作证是审判中心主义的前提要件之一，相较传统的“卷宗证词”模式，通过当庭交叉询问认证、质证，法官更能准确判定证人陈述的真实与否。受贿人如果质疑行贿人的当庭陈述，可自行或通过辩护人当庭询问“污点证人”角色的行贿人，最终再由法官或陪审员根据双方证据对质辩论的结果来认定案件事实。

2.受贿主观犯意的证明标准：无须达到“合理怀疑”

虽然“一对一”类型的言词证据间往往存在矛盾之处，导致受贿的主观犯意不能被充分证明，但是，“排除合理怀疑”这一证明标准毕竟不等同于绝对确信的证明。对于受贿案件中行贿人与受贿人陈述的证明力高低问题，可以作以下理解：一是补强证明规则。我国刑事诉讼法第53条明确规定：“只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”同案犯的行贿人与受贿人之间，是否仍然需要其他人证、物证补强证明？答案应当是肯定的。如果无其他证人、物证证明受贿行为，法院应当作出无罪判决；③对于共犯自白间能否相互补强，日本学界有以下学说：一是肯定说，即认为以共犯自白可以作为被告有罪之依据（因为被告自白有证人证言补强）；二是否定说，即仅凭共犯之自白不得认定其有罪；三是折衷说，即将共犯自白区分为审判内自白与审判外自白，共犯审判内自白可以作为有罪认定依据，而共犯审判外自白不得补强审判内被告自白。日本学界曾经一度认为共犯之自白只具有“半个证据能力”，但其后转向“补强不必要”说（因为共同被告可以在法庭上转换为证人），认为只要在审理过程中，赋予被告人对其他共同被告以反询问与对质权利以及分离证据调查程序，便不需要对其陈述进行补强。与此学说针锋相对，积极说（补强必要说）认为共犯之自白必须需要其他证据补强，因为虽然A作有罪陈述而适用补强规则从而不能对A有罪认定，但是A之自白却可以补强B自白从而使B获有罪判决，这会导致A、B间罪责不均衡。参见［日］铃木茂嗣：《日本刑事诉讼法的特色及解释上的诸问题》，载［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事诉讼法》，李海东等译，法律出版社1997年版，第57页。二是除行贿、受贿人有罪陈述之外，当有其他证据证明受贿行为的情形下，只要各证据之间能够形成完整的证据链，法院仍应当判决有罪；三是“排除合理怀疑”是指案件整体上得出的结论唯一，裁判者内心确信只有唯一可能性，而非指自然科学意义上的证明。所以，对于主观犯意的证明，仅凭受贿人与行贿人当庭陈述，是能够证明受贿者主观犯意的存在（明知请托人谋利益且明知行贿的财物的）。例如，行贿人B当庭证明向受贿人A给予12万人民币，受贿人承认收到12万人民币，但辩解称先借高利贷给行贿人B。为了掩盖行受贿行为，B于案发前主动写虚假借据，之后再主动向受贿人行贿（通过虚假借据来掩盖行贿）。根据证据法上的经验法则，A与B系熟人朋友，B向国家工作人员A提出借小额高利贷请求，不符合常理，B为谋求利益向A行贿的概率更高。A作为国家工作人员，相较普通公民有更强的职务犯罪预防意识，在B只写借据却未向A取得任何借款的情况下，B明显具有行贿的意图，此时推定A的主观犯意，在证据法上是符合证明规则的。易言之，犯罪故意的证明无须达到排除合理怀疑，只要有其他物证、人证补强受贿人、行贿人的供述，即可以认定主观犯意。犯罪主观要件只是犯罪全部构成要件之一，苛求每一犯罪构成要件均须达到排除合理怀疑的地步，是对定罪排除合理怀疑标准的误解。

二、沉默权制度的法律移植与受贿人供述证明力的提高

我国现行刑事诉讼法第118条明确规定：“……犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答。”在职务犯罪案件中，犯罪嫌疑人有罪供述对于破案及认定案件事实无疑具有重要性，但是对于沉默权与受贿人供述证明力高低的关系，还应深入推敲，探索适合中国国情的供述证明力制度。

（一）规范讯问程序、赋予沉默权将提高有罪供述的证明力

讯问犯罪嫌疑人有严格的程序，例如讯问前出示证件、告知权利及认罪从宽，职务犯罪讯问过程全程录音录像并保持录音录像完整，讯问过程保证犯罪嫌疑人饮食饮水及休息时间等等。从2013年修法的立法意图而言，通过完善正当法律程序，不仅保证了犯罪嫌疑人的人权，亦可能通过讯问法定程序提升言词证据的证明力。

对于受贿人供述证明力高低和审查判断问题，如果侦查机关在讯问前遵守严格的程序规范，告知其各项权利（包括有拒绝陈述保持沉默的权利）。侦查机关告知沉默权利后，受贿人如果明确表示放弃沉默权，愿意认罪认罚从宽，其自愿所作的有罪供述的证明力将会提高。即使出庭后当庭翻供，由于告知沉默权后的自愿供述的证明力较高，被告人除非能够举出充分的客观证据证明供述的内容完全不符合客观事实，否则裁判者优先采信侦查供述的证明力。易言之，由于沉默权制度下被告人当庭翻供的概率会降低，这不仅可能通过庭前认罪认罚从宽程序实现案件分流，亦会使侦查阶段有罪供述的证明力提高有罪判决率。

固然，贿赂犯罪者的反侦查能力较强，沉默权制度有可能会降低有罪供述率，导致破案率、定罪率下降，但是，该问题并非没有解决之道。在侦查阶段，司法机关的取证能力与犯罪嫌疑人自愿供述选择是互相博弈的关系，问题的关键是：司法机关能否超越传统的“以供代侦”模式，在被告人供述之外提高取证能力获得其他的人证、物证？例如，将行贿人转化为“污点证人”、委托公安机关通过技侦方法获取证据、监控嫌疑人金融转账变动、完善举报制度等等。在欧美国家，在沉默权制度下，多数犯罪嫌疑人仍然自愿选择放弃沉默权：一是侦查、公诉机关取证能力强大，即使不认罪不供述，被法官或陪审团定罪的概率较高；二是在法庭上选择沉默，往往会受到陪审团的内心质疑，有可能会作出对其不利的推定；三是放弃沉默权后，可以获得较轻的量刑结果。就我国刑事司法的转型目标而言，职务犯罪侦查手段、能力的提高才是治标治本的路径。

（二）受贿案件犯罪嫌疑人有忍受讯问的义务

根据美国联邦判例，完整性的“米兰达权利”包括：（1）侦查机关讯问之前，必须告知“米兰达警告”，即“你有权保持沉默；但如果放弃沉默权，你所说的一切均有可能成为法庭上不利于你的证据；你有权利聘请律师；如果重罪案件中无力聘请，将会有指定律师为你提供法律援助；（2）如果警察讯问前未履行告知米兰达警告的义务，嫌疑人作出的供述或不认罪陈述均不具有证据资格，禁止在法庭上使用；（3）必须是嫌疑人明知且明智地放弃权利，警察才能继续讯问；（4）在任何时间，只要嫌疑人表示他不想再陈述了，讯问必须立即停止。”①对于米兰达权利是否严重影响公共安全问题，美国学者对之进行了数十年的实证研究。研究表明：（1）警方进行米兰达警告后，除毒品、枪支买卖等特定犯罪案件之外，嫌疑人的供述并未明显减少或者说与1966年之前的供述比例有差别；（2）犯罪率与米兰达警告无明显关系。例如1966—1968年间，暴力抢劫、杀人、强奸案的发案率反而下降，谋杀与性犯罪在1995之前基本保持着向下走势；（3）进行米兰达警告后，对于一人犯数罪的案件，嫌疑人可能会隐瞒部分罪行而不作完全供述，但因为未影响到有罪判决，对公共安全的冲击也在可控的范围。See Paul G. Cassell & Richard Fowles，Handcuffing the Cops?—A Thirty-Year Perspective on Miranda's Harmful Effects on Law Enforcement，Stanford Law Review，Vol. 50，Issue 4（April 1998），pp. 1069-1145. 亦可参见［美］卡罗尔·S·斯泰克：《刑事程序故事》，吴宏耀等译，中国人民大学出版社2012年版，第146-147页。

对于我国职务犯罪侦查现实而言，可对沉默权的具体内容进行适度限缩。侦查机关讯问前告知沉默权后，仍然有权继续讯问，我国未来立法可以考虑规定犯罪嫌疑人有“忍受讯问”的义务。犯罪嫌疑人可以根据讯问的内容，选择是否回答，如果回答侦查人员的讯问，视为放弃沉默权，所作的陈述应当记录在卷宗并录音录像。之后，所有的有罪供述均可作为提起公诉、定罪的根据。权衡侦查取证能力、维护公共案例与保护人权间的复杂关系，我国2013年刑事诉讼法修改时并未赋予犯罪嫌疑人沉默权，职务犯罪侦查“口供中心主义”的倾向亦是现实。但是，长远观察，随着大数据时代下技侦能力的提高、测谎技术的普及、反腐败案件的国际合作能力增强、举报制度的完善、陪审制度的完善等等，受贿案件“一对一”类型的言词证据证明力判断问题将会最终解决。

我国刑事诉讼法已于2013年进行了大幅度修改，“尊重与保障人权”、“不得强迫任何人证实自己有罪”、“排除刑讯逼供证据”等重要规则均已写入法典。但据学者实证调查分析，2013年新刑事诉讼法生效施行后，非法证据排除规则在刑事司法实践中处于“几近休眠”状态，不仅申请率、排除率极低，对法院有罪判决率几乎无任何实质性影响。②参见左卫民：《热与冷：非法证据排除规则适用的实证研究》，载《法商研究》2015年第3期。不过，从前述美国米兰达规则的变迁与实效演变观察，中国式非法证据排除规则在实践中所面临的尴尬，并非是无解的问题。

（三）一个似是而非的命题：刚性的米兰达权利将会影响有罪供述率与定罪率

当侦查机关告知犯罪嫌疑人、被告人沉默权后，嫌疑人拒绝陈述的概率是否会降低？③Edward A. Flynn，Miranda and the Evolution of Policing，Harvard Law & Policy Review，Vol. 10，Issue 1（Winter 2016），pp.105-109.根据威斯康星州密尔沃基市警长弗林的亲身经历，即使无嫌疑人供述，美国20世纪60年代警察出庭作证弹劾犯罪的成功率相当高，告知米兰达权利通常不会影响定罪，普通刑事案件警方对口供的依赖性并不高。只是在严重犯罪案件中，警方才认为供述对定罪较为重要，需要有罪供述，讯问前必须宣读米兰达权利。一方面，美国上世纪60年代后的实证研究已经证明：警方讯问前进行米兰达警告，对有罪供述率、追诉率及定罪率的影响力极其有限。④参见［美］克雷格·布拉德利：《刑事诉讼革命的失败》，郑旭译，北京大学出版社2009年版，第29-30页。另一方面，对时下的中国侦查程序而言，当侦查机关告知“拒绝回答与本案无关的问题”、“不自证自己有罪”、“讯问时聘请律师在场”，未必会影响有罪供述率。对于白领犯罪、贿赂犯罪等特定案件而言，供述率也许会有所下降；但对于绝大多数刑事案件而言，断言嫌疑人因米兰达警告而拒绝陈述似乎需要推敲：（1）我国犯罪嫌疑人侦查程序中律师聘请率远远低于西方国家，警方告知律师权后嫌疑人因经济能力等原因放弃律师在场权的概率会很高。对于已经聘请律师的嫌疑人，讯问时律师在场即使影响供述率①因我国律师总量与总人口之比远远低于欧美国家，所以中国式的米兰达规则可以不扩张强制指定辩护范围，即对未聘请律师的犯罪嫌疑人，司法机关无义务为其聘请律师，只是告知其有权聘请律师的权利。美国米兰达判决之前，美国律师业的规模与市场半径已经可观，各州有条件执行强制聘请律师的规定。，但理性的嫌疑人及律师会视警方、检方证据充分与否决定是否认罪（嫌疑人仍有可能自愿选择认罪来获得有利的宣告刑）；（2）我国侦查机关长期依赖“口供中心主义”，如果不制定更完善的刚性排除规则，难以改变“以供代侦”的传统侦查方式，刑事司法的现代转型速率将过慢。改革者要高瞻远瞩，而不是完全迎合“以供代侦”的现实。在上世纪60年代犯罪率较高、社会动荡的背景下，美国沃伦法院仍然积极地推动讯问法制改革，奠定米兰达权利基础，这已足可参鉴；（3）如果供述率下降在可控的范围内，警方同时能够通过证人出庭、警员出庭、线民取证、监听、技术侦查等方式提高定罪率，定罪率未必就会因米兰达权利的行使而大幅下降。破案率、追诉率往往与一国的警力总量与人口分布比、警员培训实效、侦查技术效能等因素相关，如果警方能够调整办案方法与警力使用的效能，米兰达权利不会影响犯罪侦破率；（4）从冤案成因研究观察，虚假供述仍是中国式冤案的主要原因之一，法院根据刚性规则来审查讯问供述合法性有利于减少冤案发生。②参见陈永生：《我国刑事误判问题透视》，载《中国法学》2007年第3期；刘磊：《冤外因素对催生刑事冤案的作用力研究》，载《现代法学》2014年第2期。

（四）法院可采用“刚柔相济”规则审查讯问供述合法性

如前所述，如果法官对讯问证据排除标准过于宽松，对侦查机关的吓阻效应就非常有限。从我国现行立法上的讯问供述排除标准来看，只有出现“刑讯逼供”或相当于刑讯逼供的非法取证行为，才应当予以排除供述。而随着人权意识提升与新刑事诉讼法施行，警方刑讯逼供行为的发生概率较低，如果法院对刑讯以外的言词取证行为采取较为宽松的审查标准，势必导致排除范围上的严重限缩。

所以，在我国部分引入米兰达权利的合理内核，制定较为刚性的排除规则，不仅可使警方侦讯纳入正当程序的轨道，也有利于提高供述的自愿性与证明力。从美式米兰达权利变迁的历史观察，排除标准一度经历了从“震撼良知”、侵犯“基础权利”再到强制警方进行“米兰达警告”这一过程。③See Yale Kamisar，On the Fortieth Anniversary of the Miranda Case：Why We Needed It，How We Got It—And What Happened to It，Ohio State Journal of Criminal Law，Vol.5，Issue 1（Fall 2007），p.163.美国刑事司法实践亦说明：当米兰达权利成为“刚性规则”时，会有效防范警方使用暴力或暴力威胁方式来侦讯。当警方事先告知嫌疑人沉默权、聘请律师权后，如果嫌疑人放弃权利，那么其所作陈述的证明力将会最终提高定率罪，警局内的侦讯亦会在非暴力的情境下完成。对于时下中国的侦查讯问程序变革方向而言，即使不能完全吸收美式米兰达权利的所有内容，强制规定警方讯问前告知有权拒绝回答“与案件无关的问题”、“不自证自己有罪”与律师在场权等权利仍然有一定的空间。采用米兰达规则的优点之一是：法院审查的标准清晰明确而且易于操作，只要警方事先不告知米兰达警告（警方可以通过执法仪或警局内录音录像记录证明），之后所有的供述均将排除于法庭。非法证据排除规则在实践中之所以遇“冷”：一方面是警方侦讯通常不再采用刑讯方法导致排除率低，另一方面的原因却是：对刑讯方法以外的非法讯问，中国法院目前仍然缺少必要的刚性排除规则导致排除率低。

对于刑讯逼供、违反米兰达警告之外的讯问供述，留下更多的柔性规则空间，由法院一次一案形成判例或案例指导，或许更适合中国的现实。柔性规则的优点是具有更多的弹性空间，对于卧底线民、监听、诱捕侦查、技侦获取电子音频视频数据等诸多获取嫌疑人言词证据的侦查方式，由法院综合案件情形，在案例中总结出裁量排除的具体标准。法院个案适用时拥有相应的弹性空间，逐案审查侦查讯问的合法性决定是否排除言词证据，能够在犯罪控制模式与正当程序模式之间寻找平衡点，温和、渐进地革新侦查讯问程序。最终，法院通过刚性规则与柔性规则结合，在案例的积累中建构严谨系统的讯问规则。

三、陪审团裁判制度下贿赂犯罪“排除合理怀疑”证明标准的实现

职务犯罪具有隐蔽性强、取证困难、涉案人反侦查能力较强等诸多特点，证明受贿行为达到“排除所有合理的怀疑”相较困难。但通过特殊程序的设计，向现代证据法的“自由心证”制度回归，改变对“卷宗中心主义”的依赖，更能体现现代司法规律，迈向以审判为中心的诉讼模式。

（一）美国由陪审团根据“排除合理怀疑”定罪程序的参考

在陪审制度下，证据证明力的高低完全由陪审团自由判断，只要内心确信已排除所有合理的怀疑，根据表决程序认定刑事被告人有罪；反之，则依据“疑罪有利被告”原理作出有利于被告的判决。为保护刑事被告人的基本权利，美国陪审团要求重罪案件中，陪审团定罪原则上必须全体一致，十二名陪审员中必须至少有十名支持有罪才能定罪。根据美国联邦最高法院判例，陪审团的人数，至少需要六名，通常为十二名。①See Ballew v. Georgia，435 U.S. 223（1978）.一般情形下，控方必须至少说服十名陪审团才能定罪，被告人及辩护人则只要说服三名陪审员即可获得有利判决。

为避免被告人及辩护人指责陪审员挑选程序上的偏见，在选任陪审员环节，美国联邦程序规则充分保障选任程序的公开、公平、公正。在庭前程序中，如果被告人不愿认罪而选择陪审团审判，法院会首先给出多达几十人的随机性的大名单，刑事被告人及辩护人有无因回避申请权（六次）申请偏见陪审员回避。陪审员名单的最终确立，由控方与辩护方一起召开审前会议，最终挑选十二名双方均认可的名单。②See Patricia A. Van Allan，Ballew v. Georgia：A Move toward Neo-Incorporationism，Washington and Lee Law Review，Vol. 36，Issue 1（Winter 1979），pp. 313-324.正式开庭后，行贿人以“污点证人”身份出庭作证，最终由陪审团根据控辩双方当庭对质、辩论的结果来认定事实。陪审员不仅能够直接观察证人的神色、眼神、谈吐、品格、表达能力，还可以根据行贿人与受贿人各自出庭时陈述内容间的重合之处来认定事实。陪审团对被告人的影响至少有两项：一是有些刑事被告人权衡利弊，担心在法庭上行使沉默权会遭受陪审团的不利推定而主动放弃沉默权，在法庭上主动陈述试图说服陪审团；二是有些刑事被告人担忧正式审判中的陪审团会作出不利于被告的判决，而选择庭前认罪，进行辩诉交易而获取从轻量刑。毕竟，每名陪审员对“排除合理怀疑”的理解与运用存在差异，加之陪审员多从普通公众中挑选而组成，对待犯罪的立场上存在差异，刑事被告人除非无辜或确信法庭证据对质、辩论上处于优势，才会选择不认罪进行正式庭审。陪审团制度的存在，也间接造成了辩诉交易率的提升，实现了刑事案件的庭前分流。

（二）中国贿赂犯罪审理引入陪审团证据裁判的思考

因特殊的社会背景，除暴力犯罪外，中国民众对职务犯罪的关注度非常高，参与职务犯罪审理程序的意愿较高。由十二名符合条件的普通公民组成陪审团，通过当庭听审辨别行贿人、受贿人陈述及其他人证、物证的真实性，根据全体一致表决原则来解决证明力问题，可能具有一定的优点。相较通行的“当庭宣读卷宗内言词笔录”方式，提高人证的出庭率，由陪审团辨别证人证言、被告人陈述的真伪与证明力，可能是明智且有效的程序方法。③为进一步完善人民陪审员制度，推进司法民主，促进司法公正，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议决定：授权最高人民法院在北京、河北、黑龙江、江苏、福建、山东、河南、广西、重庆、陕西十个省（区、市）各选择五个法院（含基层人民法院及中级人民法院）开展人民陪审员制度改革试点工作，对人民陪审员选任条件、选任程序、参审范围、参审机制、参审职权、退出和惩戒机制、履职保障制度等进行改革。根据改革试点方案，限定陪审员只就事实认定发表意见。该方案模仿美式陪审制的合理内核，使陪审员与法官间形成分工，陪审员专注于事实的认定。

在保障陪审员的挑选程序公开、公平、公正前提下，再由控辩双方通过庭前会议与法官共同确定陪审员名单，无论最终判决结果如何，均会有助于司法权威、公信力的提升。在表决程序上，公诉方只有举证说服陪审团成员的绝大多数才能定罪，这亦是对职务犯罪刑事被告人基本权利的保护。职务犯罪的律师辩护率远远高于普通刑事案件，辩护人只要在法庭上通过交叉询问技艺成功质疑证人证言的真实性，并能够说服两名以上陪审员内心产生合理怀疑，即能够获得有利于被告的判决。陪审团制下，职务犯罪被告人与辩护人将会权衡利弊选择是否认罪，在公诉方有充分证据证明主观犯意、客观接受财物、为他人谋利的前提下，审前不认罪进入正式的庭审后，陪审员的证据证明力审查结果难以预测，与其被陪审团定罪丧失量刑裁量机会，不如“认罪认罚从宽”。在中国现实的刑事司法环境下，由普通公民组成的陪审团对待职务犯罪的立场通常相较严厉，在证据采信上往往是根据经验规则来判定受贿人的主观犯意是否成立。在法庭审理中，受贿人如果放弃选择当庭与行贿人对质，行贿人证词能够证明受贿人主观明知情况时，除非有明确的无罪证据或成功证明行贿人诬告的可能性，否则陪审团会认定主观犯意的成立。在公诉人成功出示其他证人证言、财物证据、谋取利益事实后，刑事被告人败诉判决有罪的风险非常高。所以，相较传统的“卷宗审查”或当庭宣读证人证言模式，由陪审团判断出庭证人言词的真实性，不仅可以提高司法公信力而避免司法机关的证明风险，还能够向现代“自由心证”制度回归。

（责任编辑：钱叶六）

Judicial Proof Standard and Examination Process on Witness Testimony in Bribery Crime Cases

Liu Lei

Defendants’ alibi will not necessarily lead to reasonable doubt in court of bribery cases. In trial proceedings，Judge or Jury should firstly examine prudently whether defendants have fulfilled burden of proof and then review the reliability of the alibi by rule of judicial notice. “Beyond reasonable Doubt” doesn’t mean that all the crime elements must be proofed to absolutely right but to the proof standard of only conclusion. If bribery suspects are guaranteed the right of silence，more and more confessions’ reliability will be promoted thereafter，which also guarantee court review confessions correctly. There is no absolute relation between the right of silence and crime rate，prosecuting rate or conviction rate. As a symbol of rule of law，the right of defendant’ keeping silence when facing investigators may lead some positive influence on reforming of crime investigation if only the court can make some bright line for police. In some special criminal procedure such as bribery，Jury trial system may not only low the risk of prosecuting department or court but also make the accused defendants prudently consider to plead guilty or confessions as soon as he could.

Beyond Reasonable Doubt；Testimony；Free Proof；Right of Silence；Trial Jury

D915

A

2095-7076(2016)04-0112-09

*苏州大学王健法学院副教授，江苏省靖江市人民检察院副检察长。

本文系江苏省教育厅基金资助项目“量刑对定罪的反作用力研究”（项目编号：2015SJB32）的阶段性研究成果。