足球改革背景下中国足协法律地位之困境及破解

赵 毅

● 本期聚焦：体育法中的热点问题

足球改革背景下中国足协法律地位之困境及破解

赵 毅*

在本次足球改革背景下反思中国足协法律地位，可以发现，存在“政社分开、依法自治”的改革目的和行政主体留恋于自我定位之困境，由此也导致《中国足球协会章程》中的“法律授权”条款与排除司法审查条款在法律适用上的冲突。造成中国足协法律地位不明的原因是多方面的，既有足协自身定位上的模糊，也与法律解释存疑、理论回应乏力有关。本质上，中国足协权力来源于成员签订协会章程这一社会契约，将中国足协定位为私法主体符合本次足球改革的目的。由此，中国足协可以获得行政诉讼上的豁免，但不能排除刑事监督、行政监管和民事司法审查。应当积极发挥私法上社团罚的救济机制，解决足协处罚无法得到外部救济的困境。

足球改革；中国足协；章程；社团罚

一、引言：足球法之特殊性

在行业法或者作为行业法分支之一的体育法中，①参见孙笑侠：《论行业法》，载《中国法学》2013年第1期。足球法具有相当大的特殊性。比如，在行业自治与法治之关系问题上，足球行业具有浓重的“特别权力关系”色彩，绝对地排斥国家法介入。《国际足联章程》规定，除非有特别规定，任何事务不得求助于普通法庭，禁止向民事法庭寻求任何形式的处理（包括临时措施）。显然，这种对国家司法的排斥在其他行业是罕见的，即使在别的体育组织章程中，也很难找到类似规定。在现代足球的发源地英格兰，根据在“女王诉英足总案”（R v. Football Association Ltd. ex p. Football League Ltd.）中确立的原则，足球协会不受司法审查的约束，在行政法上，足协是不可诉的。②See ［1993］2 ALL ER 833.

足球法特殊性之形成也许与足球在政治、经济、社会文化和体育本身中扮演的重要角色有关。足球是世界第一运动，“在所有的竞技项目中，足球是最富有自然天趣的品种。”①路云亭：《现代足球：人类动作镜像的终极美学》，上海人民出版社2015年版，第166页。足球在世界的传播与展示过程中越来越体现出一种超越体育自身的价值和功能，具有强大的社会号召力。足球承载了巨大的商业价值，②参见［英］史蒂芬·多布森、约翰·戈达德：《足球经济》，樊小苹、张断业译，机械工业出版社2004年版，第329页。在意大利，足球产业位列国民经济十大支柱产业之一。足球是国际政治经济博弈的舞台，在博斯曼法案出台后，“民族国家的体育法效力边界受到极大消解，为跨国资本主义争取实现全球体育人力资源最大化（运动员、教练员、科研人员等）扫清了制度障碍，后资本主义职业体育全球市场秩序基本形成。”③黄璐：《博斯曼法案的国际政治经济本质》，载《天津体育学院学报》2010年第5期。当然，以上皆不必然成为证明足球行业需要获得法律特别优待之理由，但显然，足球法具有独立且独特之研究价值。

二、足球改革中足协法律地位的困境

（一）政策上的冲突

自《中国足球改革发展总体方案》2015年3月16日颁布以来，足球改革已一年有余。在顶层设计的推动下，本次改革已经成为中国足球史上力度最大的一次改革。④有学者评论道：“当下的足球改革是建国以来力度最大、思想最深刻、变动最彻底、最具创新意义的综合性的体育与社会变革行为，具有超体育、超文化和超当下的积极意义。”孙科：《中国足球改革诠释——对〈中国足球改革发展总体方案〉的思考》，载《体育与科学》2015年第3期。改革以来标志性的事件包括：2015年8月17日《中国足球协会调整改革方案》出台；2015年12月，第十届中国足球协会第二次会员大会召开，会议通过了新的《中国足球协会章程》并于2016年2月23日正式印发；2016年2月，国家体育总局足球运动管理中心正式撤销；2016年4月6日，国家发展改革委、国务院足球改革发展部际联席会议办公室（中国足球协会）、体育总局、教育部联合发布了《中国足球中长期发展规划（2016—2050年）》。可以发现，足协改革是本次足球改革的重要内容，中国足协既是改革的对象，也是改革的推动主体之一。根据《中国足球改革发展总体方案》，改革的目的是“按照政社分开、权责明确、依法自治的原则调整组建中国足球协会，改变中国足球协会与体育总局足球运动管理中心两块牌子、一套人马的组织构架。”显然，把足协推向市场，使之成为一个与政府脱钩的、独立的、实体化的社团法人，是顶层设计者的初衷。

但是，《中国足球协会调整改革方案》改变了上述思路，根据此一方案，“调整改革后的中国足协既是团结全国足球组织和个人共同发展足球事业、具有公益性质的社会组织，又是根据法律授权和政府委托管理全国足球事务、具有公共职能的自律机构，承担了体育部门在足球领域的管理责任。”新的《中国足球协会章程》贯彻了这一思路，其第3条第1款规定，中国足协是中华人民共和国从事足球运动的组织自愿结成的全国性、非营利性、体育类社团法人；第2款规定，中国足协是团结全国足球组织和个人共同发展足球事业、具有公益性质的社会组织，根据法律授权和政府委托管理全国足球事务。显然，按照这样的思路，改革后的中国足协兼具公法主体与私法主体的性质。这样一来，作为“法律授权和政府委托管理全国足球事务”的组织，它就不能实现与政府的完全脱钩，而是成为了公法上的一个当然行政主体。还可以发现，作为《中国足球中长期发展规划（2016—2050年）》的颁布单位之一，中国足协已经隐然在扮演着与国家体育总局、教育部、发改委等类似的部级行政机关的角色，这违背了《中国足球改革发展总体方案》所要求的“政社分开”“依法自治”的原则。

（二）法律地位上的困境

按照基本的公法原理，法定授权系指法律、法规、规章根据国家和社会管理的需要将某些行政职权授给非行政机关（大多是社会组织）的活动，而行政委托系指一个行政主体在自己缺乏条件直接实施某个行政行为时，委托其他组织或个人以它的名义代为实施该行政行为。①参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第73页。在公法上，两者地位并不相同。法定授权的结果是使被授权者获得行政主体资格，能够独立承担法律责任，而行政委托的结果却并不能使被委托者取得行政主体资格，其实施的行为在法律后果上仍然属于委托者。

先看后者。作为被委托组织的中国足协，其行为后果由委托方承担，它至多只是行政委托关系中的行政代理人，以委托方的名义实施行政行为，行为效果归属于委托的行政机关，被委托方在行政诉讼阶段不能作为被告。然而，理论上，任何组织都可以接受政府委托，作为行政法上被委托的组织发挥作用。将这种作用写入章程，作为中国足协某种法律地位的表现，并无法律上的特别意义。何况，中国足协“管理全国足球事务”的权限是否真的出自中国政府委托，缺乏法律上之清晰证明，也与《国际足联章程》的规定不符。②根据《国际足联章程》的规定，任何国家只有一个会员协会可以成为国际足联的会员，并成为其所在国负责组织与监督各种形式的足球运动的组织。显然，国际足联并不认为一国足协管理其境内足球事务的权限来自该国政府委托。

更具争议的是前者。作为法定授权组织的中国足协，将是公法上独立拥有并行使行政权，能够以自己的名义实施行政管理活动，并承担由此而引起的法律后果的组织。依照《行政诉讼法》第26条第1款的规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”《行政诉讼法》第2条第2款则规定，行政行为包括了法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。当然，法定授权是一种个别授权而非普遍授权，在理论上，只要有法律、法规和规章明文规定，任何社会组织都可能被授权并在该授权范围内成为行政主体，由此也就当然具有行政诉讼主体地位。问题是，中国足协有被授权的可能性，但是否有被授权的必要性？而且，一旦中国足协成为法定授权组织，就与足球行业争端独立于司法审查之国际惯例冲突，也与中国足协自我认知的争端解决机制相矛盾。根据《中国足球协会章程》第51条第1项，“除本章程和国际足联另有规定外，本会及本会管辖范围内的足球组织和足球从业人员不将任何争议诉诸法院。所有争议应提交本会或国际足联的有关机构。”显然，在《中国足球协会章程》第3条第2款和第51条第1项之间存在法律适用逻辑上的困境。

强化中国足协的行政主体色彩，包括迄今为止中国足协主席仍然由国家体育总局高级官员兼任的做法，给人一种足协改革换汤不换药之感：足球运动管理中心的确被撤销了，但获得了实体化地位的中国足协本质上仍然发挥着足球运动管理中心的功能，特别是，改革后的中国足协已经通过其章程明确将自身定位为一个主管全国足球事务的行政主体。

三、足协法律地位困境之多重成因

（一）自身定位不清

《中国足球协会章程》自1993年10月全国足球工作会议首次制定以来，先后在1995年、1996年、2003年、2005年、2014年、2015年的会员代表大会或特别会员代表大会上进行过修改。然而，在章程中明确将中国足协定性为“法律授权和政府委托管理全国足球事务”的组织，是足球改革以来的一项新做法。

从表1可见，足协章程对自身性质的表述历经多次修改，内容越来越长，定位却越来越模糊。事实上，2015版足协章程对足协地位的“新”表述不过是对过去计划经济时代认识理念的一种回笼。1995版《中国足球协会章程》第1条第3款曾经规定：“中国足球协会是经中华人民共和国体育运动委员会授权，指导全国足球运动的群众性组织和最高的足球运动管理机构。”20年后，“授权”再次出现于最新版章程中，区别只是从“政府授权”改变为“法律授权”，与主流表述更为吻合而已。①事实上，我国行政法学界的主流观点即将行政（政府）授权与法定授权等而视之，行政授权只能是法律、法规、规章的授权而非行政主体的授权，行政机关只能进行委托而非授权。参见耿宝建：《行政授权新论——走出理论与现实困境的一种认识尝试》，载《法学》2006年第4期。值得深思的是，足球改革之目的是要脱离足球行业长期以来的官办色彩，但是，《中国足球协会调整改革方案》和以该方案为指导思想修改的2015版足协章程却又对“授权”恋恋不舍，或许，政府本身就不愿意将足球事务完全交还社会。足球运动管理中心虽然撤销了，但中国足协通过自封的“法律”授权和政府委托，事实上仍在代表政府行使足球领域的行政管理职能。

表1 各版《中国足球协会章程》对自身的定性

按照这样的逻辑，自然的推论是：中国足协既然主张自身可能的法定授权组织身份，也就应当主动将自身置于司法审查之下，如果在职权行使或足球事务管理过程中出现纠纷，它就当然应该成为行政诉讼的被告。然而，在司法层面上，与中国足协相关的既有判例表明，这只能是一个理想的愿望。在“长春亚泰足球俱乐部诉中国足球协会处罚案”中，原告主张被告接受司法审查的主要理由即为中国足协是经法定授权的具有行政管理职权的组织。被告中国足协对案件的管辖权提出了异议，认为依据足协章程有关排除司法管辖权条款的规定，该案不应属于法院的司法管辖范围。法院最终裁定认为该案“不符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的受理条件”，实质上支持了中国足协的意见。①参见北京市第二中级人民法院（2002）二中行审字第37号行政裁定书。何海波教授认为，这类纠纷如果发生在2014年《行政诉讼法》施行后，法院很有可能受理。参见何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第124页。笔者也曾撰文认为，目前我国尚无一例法院受理以体育协会为被告的行政诉讼案件，新修订的《行政诉讼法》将立案审查制改为立案登记制后，或可成为改变这种局面的契机。然而，即使在此背景下，体育自治在行政诉讼领域的坚冰是否肯定被打破，仍然只能留待时间给出答案。参见赵毅：《自治的黄昏？——从我国法院裁判考察司法介入体育的边界》，载《体育与科学》2015年第5期。在法院裁定书作出后，中国足协发布声明：“希望各俱乐部及协会其他成员，在处理与足球运动有关的争议时，应严格遵守国家法律和中国足协章程规定的程序。”这里的潜台词是，中国足协根据自身章程有排除司法介入的权力。

所以，新版足协章程增加中国足协为法定授权组织的表述，目的绝不在于否定当年其在亚泰案中的立场。或许，2015版章程的修改人以及《中国足球协会调整改革方案》的起草人完全忘记了（甚至就从未考虑过）这一修改隐藏的法律风险：它鲜明地承认了亚泰案中原告方的立场，中国足协在未来成为行政诉讼被告的可能性大大增加了。这只能认为，是政治（政策）思维而非法律思维在主导着目前的足球改革。中国足协在章程中自我标榜作为法定授权和政府委托组织的做法，更重要的原因可能是争取足球改革中的政府支持。毕竟，在当前的现实环境下，如果离开政府的主导和支持，足球改革根本不可能顺利推进。

（二）法律解释存疑

立基于我国现行实定法体系，有关中国足协之法律地位，法解释论上最值得探究之处在于两点：第一，将中国足协视为法定授权之组织，是否具有现行法条文上的依据？第二，即使承认中国足协的行政主体地位，是否就意味着足协处罚可以被视为行政处罚，具有行政法上的可诉性？

先看第一个问题。《体育法》第31条第3款规定：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”那么可否认为，基于该款“授权”，中国足协获得了行政法上法定授权组织的地位？在亚泰案中，原告律师在上诉代理词中即认为：“根据《体育法》第31条规定有‘全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理’的规定，中国足协是法律授权的管理全国足球竞赛的组织，具有对全国足球竞赛进行管理的行政职权。”②《长春亚泰足球俱乐部律师向北京高级法院提交诉讼代理词》，载南方网体育频道：http://www.southcn.com/sports/tyzq/zqzgxw/ 200202070247.htm，最后访问时间：2016年9月8日。然而，早有批评者谈到，法定授权之“权”既有可能是行政权，也有可能是对基于社会契约形成的社会权力之确认，而后者不过只是权力社会化进程中的“还权”与“确权”。③参见陈承堂：《社团罚的合法性审思——武汉光谷足球俱乐部退赛事件的法理解读》，载《武汉体育学院学报》2009年第7期。行政法学者也开始承认，随着第三部门的逐渐形成与日趋成熟，由政府直接授权、委托的情形渐趋减少，更多的是基于团体成员的权利让渡而获得公共治理权，“而法律、法规授权组织的理论在这方面就显得力不从心、鞭长莫及了。”④余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第140页。可见，认为中国足协依据《体育法》第31条第3款获得授权，推理过于简单。而且，根据足协章程，中国足协的职权相当广泛，而这些职权是否一定就具有公权力属性，并不容易确定。⑤比如，中国足协制定章程、吸纳会员、收取会费、签订合同、接收捐赠等职权皆不具备公权力属性。所以，中国足协的管理权力并不能笼统地说都是国家法律授权的，而更多地是基于社团章程，通过契约的形式产生的。《体育法》颁布于1995年，远远晚于中国足协成立的时间，“中国足协事实上的存在并不意味着其法律上的存在，而且其事实上的存在不仅先于法律上的存在，而且可以说是法律规范设立的事实来源。”①李赟乐：《中国足球协会法律主体地位研究》，载王小平、马宏俊主编：《体育法学专题研究》，中国政法大学出版社2012年版，第62页。基于此，中国足协之权力来源，很可能并非出自法定授权，它甚至不依赖法定授权，而是直接来源于自身章程及其他规范性文件。在比较法上，包括足协在内的单项体育协会是否一定需要类似《体育法》第31条第3款的授权，才能“管理”相关竞赛，也少有先例。《意大利足球协会章程》第1条规定：“意大利足球协会（FIGC）是一个私主体和俱乐部的结合，目标在于管理并鼓励意大利的足球及相关活动。它是意大利境内唯一被意大利奥委会（CONI）、欧洲足球联合会（UEFA）和国际足球联合会（FIFA）承认的处理与足球有关的国内和国际事务的组织。”②See Michele Colucci，Italy，in R. Blanpain ed.，International Encyclopaedia of Laws，Vol.1，Alphen aan den Rijn：Kluwer Law International，p. 51.由此可见，意大利足协的活动并不依赖法定授权或政府委托而存在。

再看第二个问题。一些公法学者认为，“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可以在其授权范围内实施行政处罚。例如，中国足协根据《体育法》的授权，可以对有违规行为的俱乐部或者球员实施处罚。”③参见林鸿潮：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第44页。此处所说之《体育法》授权，即《体育法》第49条的规定：“在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为，由体育社会团体按照章程规定给予处罚。”然而，简单地将这类处罚等同于行政处罚，并进一步将其作为足协处罚具有行政诉讼上可诉性之理由，在法解释论上不具有说服力。根据《行政处罚法》，行政处罚遵循处罚法定原则，包括处罚种类上的法定和处罚设定上的法定。能够设定行政处罚的，只有法律、法规和规章，并未规定法律可以再授权社团章程设定行政处罚。而且，很难证明1995年由全国人大常委会颁布的《体育法》是1996年由全国人大颁布的《行政处罚法》之特别法，从而在适用位阶上具有优先性。④参见袁曙宏、苏西刚：《论社团罚》，载《法学研究》2003年第5期。从《中国足球协会纪律准则》第12至14条规定的各类处罚看，⑤第12条规定：“以下处罚对自然人和组织都适用：（一）通报批评。（二）警告。（三）罚款。（四）退回奖项。（五）禁止转会。（六）取消注册资格。（七）禁止从事任何与足球有关的活动。（八）中国足球协会规定的其他处罚。”第13条规定：“以下处罚仅适用于自然人：（一）警告（黄牌）。（二）罚令出场（红牌）。（三）停赛。（四）禁止进入运动员休息室和/或替补席。（五）禁止进入体育场（馆）。（六）中国足球协会规定的其他处罚。”第14条规定：“以下处罚仅适用于组织：（一）进行无观众的比赛。（二）在中立场地进行比赛。（三）禁止在某体育场（馆）比赛。（四）减少转会名额。（五）限制引进外籍运动员。（六）取消比赛结果。（七）比分作废。（八）扣分。（九）取消比赛资格。（十）降级。（十一）中国足球协会规定的其他处罚。”大量处罚种类与《行政处罚法》第8条规定的种类相差甚远，一些处罚如“退回奖项”、“罚令出场”、“禁止进入运动员休息室和/或替补席”、“禁止进入体育场（馆）”、“进行无观众的比赛”、“减少转会名额”、“扣分”、“限制引进外籍运动员”等处罚具有鲜明的行业色彩，其民事性、自治性大于行政性。如果将这些争议纳入国家司法审查范畴，显然与现行法上行政诉讼制度之设立目的不符。

整体上看，就上述两个问题，对《体育法》相关条款之解释，不能只停留在文义解释层面进行简单的三段论推理，也需综合考虑体系解释和目的解释技术。这样一来，中国足协之可能的“公法人说”将存疑，足协处罚的“行政处罚说”也缺乏正当性理由。

（三）理论回应乏力

中国足协法律地位在法解释论上不彰，一个关键原因在于理论储备不足。极少数学者试图通过西方公法理论或者法哲学路径对此进行回应，但在复杂的、瞬息万变的中国现实问题面前，这些理论的解释力十分薄弱。下面看两种代表性观点：

公法理论界的一种代表性观点为“公共职能说”。该观点承认，从权力来源——比如《体育法》第31条第3款——角度并不能充分证明中国足协具有行政诉讼被告资格。由此，论者引入了英国行政法中的公共职能理论，其基本论述逻辑为：（1）英国法院意识到通过判断主体权力来源而决定其是否需要接受司法审查的方式过于严格，转向从主体行为功能的角度来区分主体行为是否需要接受司法审查。（2）某一主体是否具备公共职能，判断标准包括主体是一个垄断性组织、主体被政府默许或者鼓励从事活动、相对方在接受同意受主体决定约束时并无其他选择余地等。（3）中国足协的行为符合以上公共职能的判断标准，在本质上与国家行政机关是类似的，因此具有接受司法审查的理由。①参见戚建刚：《长春亚泰足球俱乐部诉国足协案再评析——以公共职能为视角》，载《行政法学研究》2004年第3期。表面上看，“公共职能说”是一种有效的定位足协公法地位的理论。然而，在它的发源地英格兰，这一理论之存在并非是为了解决足球问题。根据在Datafin案中形成的原则，英格兰高等法院认为，作为被告的“企业收购与兼并小组”虽然并不是一个法定的政府机关，但履行着非常重要的公共职能，政府依赖它对这一特定行业进行管理，如果这一组织不再存在，政府显然会重新设立一个法定机构来替代它行使权力，由此，类似的组织具备行政可诉性。②See R. v Panel on Take-overs and Mergers ex p. Datafin Plc ［1987］ QB 815.但是，特别需要注意的是，法院还进一步补充道，如果权力的唯一来源出自受其管辖各方的一致同意，那么该组织就将不受行政可诉性之约束。在“女王诉英足总案”中，Rose法官显然遵循了Datafin案确定的原则：一方面，他认为英足总权力的唯一来源即所有会员的一致同意；另一方面，他也承认，没有任何证据可以证明，在英足总不存在的情况下，国家会另立一个公共机构行使其职权，因为如果真的这样，更有可能举办足球赛的是娱乐公司或是电视台，而不可能是政府。③See ［1993］ 2 ALL ER 833.所以，在英格兰普通法的实践中，类似英足总这样的体育组织虽然具有一定的垄断性，但其行为仍然只受私法而非公法调整。④See De Smith，Woolf & Jowell’s Principles of Juricial Review，Edinburgh：Sweet & Maxwell，1999，pp.602-603.在R. v. Jockey Club，ex parte Aga Khan案中，赛马主Aga Khan对赛马俱乐部纪律委员会的一个决定申请司法审查，上诉法院指出，赛马主与赛马俱乐部之间的关系是纯粹契约性的，这意味着必须从契约法而非公法中寻求救济。⑤See ［1993］ 1 W. L. R. 909.学者们承认，垄断性权力并不必然等同于公共职能的执行，他人虽然行使广泛的权力，但这在私人领域中是经常的现象时，对其并不能进行司法审查。⑥参见李洪雷：《其他承担行政任务的主体》，载应松年主编：《当代中国行政法》（上卷），中国方正出版社2005年版，第383页。

另一种对立的且颇具法哲学蕴涵的代表性观点为“反思性自治说”。该说借鉴了德国法学家托依布纳反思法（reflexive law，另一译法为“反身法”）理论，力求在足球领域建立一个自治的、自我指引的次级系统。基于足协为私法人之定位，该说之基本论述逻辑为：（1）实质法在现代社会已经陷入了干涉主义国家的危机，由此应尽量避免法律对其他系统的直接介入，而应通过社会自身的自律性和自我运作性来解决社会问题，实现自我规制。（2）像足协这样的社会次级系统，应重在专业领域内进行自我管制，实现自治，最终达到分担社会管制负担的目的。（3）在反思法理论的关照下，不应对社团的惩戒权力妄加指责，而应更多地关注其内部程序和救济机制的完善。⑦参见岑剑梅：《反思法在现代社团治理中的意义——兼评长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案》，载《浙江社会科学》2004年第1期。有关托依布纳之反思法理论，参见［德］贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学2004年版。然而，正如批评者谈到的那样，反思法之适用并不意味着去规制（deregulation），相反，它意味着对以前不曾规制的社会诸领域之规制，在这个意义上，它带来的也许并非是法律的自我限制，而是更多的法律规避与不守法。⑧See Erhard Blankenburg，“The Poverty of Evolutionism：A Critique of Teubner's Case for‘Reflexive Law’”，Law & Society Review，Vol.18，No.2，1984，p.273.何况，反思法理论之提出，是建立在托依布纳洞见到了西方社会先后经历的形式法治与实质法治缺陷之基础上的，而中国社会从来没有建构过严格意义上的形式法治与实质法治。在足球法中加入反思元素来制造所谓的行业自治，可能只是一种简单的理论移植。在实践中，基于反思法理论的足球行业绝对自治不可能实现，无论在“龚建平受贿案”还是“广西足球俱乐部有限公司诉广东宏远足球俱乐部等经营合同案”中，①参见广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2001）江经初字第3号民事判决书。法院都进行了积极介入。相关论者也不得不承认，“在反思性合作中可以通过法律（司法权）某种程度的外部干预来收到社团权力内部自我改进的效果”。②参见韦志明：《论体育行业自治与法治的反思性合作——以中国足球协会为中心》，载《体育科学》2016年第4期。只是这样一来，“反思性自治说”就迷失了本身，而必然走向其对立面。

不难发现，“公共职能说”是为了证明中国足协之公法地位，“反思性自治说”则是为了证明中国足协之私法地位。但是，理论上的英风德雨对中国现实问题均回应乏力。

四、破解足协法律地位困境之可能路径

（一）准确定位本次足球改革的目的

以上论述已经清楚地揭示出中国足协法律地位的困境，那就是无论对于中国足协自身而言，还是法律上、理论上，皆无法对中国足协性质进行逻辑清晰的准确定位。一方面，目前的足球改革顶层设计以足协同政府脱钩为核心目标；另一方面，中国足协对于自身是否为法定授权组织模棱两可，章程规定与司法主张各异，由此又导致了法律解释和理论研究的混乱。

我们可以对比与足球改革几乎同期进行的行业协会商会改革。实现行业协会商会与行政机关的真正脱钩，是2013年11月十八届三中全会提出的目标。2015年8月，也即《中国足球协会调整改革方案》出台前一个月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》，要求“按照去行政化的要求，切断行政机关和行业协会商会之间的利益链条，建立新型管理体制和运行机制，促进和引导行业协会商会自主运行、有序竞争、优化发展。”中国足协作为足球领域的行业协会，理应遵循此一方案之基本精神。置身行业协会商会脱钩的大背景，显然能够更加深入地认识到本次足球改革的目的：厘清行政机关与行业协会的职能边界，让行业协会与政府部门彻底脱钩，斩断背后的利益链条，促进国家治理体系和治理能力的现代化。相比之下，《中国足球改革发展总体方案》和《中国足球协会调整改革方案》都没有“去行政化”的明确表述，这不能不说是一种遗憾。

两相对比，行业协会商会脱钩的步子迈得显然比足协改革大。2015年9月7日，民政部印发了《全国性行业协会商会负责人任职管理办法（试行）》。根据该办法，全国性行业协会商会负责人不设行政级别，不得由现职和不担任现职但未办理离退休手续的公务员兼任。然而，《中国足球协会调整改革方案》对改革后中国足协负责人法律地位的表述则被人诟病：“足球中心领导班子成员作为国务院体育行政部门代表进入中国足协工作，免去事业单位职务，按国家有关规定进行管理。”这一表述存在法律上自相冲突之处：既然免去相关人员“事业单位职务”，他们就应该不属于国家工作人员身份，但又如何作为“国务院体育行政部门代表”承担工作？

所以，对于中国足协之法律地位，必须在改革的背景下反思：我们为何需要改革？早有学者评论过：“它是一个法律建立起来的主体，但更像一个游离于法律之外的‘变色龙’，在行政监督方面，缺乏有效的监督，在司法监督方面，没有有效的权利救济。它一面是一个社团，另一面可以是一个事业单位，但同时又是一个不受法律制约的却拥有法律权力的执法者。它究竟是什么呢？既让人清楚，又让人糊涂，这就是使人踌躇的中国足协的法律主体地位。”①李赟乐：《中国足球协会法律主体地位研究》，载王小平、马宏俊主编：《体育法学专题研究》，中国政法大学出版社2012年版，第98页。所以，本次足球改革的目的，就是不能再使中国足协的法律地位继续保持面目不清的模糊状态，而是要像其他行业协会商会的改革一样，将中国足协彻底去行政化，其中也包含了领导班子的去行政化。由此，中国足协不宜被视为公法主体，不能让其承担其本不应承担的、与政府机关相同或类似的职能。否则，改革只能是一场换汤不换药的游戏，改革后的中国足协将不过是以另一种形式出现的足球运动管理中心而已。

（二）现实地看待足球改革中的政府作用

中国足球管理体制从其诞生开始，就与西方足球管理体制存在本质区别。西方足球管理体制受分权制衡和民主政治的影响，是一种分权型的管理体制，而中国足球管理体制属于集权型管理体制，受国家政治体制、体育体制改革等政策影响及改革过程阶段性、渐进性及不完整性特征所制约。②参见龚波：《文明视野：中国足球的困境与出路》，北京体育大学出版社2014年版，第130页。现实的一种担心是，如果足协与政府彻底脱钩，在当前的现实环境下，没有政府力量介入的足球事务是否能够顺利运作？

事实上，在行业协会商会脱钩改革中，也遇到过类似疑问。有学者谈到，行业协会商会不是断线的风筝，政府与行业协会商会之间既彻底脱钩，也存在密切联系：在脱钩之后，各行业主管部门与行业协会商会之间不存在上下级之间的行政隶属关系，但行业主管部门有权依法按照主体法定、职权法定、程序法定的法治政府原则，对行业协会商会进行政策和业务指导，并依法履行相关监管职责。③参见陈磊：《行业协会商会脱钩改革亟需立法保障》，载《法制日报》2015年12月1日第4版。同样，我们需要意识到，让足协与政府脱钩、成为一个彻底的私法法人，与政府在足球改革中发挥其应有作用是两回事。前者来自法律规范维度，为足球自治提供了一个更广阔、更民主的法律基础，使得中国足协作为一个独立的社团法人，可以依据其章程，在自治范围内行事。后者则来自于实践维度，展示的是政府指导、帮助的力量。政府可以在不妨碍中国足协独立活动的基础上，处理各种足协自身无法处理、协调和应对的事务。比如，《中国足球改革发展总体方案》所要求的“改革推进校园足球发展”、“普及发展社会足球”、“加强足球场地建设管理”、“加强足球产业开发”等，皆非中国足协在其自身行业自治范围内所能应对的工作。显然，在相当长一段时间内，足球改革要想顺利进行，特别是中国足球国家队要想出成绩，都离不开政府的支持，中国足球必须依靠国家力量才能完成改革目标。但是，这并不以中国足协具有公法主体地位为前提。

（三）合理建构法律上的足球监督与救济机制

足球行业自治并不意味着其脱离法治，尤其是脱离法律上的监督机制。那么，对于定位为私法主体的中国足协，如何在不破坏足球行业自治，且在尽量遵循足球行业争端独立于司法审查之国际惯例的基础上，从法律上建构相关的足球监督与救济机制呢？

首先，坚守足球行业刑事监督的底线。刑事管辖权是一国主权的体现，不因行业不同而有所不同。在这个意义上，无论是《国际足联章程》还是《中国足协章程》，都不能排除主权国家在足球领域的刑事管辖权。在世界范围内，作为“独立王国”的国际足联正在受到主权国家日益增多的法律挑战。根据瑞士法律，国际足联被认定为非营利组织，因此，对于任何贿赂指控或指控，国际足联享有豁免权。但是，为了贯彻《国际商事交易中对外国公职人员反贿赂公约》（Convention on Combating Bribery of Foreign Public Offi cials in International Business Transactions）的要求，瑞士政府已经开始废除其对国际足联的联邦反腐败法规的豁免。④See Ryan J. Becker，“World Cup 2026 Now Accepting Bribes：A Fundamental Transformation of FIFA’s World Cup Bid Process”，International Sports Law Journal，Vol.13，No.1，2013，pp.143-144.美国联邦刑法典专门规定了体育竞赛贿赂罪，⑤18U.S.C.§224.由此成为美国司法部门在2015年夏天起诉国际足联高官受贿罪名的重要依据。①参见吕伟：《从国际足联受贿案看司法长臂管辖权》，载《检察日报》2015年6月9日第3版。在“南勇受贿案”中，辩护人提出，中国足球协会系社会团体法人组织，不具有国家公共事务管理职能，南勇以足协副主席身份从事各项事务过程中收受财物，不应认定为利用国家工作人员身份实施受贿犯罪。②参见辽宁省铁岭市中级人民法院（2012）铁刑一初字第00020号刑事判决书。在足协改革以后，特别是在足协负责人脱离公职人员身份后，这一意见将具有合理因素，相关行为将只构成“非国家工作人员受贿罪”。所以，无论从国际经验还是国内实践来看，公权力都不会放弃对足球事务刑事案件的司法管辖，在刑事案件中，足球自治应当受到限制。

其次，行政机关根据《社会团体登记管理条例》依法对中国足协进行监管。《中国足球协会章程》明确规定，《社会团体登记管理条例》同《宪法》、《民法通则》、《体育法》一道，是协会章程制定的重要依据。因此，与其他社会团体一样，中国足协需要依法接受行业管理部门和登记管理机关的业务指导与监督管理。中国足协与行政机关脱钩不等于脱管，脱钩后应同样受到行政机关的依法监管。民政部门作为登记管理机关，应对脱钩后的中国足协进行事中和事后监管。由此，在中国足协的行业治理中，形成既包括党和国家自上而下推行的顶层制度设计，也包括中国足协在内部自下而上推行的草根制度设计。足球行业的外部法律制度体系将以《宪法》、《民法通则》、《体育法》和《社会团体登记管理条例》为核心，既包括法律，也包括行政法规和部门规章；内生法律制度则以中国足协章程和自律规章制度为核心。

再次，充分发挥私法上社团罚的救济机制，走出足协处罚无法得到外部救济的困境。对我国法院涉体司法裁判的考察显示，法院一般不受理以中国足协为被告的行政诉讼案件，但在民事诉讼上，法院保持开放的态度。③参见赵毅：《自治的黄昏？——从我国法院裁判考察司法介入体育的边界》，载《体育与科学》2015年第5期。早在1999年，因对中国足协作出的《关于奥运会足球预选赛上海赛区假新闻事件的处理决定》〔体足字（1999）302号〕不服，无锡市崇安区人民法院就审理过“无锡日报社诉中国足球协会名誉侵权案”。④参见高鸣：《状告中国足协——代理无锡日报社与中国足球协会名誉侵权案一审诉讼前后》，载《法学天地》2000年第4期。在“李根诉沈阳东进足球俱乐部有限公司劳动争议纠纷案”中，被告提出，根据《体育法》第33条第1款⑤即“在竞技体育活动中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁”。该条的问题是，我国目前并无相关体育仲裁机构。相关破解方案，参见董金鑫：《论我国单独的体育仲裁法的制定》，载《北京体育大学学报》2016年第3期。、《中国足球协会章程》和《国际足联章程》，双方的争议只能由中国足协仲裁委员会处理，而不属法院受理范围，但法院仍然行使了积极的管辖权。⑥参见沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民四初字第1005号民事判决书。这些都说明，相比于行政诉讼介入上的保守，我国法院并不认同足球行业自治在民事领域有排除司法管辖的可能性。

由此可见，将中国足协定位为一个私法法人而非公法法人，能有效在行业自治与司法介入之间找到一个微妙的平衡：通过非公法法人之定位，可以有效排除中国足协受到国家行政司法审查的可能性；而作为私法法人，参与民事领域的司法诉讼构成中国足协平等参与市场活动之正当内容。国际足联反对国家干预足球事务的禁令更有可能是公法意义上的，这些年来的实践也表明，国际足联从未就我国法院对足球民事纠纷的干预发表评论。

然而，既有法院民事介入之实践，缺乏在足协处罚救济上之成功经验。足协处罚更有可能属于社团罚而非行政处罚，其法理基础在于行业自治的生发机制：行业协会的自治权因其成员签订协会章程这一社会契约而产生，建立在成员之间同意的基础上。在“广州吉利俱乐部诉中国足球协会案”中，原告以中国足协下发的《关于对广州吉利队违规违纪的处罚决定》内容严重失实为由，提起名誉权侵权诉讼。中国足协在答辩书中认为，广州吉利俱乐部无权起诉中国足球协会，因为无论是《国际足联章程》、《亚洲足联章程》还是《中国足球协会章程》，都排除了对争议的司法管辖权，中国足球的所有会员和各足球俱乐部均应承认和遵守上述三项章程的规定，不得将它们与协会之间以及它们彼此之间的争议提交法院解决。广州天河区法院最终驳回了原告的起诉，但并非基于被告答辩的理由，而是援用了《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》。根据这一解释，国家机关、社会团体、企事业单位对其内部人员作出的处理决定，当事人以侵害名誉权为由提起诉讼的，法院不予受理。①参见郭树理：《体育纠纷的多元化救济机制探讨——比较法与国际法的视野》，法律出版社2004年版，第432-441页。

法院在此案中的态度颇为微妙。明显的是，法院并不认同中国足协在答辩书中所列举的理由。如前所述，在民事纠纷中介入足球事务，我国法院已经早有先例。然而，在真正面对被告作出的作为诉讼案由的足协处罚时，我国法院却采取了回避做法。设想，如果原告不是基于名誉权受到侵害提起诉讼，或者当时恰好没有此项司法解释，法院又该如何应对？究其原因，在于我国缺乏私法上合理的社团罚救济机制。

通说认为，社团罚即社团对社员之制裁，其处罚的条件、种类及程序，一般由基于社员合意而形成的社团章程作出具体规定。②参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第156页。社团处罚的目的一般是为了强行贯彻其行为规范，如一个体育俱乐部需遵守比赛规则，或者是为了除去那些长期不履行社团义务或损害社团的名誉或者行为违背社团宗旨的社员。德国联邦最高法院认为，“社团有自己独立的处罚权，国家认可这个权力，社员要依章程的规定服从这个权力”。③［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第228页。社团罚的内在生成逻辑在于行业自治权，而司法审查则是国家权力分立与制衡的产物，两者格格不入。所以有论者认为，试图将社团罚纳入司法审查的思维模式显然与中国社团改革的方向背道而驰。④参见陈承堂：《社团罚的合法性审思——武汉光谷足球俱乐部退赛事件的法理解读》，载《武汉体育学院学报》2009年第7期。但是，社团罚拒绝带有公权力因素的司法审查，并不意味着其不受国家司法权的管辖。德国联邦最高法院的大量民事裁判表明，法院不仅审查处罚是否有事实依据，处罚是否符合章程规定的程序，被处罚者是否依照法律规定被征求过意见，而且还审查有关的决议是否“显然不合理”，或者是否违法或者违反了《德国民法典》第826条规定的善良风俗条款。⑤参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第228页。简而言之，社团罚如果突破了比例及衡平原则，民事法庭就有权对其予以审查。⑥参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第156页。

在“南京安盛财务顾问有限公司诉祝鹃股东会决议罚款纠纷案”中，法院认为，“公司章程在赋予股东会对股东处以罚款职权时，应明确规定罚款的标准、幅度，股东会在没有明确标准、幅度的情况下处罚股东，属法定依据不足，相应决议无效。”⑦参见“南京安盛财务顾问有限公司诉祝鹃股东会决议罚款纠纷案”载《最高人民法院公报》2012年第10期。本案之判决对于足协处罚救济机制之引入，极具参考价值。无论就该案之股东会处罚，还是足协处罚，都并非公法意义上的处罚权，不能适用《行政处罚法》来评价其合法性，而只能解释为一种私法意义上的团体自治性制裁权。⑧参见蒋大兴：《社团罚抑或合同罚：论股东会对股东之处罚权——以“安盛案”为分析样本》，载《法学评论》2015年第5期。本案判决显示，我国法院支持社团成员在用尽社团内部救济途径后，向国家法院寻求法律保护。理想的路径包括：在《宪法》中规定包括了足球处罚在内的社团罚之处罚权力来源——社团自治或私法自治；在《民法典》中规定社团罚的范围、种类；在《民事诉讼法》中规定对社团罚的审查及仲裁方式。一个立体、全面的社团罚法律体系之建立，将从根本上妥适协调、处理足球行业自治与国家司法介入的关系。

五、结论

史家考证，最早从事足球运动的是中国人。⑨See Bram Cohen，Ancient Chinese Football，in A. Wild ed.，CAS and Football：Landmark Cases，The Hague：T.M.C. Asser Press，2012，pp.1-2.在今天，包括法律改革在内的足球改革，将为足球在神州大地的复兴奠定基础。在本次足球改革背景下反思中国足协之法律地位，可以发现，存在“政社分开、依法自治”的改革目的和行政主体留恋于自我定位之困境，由此也导致《中国足球协会章程》中的“法律授权”条款与排除司法审查条款在法律适用上的冲突。本质上，中国足协权力来源于成员一致同意通过的章程，其以社会契约为基础，应当定位为私法主体，作为社团法人发挥作用。将中国足协视为法定授权的组织无论在法解释上还是理论上皆缺乏有效证明。中国足协的私法主体定位符合本次足球改革的目的，但并不意味着否定政府在足球改革中的作用。足球不是法外之地，《国际足联章程》和《中国足球协会章程》中的排除司法审查条款只能在中国足协定位为私法主体的背景下限缩解释为行政诉讼之排除，但刑事监督、行政监管和民事司法管辖皆客观存在，且已为我国法院裁判实践所确认。为了明晰中国足协的私法主体地位，建立基于私法上社团罚制度的救济机制，特此建议：（1）删除《中国足球协会章程》第3条第2款中有关“根据法律授权和政府委托管理全国足球事务”的表述；（2）要求包括主要负责人在内的中国足协全体工作人员脱离公务员编制和原有行政级别，并真正按照《中国足球协会调整改革方案》规定的那样，在中国足协与其全体工作人员之间建立劳动合同关系；（3）通过立法或者法院判决，推动社团罚法律体系的建立，以解决足协处罚缺乏有效外部监督的困境。

（责任编辑：施立栋）

Dilemma and Solution: Refl ection on the Legal Status of Chinese Football Association in the Background of Football Reform

Zhao Yi

When reflecting the legal status of Chinese Football Association in the background of current football reform，it is found that there is dilemma between the reform goal of dividing government and society so as to achieve autonomy by law and the self-definition as an administrative subject. This，as a result，leads to the conflict between clause of law-authorizing organization and the clause of excluding the judicial review. Multiple reasons contribute to the unclarification of current legal status of Chinese Football Association，including its vagueness in self-recognition，the failure in legal interpretation and the weakness of theoretical response. Essentially，the power of Chinese Football Association was obtained from the consensus agreement of its members as a social contract. Regarding Chinese Football Association as a private body satisfies the goal of current football reform. Therefore，it is possible for Chinese Football Association to gain the exemption from administrative litigation，but still under the criminal supervision，administrative regulation and judicial review. The remedy system of club penalty in private law should be positively exerted so as to solve the dilemma of not being able to get external remedy for the penalty from Chinese Football Association.

Football Reform；Chinese Football Association；Statutes of China Football Association；Club Penalty

D912.1

A

2095-7076(2016)04-0001-12

*苏州大学王健法学院副教授，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员。

本文系作者主持的2015年度司法部国家法治与法学理论研究课题“足球改革背景下的足球行业自治研究”（项目编号：15SFB3004）的阶段性研究成果。