良好宪法的德性*

［英］约翰·劳斯勋爵著 何晓斌*译

良好宪法的德性*

［英］约翰·劳斯勋爵**著 何晓斌***译

在一个民主国家，良好的宪法寻求法律德性与政府德性的平衡。良好的宪法可从它与人权关系的抽象层面来考虑，亦可从议会至上到宪法至上的发展来考虑。但本文意在表明两种德性之间的平衡是层次多样的。法律德性关注个人权利，政府德性关注公共利益。通过限制司法和行政的角色以实现二者平衡，是宪法始终不变的任务。

议会主权；司法审查；人权；英国宪法

一、引言

是什么促成一部良好的宪法？这一问题关系到社会生活中的每一个人，因此，除了伯利克里所说的无用的人、傻瓜①The funeral speech：Thucydides，History of Peloponnesian War，trans. R. Crawley（London 1910），2.40.，我们所有人都兴致勃勃探究它。在本文中，我将描述我所认为的一部良好的宪法应具备的重要特征：它包含两种政治德性，我称之为法律德性和政府德性。

我所谓的“宪法”，意指主权国家中建立统治者与被统治者关系的一系列法律。因此，它必须规定统治者得以确立的条件，详述主要的国家机构（西方模式下的立法、行政、司法），并规定其权力与职责。一部良好的宪法拥有一项为所有理性人赞同的特性，那就是，统治者行使国家权力的目的是人民利益而非自己的利益。但是，桀骜不驯的人类天性使得何者对人民有益成为一个争议不断的问题。认为公共利益存在于一套单一理念并能被明确探知的想法，与理性和经验不符。它将公共利益仅仅看作是一种世俗或宗教性的信念。这种信念会同时导致对禁止性和任意性规范的误判：宣称垄断真理的统治者必然走向专横，因为他总能通过解释证明自己是正确的。人们有时又极易被这些观点迷惑。瓦茨拉夫·哈维尔在他影响深远的《无权力者的权力》一书中说：

思想是一种连接世界的特殊方式，它使人产生关于身份、尊严和德性的幻觉，但同时又让人可以很轻易地抛弃它们。①Trans. Paul Wilson（London 1985），section Ⅲ.

因此，为了确保人民利益，防止专横，一部良好的宪法必须允许差异和争论，简言之，就是多元化，多元化是要求民主统治的最佳理由。民主只是手段而非目的，它有助于促进多元化，并阻止潜在的专制统治，这归功于民主投票约束力提供的一剂良药，虽然更多的是一种缓解剂而非解药。

下面我将介绍的良好宪法，首先是一部民主的宪法，它包含了法律德性和政府德性两种政治德性。我们目前的民主体制为我的讨论提供了起点。当前公共事务的一个突出特点是争议不断，似乎暴露出法院和民选政府间的权力斗争。法院应当享有授予服务囚犯特许经营权的权力吗？或者这是一项属于民选政府应当保留的权力？法院是否有权决定一个外籍罪犯因其成为英国孩子的父亲而应获准留在英国？应当由谁来决定对国家安全形成威胁的人能否因可能发生之事而逃到海外？如果政府和法院各司其职，那么职责如何分配？一部良好的宪法会对这些问题如何作答？

这些争论可从三个逐渐深入的抽象层面来观察。人们通常在第一层面上进行讨论，有时也会从第二层面进行讨论。本文将从第三个抽象层面展开讨论，认为它表明两种价值之间的对比，即法律德性与政府德性两种政治德性的对比。不诉诸这两种政治德性，前两个抽象层面都无法得到全面的理解，它们对良好宪法本质的理解助益良多。

二、三个抽象层面

近代争论从第一个抽象层面出发，认为宪法起到人权法的作用，无论是由斯特拉斯堡的欧洲人权法院执行，还是由英国法院和地方法庭实施已生效的1998年《人权法案》。针对英国法院是否将本国人权法与斯特拉斯堡法院的判决联系过于紧密，曾有一场气氛热烈又十分重要的争论，②See for example the Attorney General’s speech at Lincoln’s Inn on 24 October 2011：The European Convention on Human Rights：Current Challenges（http://www.attorneygeneral.gov.uk，last visited 25 September 2012）；Lord Irvine of Lairg，A British Interpretation of Convention Rights，UCL Judicial Institute and the Bingham Centre for the Rule of Law，14 December 2011（http:// www.biicl.org/files/5786_lord_irvine_convention_rights. pdf，last visited 25 September 2012）；and note the proceedings of the Brighton Conference on the European Court of Human Rights，April 2012（see http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/The+Court/Reform+of+the+court/Conference，last visited 25 September 2012）.这些争论对理解问题十分重要。但在公共话语中，该抽象层面通常沦为缺乏理性思考的华丽文辞，这在那些对人权的艰深理想缺乏时间思考的人那里表现得尤为明显。2012年4月22日《星期日电讯报》上读到的一封信使我印象深刻，该信的作者说：“我们是民主国家，如果大多数人想让阿布·卡塔达离开本国，政府就应当这么做，不关心这个国家和人民的法院不应阻止”。这并不是对民主的呼吁，这正是希腊人所称的暴民政治——由暴徒实施的统治。

在我看来，第一抽象层面尽管很重要，但仅仅提供了争论的一种情形。一部良好的宪法，其根茎深植地下。第二个抽象层面与我讨论的核心内容更为接近，可用如下方式表述：我们的争论仅仅是宪法现象的表征，即宪法的本质从议会主权到宪法至上的转变。罗斯国际海运有限公司诉国务大臣案③［2003］Q.B.728.中，在参考了加拿大最高法院亚科布奇法官的评论④In Vriend ［1998］ S.C.R.493 at 563.后，我曾说道：

不久前，英国是纯粹的议会至上，那时候，“宪法权利”一类的说法是一种误称，因为一般来说不存在权利等级，宪法权利与其他权利之间也无差别。每一项议会法案都与其他法案拥有同等法律位阶，法官造法创制的权利也是如此，它们并不与成文法的地位产生竞争。由法院发展出的解释规则支持对某种基本自由的保护，而议会立法本质上支持基本权利，并不加以禁止。

发展到现在，用加拿大案件中的话来说，英国的体制已经处于议会主权与宪法至上的中间地带。议会仍是最高立法机关，它不必服从其他最高文本（我暂且忽略欧盟成员国身份造成的细微差别），只要依据法律，没有议会不能制定的成文法。但与此同时，普通法已经承认并支持宪法权利或基本权利概念。《欧洲人权公约》对这些权利进行了广泛的规定，而普通法对它们的认可是自发的……

然而，在议会主权到宪法至上的转变中，基本权利得到法律承认的愿望遭遇了一个重大难题，基本权利与政府政策可能会互相冲突。作为法律概念的基本权利通常掌握在法官手中，而政府政策当然掌握在政府手中。所以，从议会至上到宪法至上的发展，并不仅仅是斯特拉斯堡人权公约的产物，也是法院与政治家地盘争夺战的起因。韦农·波格丹诺教授在其《新英国宪法》①Bogdanor.V.，The New British Constitution，（Oxford 2009），Ch.3，p.82.中回顾了斯蒂芬·塞德利勋爵的观点，“一项新型并正在发展的模式包含了议会至上和法院至上双极主权”，波格丹诺接着说：“这种模式的困难之处在于新型双极主权的容易彼此冲突，无法在共享权威的过程中合作。”②Ibid.鉴于这种现实或潜在的冲突，从第二个抽象层面——从议会至上到宪法至上的演进——介绍我所提到的争议带来的近期贡献是有益的。去年，在林肯律师学院F·A·曼讲座中③Judicial and Political Decision-Making：The Uncertain Boundary（http://www.legalweek.com/digital_assets/3704/MANNLECTURE_final. pdf，last visited 25 September 2012）.，王室法律顾问乔纳森·桑普顿（现在的桑普顿法官）提出了这个问题：“法院在何种程度上进行司法审查才不会妨碍民主国家行政和立法的正当职能？”紧接着的一个问题是“法律在何处到达边界并由政策接手？”他的回答主要是呼吁司法克制，号召法官不要侵入政治领地：

“对关注我国民主机构正当职能的人来说，很难对本为政治问题却进行司法解决的行为辩护。司法解决不具有公众同意这一合法性基础，因为法官在判决中并不对公众负责……习惯上法院对这些领域政策制定的干涉非常谨慎，对此最令人信服的解释是，长期的宪法惯例使行政和立法各归其位。为了民主问责制，必须有一个先例将该方式推广到政府行为的所有领域，而真正问题在于不同国家权力分支所作政策抉择的恰当性。”

桑普顿法官举例证明，在他的视野范围内尚未发现这种自我克制。他显然认为，这种状态在人权法案实施后逐渐加剧，并且对斯特拉斯堡人权法院遵循的法理反应强烈，但是，他对司法克制的呼吁建立在他所认为的对传统宪法领域的尊重智识基础之上。

今年二月，斯蒂芬·塞德利勋爵在《伦敦书评》上发文挑战了桑普顿法官的观点。④Sir Stephen Sedley，Judicial Politics，London Review of Books，vol. 34 No. 4，23 February 2012.斯蒂芬勋爵强烈批判了桑普顿法官对于法国和美国宪法发展的解释，我也会怀着敬意介绍是什么导致了他们的历史性争论。斯蒂芬勋爵用一个持续并重要的事例证明，法官适用公法并未到达其本不应涉及的领域。他从相反的角度否定了桑普顿法官的观点，认为：

法院竭力尊重宪法性的议会至上，桑普顿法官并未给出有说服力的反例。正是首相领导的行政机关、半官方机构以及地方政府受制于公法约束。

我认为，桑普顿法官淡化了基本立法与行政行为之间的差异，也忽视了法院对前者的一贯尊重。尽管他也承认，淡化处理是因为一个明显的事实——在人权法案下，议会致使司法机关别无它选，只能转而采用可称之为策略性问题（strategic issues）的方式。但斯蒂芬勋爵并没有直面从议会至上到宪法至上的发展，也忽视了其对司法和政治机关间国家权力分配带来的影响。

人权法案的影响与议会主权到宪法至上的发展，是我们可能讨论的法院与政府之间争议的前两个抽象层面，但它们并没有解决问题，反而使其陷入窘境。如果我们深入观察良好宪法的趋向，就这些争议而言，我认为必须直面并理解两种政治德性——法律德性与政府德性。这就是第三个抽象层面。

三、两种政治德性

这两种政治德性是什么？它们构成了良好宪法下国家机关做出决策时应当极力传递和维系的两种截然不同的价值观。其可以被概括为：（1）每个个体的自治；（2）作为整体的人民的利益。这就是法律的德性和政府的德性。第一项植根于应当履行义务和保障权利的理念之中，不论国家和公民的公共福祉是否增进，但第二项以国家和公民的公共福祉为核心，即“最大多数人的最大幸福”。显然，它们是存在冲突的。

这两种德性得到罗纳德·德沃金教授直接并强有力的回应，他提出著名的原则与政策的区分。①See for example Law’s Empire revised edition（Oxford 1998），pp. 221-4，243-4，310-12，338-9，381.它们在很大程度上反映了后启蒙传统中两项主要并且非常类似的道德哲学：一个是康德的权利义务哲学，另一个是边沁的功利主义哲学。这些传统错综复杂且难以理解。比如，康德的绝对命令理论就存在很多问题，其中之一是认为“只按照你希望成为普遍法则的准则去行动”，②在《论真正重要之事》一书中，接下来我也会谈到此书，德里克·帕菲特认为，一个修订版本——每个人应当遵循可为理性思考普遍接受的准则——可能才是康德竭力寻找的最高德性准则。参见牛津大学出版社2011年版，第14章，第342页。而与之相关的“每个人应当被当作目的而非手段的理论”则只是检测普遍法则的一个深度标准。功利主义也被很多知名难题困扰着，并由此产生理论调试和规则功利主义与行为功利主义之间的摇摆不定。

在阐述这些对立理论的过程中，哲学家之所以在对理论统一的不断追索中面临巨大难题，其原因就在于，企图找到一个可正确解决所有问题的单一道德理论。因此，德里克·帕菲特在其新书《论真正重要之事》中，认可了上述理论的重大哲学价值，③See for example Peter Singer’s review in the Times Literary Supplement for 20 May 2011.并企图将康德主义、契约主义和结果主义（其中的功利主义就丰富多样）三种主要的正统理论统一到他所谓的“三元理论”中。④Parfit，op. cit，pp. 411-417.尽管我并不提倡追求理论统一，但我也不会对这么做所遇到的概念挑战说三道四。我运用两种政治德性来进行两种价值的实际对比，即每个个体的自治与人们作为一个整体的利益。无论是一个无所不包的德性理论，还是它们或环环相扣或对比鲜明的不同价值，它们遇到的问题尽管不是绝对的，却是真真切切存在的。

我极力揭示这些不同价值对我们理解良好宪法的影响。在最初争议中，两个抽象层面——人权法案和从议会至上到宪法至上的进步——所涉及的问题和争论正是出于两种政治德性之间的紧张关系。不仅如此，宪法要旨、统治者与被统治者之间的关系，都由法律根据各自情况分配相应的权重。良好的宪法要求两种政治德性和谐共存，并致力于最大程度降低两者之间的误解。

四、两种德性的对比

我将解释两种德性的区别，紧接着介绍二者的性质。首先，以下道理是显而易见的：个体自治源自司法的作用，因而属于法院的天然领地；全体人民的利益来自于民主政府，因而属于政府的天然领地。这两个代行国家权力的机关可能侵入到对方领地，这也是我要讨论的主要内容，但研究范式是二者之间的领地划分。

其次，康德哲学把法院的天然领地设定得较宽并不是出自巧合，功利主义哲学对政府领地的划分也是一样的道理。司法必然关系到根据已建立的规则和原则对特定案件中的权利义务作出判决。对功利主义哲学的系统运用会与审判职能产生不一致，它要求法官一旦认定案件涉及公共利益，即可以所谓的更大利益为由将适用的法律弃置一旁。但这会造成司法不公和有法不依。

相比之下，政府、政治家必然是功利主义者。这是因为他们解决的不是固定的权利义务问题，他们的特殊任务是在冲突利益（并且常常是战略性的利益冲突）之间做出决断，如医院与学校、社会安全与防御、高税收与低税收政策的对立需求。当然，我也承认，政府偶尔也可能并且确实会关注权利与义务，同时也会关注司法（在这方面，他们也许会采用与个体正义不相适应的功利主义政策）。事实上，刑事律师和法官经常抱怨过多的法规使刑法复杂化了。我也承认，因为政府可能会在任何问题上发表意见（并采取行动），所有政策和立法的推动力就不会是单一的实用主义或其他理论。用一种在所有领域内能促进并实现在其看来属于公共利益的最佳方式行动，这正是民主政府的职能。这是一种结果意义上的态度，之所以被称为功利主义，可能就是因为它寻求最大多数人的最大利益，或为特定阶层全体成员和不同阶层人们的利益不惜牺牲一切。

功利主义的这种推定力使之成为政治哲学的一种范式。对司法和法律的德性需求来说，权利和义务是必要和可敬的，而对政府的德性需求而言，功利主义却是必要的和可敬的。

接下来要论及政治德性各自的内容。当然，两种德性皆承认理性与诚信，否则，其他一切都是镜花水月。但注意以下差异，那就是法律德性通过确定的原则发生效力，而政府德性并不如此。法律德性的这些原则很难引发争议，包括一致性、比例性、正当程序和权利推定。法律须依照这些原则，否则就变成了法官毫无依据的任意选择，那仅仅是权力而非法律。但政府德性中并不包含这些原则。正如我先前所说的，在“何谓人民的普遍利益”这个问题上总是充满争议的，对立的观点不会减少，也无法得到各方都会赞同的确定原则。当然，我绝不是贬低政府过程通常不讲规则，它可能被各种因素限制：选民投票、政党机制、议会权谋、外部环境、公众意见和政府成员纯粹的政治承诺。政敌有他们自己强烈坚守的政治原则，但他们必定是政党性的，并且可能反复无常。有些重要的品质会弥合这种政治分裂，除了理性与诚信，还包括认可对方的善意以及妥善履职的愿望。但这些并不是决策的原则，而只是决策者的品质。

总的来说，政治家可能会做无用之功，法官不会。法律是改良性的，而政治是革命性的。法律和政府都会创新，但法律，这里指普通法，却是旧瓶装新酒，其后果就是政府德性比法律德性更开放。法律德性的核心原则——一致性、比例性、正当程序和权利推定——天然地与权利义务的实施紧密相连，并在一定程度上指引法官作出判决。但政府德性的核心品质——善意与能力——尽管重要，但对政府行为的后果和政策的制定只有策略性影响。法律要比政府更温和。

五、良好宪法两种德性的意义

上述内容是法律德性与政府德性的主要特征，下面让我们思考一下良好宪法的意义。如下是最简单的问题：如果两种德性均不发挥作用，宪法将会如何？宪法将根本不会存在？还是没有什么能担当“宪法”之名？如果有可被称为法律的，它会丧失所有原则；如果有可被称为政府的，它的统治也会是邪恶和惨无人道的。残酷专制的标志就在于这两种德性的缺失。

然而，下面这个问题可能更接近我们的疑问：宪法对于政府德性与法律德性的强势/弱势持何种立场？良好的宪法显然要求两种德性之间的平衡，在国家权力分配中，每一项都有重要分量。如果其中一方在发展中清除了另一方，良好的宪法将不存在。有以下两种极端情形：第一种情形是政府德性拥有超越法律德性的巨大优势，此种情形下，个人权利的正义要求容易遭到政府功利主义的冲击。另一种相反的情形是，法律德性有超越政府德性的巨大优势，公共利益会遭到扼杀，在冲突意见的争论中对此充耳不闻。

良好的宪法要求两种德性之间的平衡，并且二者均举足轻重，我们对此毫不迟疑。法律德性不得忽略个人权利主张对集体的影响，政府德性也不能忽略集体权利主张对个体的影响。这不仅仅是为两种德性自身考虑，还因为在极端情形下，占优势的德行会因其内在缺陷而腐败堕落。这些缺陷包括哪些？政府德性的缺陷是民主纠正功能的负面作用——民粹主义，这是民主投票的代价。考虑到权利执行制度的实际效果，法律德性也有它的缺陷。伟大的美国法官奥利弗·温德尔·霍姆斯在1908年联邦最高法院的一个案例中说：“所有的权利都倾向于将它们的绝对性发挥到逻辑极限。”①Hudson County Water Co v. McCarter，209 US 349，355（1908）.现实情况也是如此，权利的本性就是“给它一英尺，它就会要一英里”。

当某种德性蓬勃发展时，它的缺陷也会表现得最强烈。政府会抑制法律，法律也会抑制政府。民众压力会限制过分的权利要求，反过来，个体的正义也会限制过度民粹主义推动的政策措施。所以，良好的宪法要求两种德性缺一不可，不仅为了他们自己，也为互相弥补对方的缺陷。

在英国，这种实质平衡在某种程度上至少是A·V·戴雪提出的两大要义——议会主权和法律至上。尽管当前法治成为流行观点，但众所周知，它是一个难解的概念。薄理论（“thin”theory）认为，国家行为必须依据不溯及既往的制定法，不论法律的内容和品质。厚理论（“thick”theory）则认为，只有法律的各方面在实质上是正义的，并获得普遍的尊重，法治才会实现②See generally T. Bingham，The Rule of Law（London 2010）. In ch. 7（p.66） Lord Bingham quotes Joseph Raz on the“thin”theory［J. Raz，The Authority of Law：Essays on Law and Morality（Oxford 1979），pp. 211，221］. Lord Bingham himself is firmly in the“thick”theory camp：see The Rule of Law，p. 67.。纵然主张厚理论的人们通常是个体自治的积极倡导者，但我并不认为他们真正理解戴雪的二分法，这种二分法更多地揭示两种政治德性的具体对比和宪法平衡两者的需要。

然而，这些对比更多地由争议的第二个抽象层面来阐明，即从议会至上到宪法至上，它代表了从政府德性到法律德性的转变。该转变自从1998年《人权法案》在2000年10月生效以来走得更远了。这可与波格丹诺教授的观点比较一下：“自1997年宪法改革以来（包括《人权法案》），与英国成为欧盟成员国一道，能为我们提供一个崭新的英国宪法。”③Op. cit.，p.271.

那么，在民主国家，两种政治德性的平衡如何实现？这种平衡注定因环境的影响而各有不同。国家面临危险时，政府德性当然会有更大优势，但仍要保持平衡，安全需要与权利需求之间的紧张是必然的和常见的④See，amongst many discussions，Professor Aharon Barak，Human Rights and their Limitations：The Role of Proportionality，FLJS Annual Lecture in Law and Society，4 June 2009（http://www.fljs.org，last visited 25 September 2012）.，它当然是我开始提到的争议的一部分。一般来说，一国的平衡与他国是存在差异的，在不同文化和政治传统的影响下方式各异，并没有普世性的典范可以给每个国家都提供一种完美的平衡方式。没有柏拉图式的宪法。尤其是因为不同国家两种政治德性分配不同，宪法间的这些差异事实上证明欧洲人权法院需要裁量余地原则，桑普顿法官认为该原则已被斯特拉斯堡法院收缩到“几近消失”的地步。①Op. cit.但正因为宪法没有柏拉图模式，裁量余地原则使缔约国可以放心地寄希望于国际人权法院。

接下来需要强调的是，在两种政治德性间保持平衡以使一方不压倒另一方，是一个重要的难题。我早就预料到一方会在一定程度上侵入另一方的领域。举一个有名的例子：我们国内法上对《欧洲人权公约》的接受，要求法院应当对主张第8条之权利的不受欢迎的外国人是否进行驱逐，进行比例原则检验。这已经使法官进入到政府德性的领域。政府的回应是以政策的名义对个人权利施加压力，从而占据了法律德性的领域。这些互相干涉的行为，是政府与法院——包括位于斯特拉斯堡的欧洲人权法院——表面上地盘争夺战的真实原因。正如我所说的，两种政治德性应和谐共处，降低对对方的伤害。

当然，第8条仅仅是领域入侵中的一个生动例子，但一种德性侵入另一德性领域的趋势，是一种可归因于二者均举足轻重地位的普遍性后果。牢记这一点，我继续思考在对保持政治德性平衡十分重要的英国，其国家权力分配布局的特定特征。

六、英国宪法中的两种德性

英国首要的特征是没有成文且法典化的宪法，没有一个宣告主权的文本。在这部分，我无法详尽讨论如果我们有这样一个文本会不会更好的问题，就我个人而言，我只能说我并不认为会更好。主要基于以下三个原因：首先，成文宪法通常把实质性问题转变为宪法解释问题；第二，在争论宪法应被当作单纯的制宪者意愿还是一个活着的文本的过程中，人们花费了过多时间和激情；第三，普通法的灵活性和适应性可能会受到损害。但此处我只关心缺少这样一个主权文本的重要后果。它意味着法官需要承担起将两种德性保持平衡的重要责任。议会可以立法，但普通法的多元化方式更适合用来处理如此精细化的问题。议会法案用一种单一的方式能立刻解决所有问题，当然它也可以反复解决这些问题。法律的发展历史多次证明了这点。在此情形下，这种司法功能的现实境况进一步凸显了成文宪法缺失的真正重要性。在决定宪法案例该如何处理时，我们不能仅做《人权法案》要求做的，也要实现两种政治德性之间的平衡。因此，我们要塑造属于我们自己的宪法。这也是为何我们的法院要发展国内人权法的重要原因。这意味着我们应当关注并高度尊重宾厄姆法官在R v Special Adjudicator ex parte Ullah案的评论中提出的告诫：“国内法院的职责是紧跟斯特拉斯堡法院判决理论的发展，亦步亦趋。”②［2004］2 A.C. 323 at ［20］.改革我国宪法的权力分配体制，塑造我们自己的宪法，是一项神圣的国家使命。

第二项在保持平衡时需要牢记的特征，是两种政治德性都依赖于深厚的传统。我国政治传统最鲜明的特征是议会主权，但它正面临越来越多的改变，尤其是在欧盟法律和《欧洲人权公约》的双重影响下。同时，这种改变也受到了议会至上到宪法至上这一发展总趋势的影响。③Note the observations of Lord Steyn and Lord Hope in Jackson & Ors v Attorney General［2005］ UKHL 56 at ［102］ and ［159］ respectively.我国的法律传统，依靠普通法的对抗性诉讼和司法对政府坚定和毫无商量余地的独立性，这些充满活力的传统呈现给我们适用法律的法院与政府的显著区别。不论当前对于政客政治艺术的冷嘲热讽已到何种地步，公众对于把公共利益管理中的功利主义问题交给法官并不感兴趣。公众也不应当有这种兴趣。

这些传统使政治德性内部的协调一致变得格外重要。传统的力量和美德也浸润于平衡的实现，它减少而非增加了一种德性侵入另一方领域的可能性。据此，我认为，我国的宪法安排应当对法院冒险进入政府德性领域施加必要限制。该规则非常重要，因为法院是根据《人权法案》进入该领域的。在我国宪法传统背景下，这种限制是正当的，因为民选权力的合法性、投票箱的权威是政府德性的守护神。要求司法克制不仅仅是确保民主问责问题。回想一下我前面对两种政治德性的对比：法律德性通过确定的原则发生效力，但政府德性不是。因此，当法官进入后者的领域时，他们以其适用的法律原则做武器也无助益。在该领域发挥作用的，是对公共利益的功利主义考量，这并不是法官的专长。

如何使这种必要的克制得以实现呢？正是对法律原则武器的渴求给出了答案。因为法官没有衡量政府政策力度和重要性的专门工具，他们对该问题的判断应当是间接的，而非侵入性的。例如，在一个涉及第8条的案件中，严格的移民控制政策或驱逐外国刑事罪犯的愿望所附着的重要价值，不能用法官在分派权利义务时所用的那种法律原则的方式进行衡量。这种政策问题属于政府的功利主义选择，法官对此没有发言权。因此，除非该政策不合法（那将是一个完全不同的案件），否则据以判断的效力和价值就应当接近于一种特定的准则，法院应普遍地据此处理。

显然，由此看来，当法院被要求裁决政府政策后果的合比例性问题时，其需要把民选权力的合法性和判断政策所依据的原则铭记于心。这是在判决涉及公约第8-11条所保障的政治权利时所特有的问题。然而，一边是政策及其价值本是或本应是公理性的，相比之下，注定要由法院来保障政府在描述和实施政策时所侵扰的权利。不论克制与否，一定要达到某种程度上的平衡。《人权法案》至少要求如此，普通法事实上也应当如此。挑战在于找到一种将这种平衡与必要的克制统一起来的途径。在裁决有关政治权利的合比例性问题时，问题好像已经成为政策在多大程度上侵犯了公民权利，公约第8-11条第2段对该问题表明了态度。这基本就是该问题的法理。那问题的另一面呢？鉴于克制的需要，为相反的问题——权利在多大程度上干涉政策——寻找机会是否可能和恰当呢？对法院在保持个人权利和公共利益平衡中发展出的法理，能否保持开放态度而非顽固僵化的偏见？

这些问题不仅仅是对《人权法案》或《欧洲人权公约》的解释问题，它们关系到了我国宪法。我认为，法院的这种方法转变，使我们更接近传统公法对行政行为合理性检验的“温斯伯里不合理原则”，①Associated Provincial Picture Houses Ltd. v Wednesbury Corporation ［1948］1 K.B. 223.它距离现代法律理论还很远，不论在英国还是在斯特拉斯堡法院。我们不可能再重回温斯伯里原则，我认为也不应回到过去。我国的传统充满活力，适用法律的法院与政府的显著分立，根本上是两种政治德性的分立，温斯伯里案产生于这样一种传统本身就值得反思。

所以，当法官不可避免地进入政府德性的领域时，应当保持必要的克制。正如我所指出的，这件事完成得如何是未来的主要挑战。而在法律德性的自身领域范围内，法官的裁判也应当是广泛的。《欧洲人权公约》的许多权利无疑属于该领域范围，第2条（生命权）、第3条（禁止酷刑）、第5条（不得非法拘留）、第6条（获得公平和适当审判的权利）和第7条（追究犯罪不溯及既往）都属于该领域。第5条让人想起温斯顿·丘吉尔在1943年二战进入高潮时针对预防性拘留问题所说的名言：

“不说明法律上的归罪依据就把人投入监狱，并尤其拒绝同侪陪审团的判断，这种权力极为可憎，它是所有集权政府的基础，不论是纳粹还是共产主义。”②Cited in A.W.B. Simpson，In the Highest Degree Odious：Detention without trial in Wartime Britain（Oxford 1992），391.

可以说，法院在它自己的领域内行动自由。尽管政治权利可能会被政府以功利主义的公共利益为由侵犯，仍有规定了表达自由的第10条，这是一项内在于个体自治的权利，也是法律德性的基础。与第9条一起，思想和宗教自由内在于法律的核心原则——权利推定——之中，也是我在文章开始提到的良好宪法的强制性特征——差异与争论——简言之，多元化的重要组成部分。因此，它需要法官的特殊保护。我认为它正面临威胁。近年来出现一种潜在的危险趋势，以言论具有攻击性为由加以禁止。我认为如果攻击性言论没有除其攻击性以外的其他原因，就不应被法律禁止。

英国国家权力分配体系的特定特征对两种政治德性平衡非常重要的，到目前为止已讨论了两个：成文宪法的缺失和浓厚的法院与政府分立传统。但它还有深层含义：对法官在裁判人权案件中侵入政府德性领域并实现两种政治德性平衡表示认可，他们不仅在实施国会法案，还在塑造我们的宪法。一个具有挑战性的难题是对政府德性领域保持克制，同时又要保持法律德性领域的活力和能动性。

有了这些，普通法的方式和方法就唾手可得了。这是一个具有创造性的过程，你可能曾经认为，议会制定法律，而法官仅应当解释法律，即使现在你也可能听到这种说法。但这是错误的，至少是不完整的，因此导致误解。是法官创造了普通法，这曾是一项具有创造性的活动，但过去的人们通常不这么认为。这种迷惑直到1970年代早期都存在。你可以回顾一下里德法官在1972年的格言：

“人们曾经一度认为法官造法是不恰当的，他们只能解释法律。那些喜欢神话故事的人可能认为，在阿拉丁的洞穴里埋藏着卓越的普通法，一旦法官被任命，就像拥有了芝麻开门的咒语一般可以获得神奇的知识……但我们已不再相信神话了。”①Lord Reid，“The Judge as Lawmaker”（1972） 12 Journal of the Society of Public Teachers of Law 22.

法官造法当然不是神话，但事实告诉我们，它远远超过了任何神话。摆在我们面前的任务，就是塑造我们的宪法，使法律德性和政府德性各司其职且协调统一。这种协调得益于普通法的特质，它从旧事物中发展出新传统，历久弥新而且允许百家争鸣。

但在文章的结尾，还有一个并不苛刻的问题需要回答：我们应当在多大程度上希冀一部良好的宪法？你可能还记得在柏拉图对话《游叙弗伦篇》那个有名的两难：虔敬事物之虔敬是因为诸神赞许它，还是因为它是虔敬的所以诸神赞许它？伊曼努尔·康德也曾思考过类似的问题，并且也给出了一个回答：

“我们不能因为制宪者是德性高尚的人而指望他们制定的宪法是一部良好的宪法，相反，因为有了一部优良宪法我们才能指望出现由德性高尚的人组成的社会。”②Quoted by Lon Fuller，The Morality of Law，revised edition（New Haven 1969），152.

对此，我并不确定。我认为它更取决于民情。他们需要对民主制度充满期待，没有民主，法律只是所有暴君统治下的傀儡；但他们也要期盼着法律，没有法律，民主只是多数人的暴政。

（责任编辑：程雪阳）

The Good Constitution

［U.K.］Sir John Laws（Author） He Xiao-bin（Translator）

The “good Constitution” in a democratic country seeks to balance the morality of law and the morality of government. The good Constitution can be considered at the levels of abstraction of the relationship to human rights or of the progression from parliamentary to constitutional supremacy. But this article suggests that the level of the balance between the two moralities is more fruitful. The morality of law focuses on individual rights，the morality of government on the public interest. The constant task of the Constitution is to achieve an accommodation by restraint on the part of both the judges and the executive.

Parliamentary Sovereignty；Judicial Review；Human Rights；UK Constitution

D911

A

2095-7076(2016)04-0134-09

*本文是根据2012年5月4日在剑桥大学所做的第十二次大卫·威廉姆斯讲座整理而成。非常感谢我的朋友帕垂克·爱丽萨斯（爱丽萨斯法官）自讲座开始以来在交谈中提出的真知灼见，使我得以进行更细致入微的讨论。当然，文责自负。——作者注

本文首发于《剑桥法学杂志》2012年第71卷第3期，原文标题为“THE GOOD CONSTITUTION”。感谢约翰·劳斯勋爵惠允翻译此文。内容摘要、关键词系译者所加。——译者注

**约翰·劳斯勋爵，英国上诉法院法官。

***山东大学法学院宪法学与行政法学硕士研究生。