现代复杂社会与民法典的体系

文/谢鸿飞

现代复杂社会与民法典的体系

文/谢鸿飞

作为民法典编纂的后发国家，我国编纂民法典虽然具有兼收并蓄、博采众长的优势，但更要面对现代复杂社会的法律需求，处理民事领域公法管制规范和特别法对民法典体系的影响。从我国目前的法律格局出发，民法典的体系化必须重点解决好两个问题，即民法典与公法管制规范的关系和民法典与特别民法的关系。

民法典的体系效应与现代复杂社会的挑战

启蒙运动以来，成文法国家无不看重民法典的编纂。一半是因为民法典作为市民社会基本法的地位，一半是因为民法典编纂的难度。民法典涉及个人人格、市场经济和家庭等运行逻辑与价值取向完全不同的领域且条文众多，要将其编织成有机的意义整体，妥帖处理抽象与具体、原则与例外的关系，对任何国家都是巨大的智识挑战。立法历史也不断印证这一结论：在所有法律中，民法典的制定费时最多，其中固然有利益和价值之争的缘故，但关键还是因为民法典体系化技术的挑战。

民法典之所以被称为“法典”，是因为民法典必须是体系化的。那么，为什么非要制定民法典，而不按照民事领域进行单独立法？我国目前的民事法律模式就是以《民法通则》为民事领域的基本法，辅之以《物权法》《合同法》《婚姻法》等单行法。客观地说，历史积淀已使民法典成为成文法国家最重要、最显著的法律文化符号和象征之一，民法典的编纂也多少成为立法惯例，无需仔细审察。但民法典编纂的价值，来源于一种根深蒂固的观念：民法典的体系化会产生巨大的体系效益。

民法典体系效益，首先体现为保障法律适用的确定性，最大限度发挥法律的可预测性功能。其理想状态是，任何人一旦适用民法典分析和处理案件，都会自动被其既有的规范体系和法秩序束缚，必须使用民法典的概念和规则来思考。以使任何人对同一案件的分析，都得出相同的结果，这就足可保障法律结果的一致性，把韦伯所说的法律“形式理性”功效发挥到极致。按领域制定的民事单行法当然也具有可预测性功能，但其功效可能不如民法典。首先，同一案件适用一部单行法往往还不足以解决问题，而需要并用两部甚至多部单行法。比如，《物权法》规定了所有权制度，但所有权的交易必须参酌《合同法》；所有权的保护必须遵循《侵权责任法》。其次，各单行法的效力层级相同，其规范之间的法律适用关系相当复杂，如竞合关系、特别法与普通法的关系。比如，《合同法》确认了合同当事人之间的保护义务，《侵权责任法》也规定了经营者等人的安全保障义务，两者如何适用就构成一大难题。通过民法典整合这些法律，不仅可以将各单行法组织成整体，提供诉争案件的全部民事规范，而且可以通过准用等法律技术明确规定法律之间的适用关系。可见，法典化还有一个附带的功能，即降低找法成本，尤其是搜索、记录与比较的成本。最后，单行法之间还可能存在矛盾和冲突，此时民法典统一和整合单行法的效益就更为突出。

体系化的民法典对法学教育甚至普法的作用也不可小觑。体系化程度高、质量好的法典，几乎可以发挥法学教科书的功能，不仅可以使初学者迅速掌握基本法律概念，还可以通过逻辑严密、表达严谨、结构清晰的法典，全面系统地掌握法律，并培养运用体系思维分析案例。非法律专业人士遇到某个法律问题时，体系化法典可以使其在短时间内了解法律内容（法律的直接规定和其指向的相关规定），大致清楚其行为的法律后果。

最后，体系思维甚至还惠及立法。民法典制定后，立法者若要制定新法，首先应考虑民法典的既有规定是否已无法解决新问题，新问题是否已经到了非立法不可的程度，从而决定是否制定新法。

然而，民法典的体系在现代社会已经遭到了前所未有的挑战。传统民法典之所以能体系化与当时的社会背景有关。它是以农业社会最多是半农半工的社会为土壤的，其基本假定可以概括为：没有国家权力介入的自由社会，两个理性的、自由的、高度同质的自然人（当时在法律上，自然人最多分化出了商人）。但现代民法典的社会土壤发生了巨大的变化，社会技术与经济的双重发展，国家与社会的双重转型使传统民法典的基本假定不再成立。一言以蔽之，现代社会已经成为“复杂社会”。经济的发展、社会分工的细密化使社会逐渐分化为不同的功能领域，自然人本身也因分工发生了分化。为适应这种现实，按照社会领域和主体角色立法，逐渐成为一种无法避免的潮流，民法典调整的市场领域被其他立法严重蚕食和侵蚀。其中既有为了回应“风险社会”的法律，如各种有关危险责任的立法、有关金融系统性风险的立法等；也有为了保障特定人群如消费者、劳动者、未成年人和老年人的立法；既有注重事前预防的管制规范，如行业准入限制、土地管理等，也有因交易领域复杂化而制定的行业法，如信托法、银行法、证券法和期货法等。在这种立法格局下，一部民法典调整全部社会生活领域的时代已经一去不返。在法律适用上，民法调整的市场领域，只有在其他没有规定的情形下，才能适用民法典。即使在观念上民法典依然被奉为社会的基本法，但在真实的法律实践中，它也沦为“剩余法”。而且，民法典无论如何翻新与调整，似乎都不可能改变这种命运。实际上，除了民法典，传统大陆法系的“六法”也都面临同样的窘境：“六法”大多数都不只是一部法典，而成了以法典为中心，以大量特别法为辅的部门法整体。

因此，当今任何编纂民法典的国家，都将面临一大难题：民法典还能体系化吗？要清楚这一问题，首先要剖析民法典的体系是如何建构的。

民法典体系建构的基本方法与规则

民法典体系分为外在体系与内在体系。内在体系是贯穿整个民法的价值理念，直接决定民法规范的内容。这些理念不外乎两端：一是自由，即私法自治，这是包括民法典在内的全部私法的核心价值。二是人事常情，即源于共同人性或大多数人的朴素公正感和生活经验。民法典唯有总结与记录生活经验并将其抽象化，才能使民法规范契合社会运行的真实图景和实际过程，使主体生活在法律中而感受不到任何法律强制力。外在体系是对经由内在体系发现的民法规范的表达形式。可见，内在体系与外在体系结合得当，将实现法技术、法思想与法感情的完美结合。

民法典体系化的基本方法是对社会生活事实和现存规则进行抽象化处理。其具体方法又可以分为两种：

其一，并列同类项。即把全部类似或相同的社会事实统一处理，并提炼出相关规则。当然，法律上的相同或类似并不意味着它们毫无差别——不存在两个完全相同的社会事实，就像自然界不存在两片同样的树叶。对社会事实的抽象采用两个标准，一是“构成要件”，通过它剔除无关紧要的差异，提炼共同点。如所有权、用益物权和担保物权都是人对物的支配关系，法律行为的核心都是意思表示。构成要件的进一步细分，又可形成不同层次的、具有种属关系同类项，如法律行为、合同、买卖合同等。二是“法律效果”。通常，构成要件相同的事实，其法律效果也相同。构成要件不同的事实，因为相同的法律效力，也完全可以被合并，如不当得利、合同、侵权行为都产生一方对他方的请求权，可以用“债”的概念涵摄。抽象化不可能像数学推理一般具有高度确定性，完全可能会产生复数个合理的结果，如担保物权，强调其合意性质和债权担保功能的，可以将其纳入债权编；强调其人对物的支配性，则可归入物权编。

其二，提取公因式。法典体系化最高级的形态，是从同类项中不断提取公因式，进而使法律形成倒金字塔结构：塔基是适用于全部法典的共同原则和规则，塔身则是各种具体规则。在整个民法典中，总则是金字塔的基座；其他各编都是具体规则。各编亦同样采取同样做法，从具体规则中提取适用于该编的“一般规定”。提取公因式是法典体系化的标志，也是体系化方法与罗马法、中世纪的“论题学”或“决疑术”的区别所在。后者寻求的是处理个案的法律规则，是情境正义，偏重裁判者；前者致力于抽象化，是普遍正义，偏重立法者。成文法与普通法的真正差异，恰好也在于此。

唯有通过这两种方法，法典才真正称得上体系化。从这个角度说，我国《侵权责任法》的体系化程度并不高，个案思维和就事论事的风格反而更为明显，与德国等高度体系化的侵权法规则，存在巨大差异。但体系化的高低到底孰优孰劣，与一国的国情尤其是法官的素质、立法者对裁判者的信任度密切相关。比如我国采用高度体系化的法典，一个极可能的后果是司法解释接踵而至，甚至架空立法。

民法体系化有若干规则，以法条顺序编排为例，它首先要遵循“发生原则”，即按照社会事实的发生、变更与消灭排序，如婚姻、家庭、继承；法律行为的成立、效力、履行和终止等。其次应遵循“标兵原则”，即最具有典型意义的事项，应置于同类事项之首。如买卖合同应置于有偿合同的开头，作为其他合同规则的模板。

民法典体系化的直观标志是“编”，它调整的是民法典调整的各个领域如物权、债权等。除了总则编之外，“编”完全可以作为一部单行法。在我国民法典体系安排和结构设计方面，最大的争议之一即人格权法是否应单独成编。从体系化原理出发，这取决于如下两个因素：一是人格权规则无法为民法典其他编调整或调整不足，如人格权附带的不作为请求权、停止侵害请求权等；二是人格权规则的数量是否多到已经让其他各编无法容纳的程度，或者勉强纳入也将破坏法典的结构美感。但这些规则不应是“不完全规定”，而是应包括法律适用前提和法律效力的完全规定，可以构成请求权的规范基础。

点 睛

一部民法典调整全部社会生活领域的时代已经一去不返。在法律适用上，民法调整的市场领域，只有在其他没有规定的情形下，才能适用民法典。即使在观念上民法典依然被奉为社会的基本法，但在真实的法律实践中，它也沦为“剩余法”。

现代复杂社会与中国民法典体系建构

作为民法典编纂的后发国家，我国编纂民法典虽然具有兼收并蓄、博采众长的优势，但更要面对现代复杂社会的法律需求，处理民事领域公法管制规范和特别法对民法典体系的影响。从我国目前的法律格局出发，民法典的体系化必须重点解决好两个问题。

其一，民法典与公法管制规范的关系。目前，我国民事法存在的最大立法技术问题之一，是它包含了不少管制性规范，形成了公法与私法杂糅的局面，你中有我，我中有你。这固然与我国行政权力强大、计划经济体制的惯性依然存在、“简政放权”的行政改革尚未完成有关，但立法技术的不成熟也是一个重要原因。例如，《物权法》在所有权制度的“一般规定”，除了第39条和第40条是纯粹的私法规范，其他条文（第41条到第44条）都是公法规范，如征收制度、土地管理制度等。《合同法》第124条规定了工商行政管理机关和其他相关部门对合同的管理；第271条涉及法定强制招标、273条涉及“国家重大建设工程合同”。这类规范体现了私法对公法的容让，纳入了公法管制目的的考虑，从立法政策上讲无可厚非。但民法典纳入公法规范，不仅将破坏其私法自治规范的属性，而且并无实益，因为此举无非重申公法规范而已。比较妥当的做法是民法典通过概括规定引入公法条款，使其发挥对民事事项的具体影响，如通过公法对合同效力的影响（违反效力性禁令的合同无效）、对侵权构成要件的影响（违反保护性法规侵害他人权益）、对不当得利返还请求权的影响（不法原因的给付不能返还）等。这不仅使民法典保持了私法特性，而且充分调和了国家强制与私法自治。

这种立法技术推而广之，是在民法典中通过规定习惯和公序良俗原则的效力，使社会的道德共识能源源不断地进入民法，沟通民法典与社会。

其二，民法典与特别民法的关系。特别民法即民法典以外的调整民事领域的单行法，各国的国情不同，特别民法的数量与类型也各不相同。我国民法典涉及的特别民法主要可以分为两类：

一是完全适用私法自治理念，但因内容复杂、规则众多，难以纳入民法典的特别民法，最典型的是商法和知识产权法。我国历来采用形式上的民商合一立法体制，商事关系均由单行法调整，民法典当然不应也不可能改变这种状况。真正成问题的是民法典如何实质性地实现民商合一，如民法典的法人制度多大程度纳入公司法规范、代理制度如何纳入商事代理等。此外，我国知识产权领域已有相对完善的单行法，民法典是否规定知识产权的共同规范，甚至设“知识产权编”，值得立法者仔细斟酌：若不规定知识产权，民法典便将遗漏一种极其重要的私权，与民法典作为私法基本法的地位不合，且与现代信息社会脱节；若规定知识产权规则，它们也无法取代特别法，那么其意义何在？

二是很大程度上改变了私法自治理念，依据特殊政策考量制定的单行法。这类单行法虽然调整民事领域，但其理念与民法典并不完全相同，甚至可能截然相反，最为典型的是消费领域和劳动领域的立法。这类规则目前并不适合纳入民法典，否则将在很大程度上改变民法典的基本假设。此外，它们不断随社会情势和立法者价值权衡的变化而改易，如被纳入民法典，民法典强烈的稳定性将使其修改相当困难。将民法典与这类特别民法完全切割有助于保障民法典体系的一致性，使民法典能适应复杂的社会情势变迁：民法典只规定最具有稳定性和普遍性的规范，特别民法则回应复杂的社会变迁。当然，如果特别民法的规则已经相当稳定，成为社会的普遍共识，民法典也完全可以接纳这些规范，使其成为社会基本运行原理的一部分。

（作者系中国社科院法学所研究员、博士生导师）